ATS 676/2008, 10 de Julio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 676/2008 |
| Fecha | 10 Julio 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 31/2006, dimanante del Sumario número 3/2005, del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat, se dictó Sentencia de fecha 23 de Marzo de 2007, por la que se condena a Jose Carlos y Penélope, como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 369.1.6ª del mismo texto legal, sin circunstancias, a las penas, a cada uno de ellos, de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 158.895 euros, así como al pago de las costas procesales por mitad, sin responsabilidades civiles que exigir. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y procédase a la destrucción de la misma en caso de que no se hubiera ya efectuado. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas les será de abono el tiempo que hubieran permanecido privados de libertad a resultas de la presente causa.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Jose Carlos, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Luis Fernández Martínez, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con garantías. 2) Al amparo del art. 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo. 3 ) Al amparo del art. 849.2 y 849.1 de la LECrim.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con garantías.
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Alega el recurrente que impugnó expresamente dos diversos informes periciales, que en la vista oral interesó que depusieran separadamente los peritos autores de cada uno de los dos informes, lo que fue denegado por la Sala de instancia; no se pueden tener en consideración las explicaciones que un solo perito de los seis realizó, creando dudas acerca de la forma en que se analizó la sustancia, pareciendo que se hizo análisis de un paquete y su resultado se da como homogéneo para toda la sustancia o se mezcla toda sin análisis individual de cada bolsa con lo cual puede haber gran parte de la sustancia que pudiera no ser cocaína, por ello el peso neto sin impurezas de la droga incautada no se puede determinar al no constar la analítica individual de las 12 bolsas incautadas en ninguno de los informes de autos.
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La prueba pericial, de la que depende en muchas ocasiones como elemento probatorio único la acreditación de un elemento del tipo y en consecuencia la absolución o condena del acusado, debe ser valorada ordinariamente por el Tribunal sentenciador previa percepción directa, con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación. Valoración que exige asimismo que sea sometida a la oportuna contradicción que es lo que garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues como señala el art. 724 de la LECrim, referido a la práctica de la prueba pericial en el juicio oral, los peritos "contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan" (STS 17-06-05).
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Y en el caso de autos existen en la causa dos informes periciales sobre la naturaleza de la droga incautada a los acusados, informes que fueron impugnados por la defensa en el trámite de calificación solicitando la comparecencia al plenario de los autores de los informes; y en el acto de la vista comparecieron los peritos, pertenecientes al Instituto de Toxicología y a la Delegación del Gobierno en Cataluña. Se constata en el acta de la vista que el Tribunal acordó la declaración conjunta de los peritos y que los mismos contestaron a las cuestiones que les fueron planteadas por las partes, y en concreto afirmó uno de ellos que el conjunto de la droga era cocaína, se coge una muestra de cada paquete y se mezcla, se homogeneiza. En consecuencia, no se entiende la denuncia del recurrente sobre el derecho de defensa y el proceso con garantías porque la prueba pericial fue objeto de examen contradictorio en la vista, con asistencia de los peritos e interrogatorio de éstos. Y el resultado de dicha prueba aparece racional y fundadamente valorado en la sentencia recurrida por el Tribunal que presenció su práctica que expone sobre este extremo que el informe del laboratorio de la Delegación del Gobierno fue ratificado en juicio precisando los peritos que el resultado arrojado tras la conjunción de muestras de todas las bolsas y previa reacción positiva a la cocaína era de una riqueza de base que aplicada a la cocaína de autos es muy superior -3.505,81 grs- al límite fijado para la agravación por notoria importancia, valorando el Tribunal que este dictamen le ofrece mayor credibilidad por cuanto el análisis se practicó siguiendo los protocolos y directrices analíticas de la ONU con la suma de muestras extraídas de las 12 bolsas mientras que el del Instituto de Toxicología se efectúa con una sola muestra de una única bolsa, lo que se corrobora, añade la Sala por los términos en que ambos recogen el tipo de muestra y su peso. A lo que ha de añadirse que también el análisis de Toxicología determinaría la apreciación de la agravación dado que arrojaría un total de 3.156,52 gr netos de sustancia base.
Todo lo cual evidencia la falta de fundamento del motivo y su inadmisión conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo.
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El vicio formal denunciado se produce al consignarse en el factum de la sentencia recurrida "...la cual pretendían introducir en territorio español para ser transmitida a terceros a título lucrativo...", expresión que a juicio del recurrente realiza un juicio de valor subjetivo sobre el cual se emite una calificación jurídica reputando los hechos delictivos.
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La pretendida predeterminación, sólo es apreciable cuando supone la utilización de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico-jurídicas que engloben la definición de una infracción delictiva, o de frases técnico- jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado (STS 4-6-08 ).
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Las frases y acciones invocadas ( pretender introducir sustancia en territorio español para ser transmitida a terceros a título lucrativo) son meramente descriptivas, perfectamente entendibles y utilizables en el lenguaje común y no vacían de contenido los tipos penales aplicados.
Las alegaciones del motivo en realidad se dirigen a combatir la conclusión de la Sala de instancia sobre la actuación de los acusados pero ello es cuestión ajena al vicio formal denunciado y atinente a la valoración probatoria sobre la comisión del delito. En efecto, habiendo sido sorprendidos los acusados cuando llegaron al aeropuerto de Barcelona portando dos maletas y habiéndose hallado en el interior de una de ellas 12 bolsas de similares características conteniendo cocaína en cantidad de 4296,340 gr y con riqueza del 81,6%, es claro que pretendían introducir -de hecho eso estaban haciendo- la sustancia en territorio español, y no menos claro resulta que tal cantidad de cocaína con una elevada riqueza y valor económico necesariamente está destinada a la transmisión lucrativa a terceros. Y ello es innegable habida cuenta del reconocimiento de los hechos por parte de los acusados al admitir que efectuaron el transporte por el que iban a percibir 13.000 euros además de haberles sido pagados los billetes y el hotel en México, y que "fueron a Méjico con la intención de traer droga", aunque en su descargo alegaran no saber qué cantidad o qué clase de droga, lo que resulta irrelevante dadas las circunstancia acreditadas sobre la forma en que se ocultó la sustancia, el método de cambio de maleta, el transporte y los gastos del mismo y el importe que iban a percibir por la operación, todo lo cual en buena lógica impide aceptar el alegado desconocimiento de lo transportado en los concretos extremos que se aducen.
Por todo lo cual procede la inadmisión del presente motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo de forma conjunta al amparo del art. 849.2 y 849.1 de la LECrim.
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Alega el recurrente que ambos motivos están íntimamente relacionados; se aduce error en la apreciación de la prueba sobre el extremo de la colaboración y concurrencia de la atenuación prevista en el art. 376.1 del CP y art. 21.6 en relación con el 21.4 del mismo texto. Cita el motivo las declaraciones del acusado, información relatada en el atestado, y decisión del Instructor para continuar la investigación contra las personas sobre las cuales los acusados ofrecieron información. De otro lado se alega que se dan todos los requisitos para la aplicación de los preceptos citados en el motivo determinantes de la atenuación penológica.
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Este cauce casacional no admite la revaloración de medios personales. Su éxito depende de que el error derive de un documento que merezca tal calificación a efectos de la casación. Y no tiene esa naturaleza los que documentan actuaciones de investigación. Así hemos declarado repetidamente que no cabe fundar este motivo en el atestado policial, y, por lo mismo, tampoco en la documentación de diligencias que se incorporan al mismo. También hemos indicado reiteradamente que el documento, el que tenga tal naturaleza, debe demostrar por sí solo el error que se denuncia, es decir, que el enunciado que el documento recoge y el hecho que se declara probado no puedan de ninguna manera considerarse a la vez verdaderos (STS 4-12-07 ).
El art. 376 CP requiere como presupuesto fundamental de la atenuación de la pena que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. Dicho de otra manera: no se trata de una promesa de no volver a delinquir, sino de la efectiva comprobación de que se abandonó un plan delictivo concreto antes de la consumación y cooperó en impedir la ejecución del delito planeado. Es evidente, por lo tanto, que esta circunstancia atenuante específica no puede ser aplicada cuando el hecho ha sido descubierto por la autoridad (STS 31-3-04 ).
La falta de significación práctica de la tardía confesión del acusado para la causa hace que la circunstancia analógica de confesión, alegada, no pueda estimarse (STS 21-7-03 ).
Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la Jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito (STS 13-2-04 ).
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La cuestión que plantea el recurrente ya fue tratada con buen criterio en la sentencia recurrida que rechazó la aplicación de lo previsto en el art. 376 del CP, norma que se dirige a sujetos que abandonan "voluntariamente sus actividades delictivas", lo que no se da cuando el sujeto es detenido in fraganti y la imposibilidad de que cometa nuevas acciones deviene de ello, además de que la colaboración ha de ser efectiva para impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para identificar a otros responsables o para impedir la actuación de organizaciones. Nada de eso se ha acreditado, dice la Sala, siendo que en todo caso lo que existe es una investigación policial sin constatación de resultado alguno. Razonamiento del Tribunal sentenciador que no se ve desvirtuado por las alegaciones del motivo, sino que por el contrario, los extremos que el recurrente invoca en virtud de las declaraciones y diligencias que cita han sido valorados como indica el FJ 5º de la sentencia "la cierta colaboración de ambos acusados en facilitar los datos de terceros sí se tendrá en consideración conforme a las circunstancias personales y del hecho a los efectos de la regla 6ª del art. 66 del CP ". Del mismo modo, rechaza el Tribunal sentenciador la circunstancia análoga a la de colaboración o confesión del art. 21.6 en relación con el 21.4, ahora reiterada en el motivo, porque el reconocimiento de los hechos se efectuó cuando ya habían sido descubiertos, y por lo que respecta a la acusada se añade que ésta prestó declaración judicial porque habiendo acudido al Juzgado dos días después de los hechos y en la fecha en que su novio, el procesado, iba a declarar ante la Juez, ésta, teniendo conocimiento de su presencia en las dependencias judiciales y a la vista de lo que en el atestado constaba sobre su relación con los hechos acordó recibirle declaración, en la cual, además, no manifestó nada sobre haber recibido amenazas o tener temor de terceros. Y finaliza el Tribunal de instancia afirmando que el reconocimiento de los acusados, por lo demás, no fue completo ni respecto de todos los elementos del tipo.
En consecuencia, no se observa la alegada infracción de los preceptos invocados por el recurrente.
Y procede la inadmisión de los dos motivos conjuntamente formulados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Madrid 169/2009, 17 de Abril de 2009
...pena de prisión y de multa. No puede ser aplicado a Jaime lo dispuesto en el art. 376 CP, pues como recuerda el auto del Tribunal Supremo nº 676/2008, de 10 de julio, este precepto requiere como presupuesto fundamental de la atenuación de la pena que el acusado haya abandonado voluntariamen......