ATS, 5 de Febrero de 2008

1. - Por la procuradora de los tribunales Dª. Alejandra Freire Riande en nombre y representación de D. Diego, Dª. Begoña, D. Tomás, D. Alvaro, y Dª. María Dolores presentó el día 9 de marzo de 2004 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 2 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 225/2003, dimanante de los autos de juicio nº 180 / 2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas Reis.

2. - Mediante providencia de 12 de marzo de 2004 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes, el 16 de marzo siguiente.

3. - El procurador D. Miguel Torres Alvarez en nombre y representación de D. Diego, Dª Begoña, D. Tomás, D. Alvaro, y Dª María Dolores presentó escrito que tuvo entrada en este Tribunal con fecha 29 de abril de 2004 personándose en concepto de parte recurrente. El procurador de los tribunales Dª Adela Cano Cantero en nombre y representación de D. Serafin y Dª María Angeles presentó escrito en fecha 5 de abril de 2004, personándose ante esta Sala en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 27 de noviembre de 2007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas. Por medio de escrito de fecha 21 de diciembre de 2007 la parte recurrente por medio de su legal representante, presentó escrito oponiéndose a las posibles causas de inadmisión, entendiendo que no se ha respetado la base factica de la resolución objeto de recurso, y que al apartarse la Audiencia en su resolución de la doctrina jurisprudencial en materia de costas procede su examen en Casación.

La parte recurrida por medio de escrito de fecha 11 de diciembre de 2007, mostró su conformidad a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación se ha tenido por interpuesto contra una Sentencia dictada en Segunda Instancia por la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 1ª) en procedimiento ordinario sobre responsabilidad extracontractual, seguido en consecuencia por razón de la cuantía, en el que éste excede del límite establecido en el art. 477.2, 2ª de la LEC, cauce que fue adecuadamente invocado.

   La parte recurrente preparó el recurso de casación al amparo del ordinal 2º del articulo 477.2 de la LEC, invocando la infracción del articulo 1902 del C.C en relación con las sentencias de esta Sala, de fecha 15 de febrero de 1995 y 4 de abril de 2000 .

   El escrito de interposición se articuló en cuatro motivos al amparo del ordinal 2º y 3º del artículo 477.2 de la LEC :

   - Infracción del artículo 1902 del C.C en relación con el articulo 1903 del mismo texto legal, estimando la parte que la resolución dictada por la Audiencia, vulnera los preceptos citados, por cuanto el encargado del establecimiento de hostelería no actuó con la diligencia precisa, al no activar los mecanismos precisos para garantizar la integridad física de sus clientes mientras permanecían en el mismo con independencia de que los mismos resulten ineficaces.

   Y en segundo lugar porque resultando la medida de la diligencia exigida de carácter objetivo, no debe atenderse a la individualidad del agente sino a las circunstancias que determinan la medida necesaria de diligencia o cautela.

   - En su motivo segundo invoca la existencia de interés casacional por cuanto la sentencia de la Audiencia resulta contraria a la jurisprudencia de esta Sala, sentada en sentencias de fecha 15 de febrero de 1995, 21 de mayo de 2001, y 2 de octubre de 1997 .

   - En su motivo tercero de igual forma invoca interes casacional citando al efecto la sentencia de esta Sala de fecha 21 de mayo de 2001 .

   - En el motivo cuarto aboga la infracción del contenido de los artículos 394 y 397 de la LEC, por interpretación errónea o aplicación indebida.

2. - Visto el planteamiento del recurso cabe en primer lugar precisar que los cauces contemplados en el art. 477.2 son distintos e incompatibles, siendo importante insistir y resaltar que la vía del "interés casacional" está reservada a los asuntos seguidos en atención a la materia que constituye el objeto del litigio, como por otra parte se explica en la Exposición de Motivos de la LEC 2000, en su apartado XIV, al señalar que dicho interés casacional se objetiva "no solo mediante el parámetro de una cuantía elevada, sino como la exigencia de que los asuntos sustanciados en atención de la materia aparezcan resueltos con infracción de ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales....", y también el apartado XX del preámbulo, en relación con la Disposición adicional segunda, se refiere a la cuantía, relacionándola con la "posibilidad de acceso a algunos recursos", a lo que se debe añadir la propia enumeración de causas de inadmisión contenida en el art. 483.2 LEC 2000, en cuyo ordinal 3º se alude a que "el asunto no alcanzase la cuantía requerida, o no existiere interés casacional...", de cuyo precepto se desprende que la vía específica del interés casacional es diferente y asimismo que los asuntos que no alcancen la cuantía son precisamente los sustanciados en atención a ésta, pues de lo contrario la causa de inadmisión sería ineficaz, ya que si fuera posible que los asuntos tramitados en razón a la cuantía (inferior a veinticinco millones de pesetas) pudieran también tener acceso a la casación acreditando el interés casacional, la única causa de inadmisión aplicable sería la inexistencia de dicho presupuesto y nunca la insuficiente valoración económica del litigio que, por si misma, jamás vedaría el recurso de casación; de ahí que esta Sala al diferenciar los supuestos de recurribilidad, y configurarlos con el reiterado carácter excluyente, en absoluto contradice la Ley 1/2000, de 7 de enero, ni fija pautas ilógicas ni arbitrarias, sino que ha establecido un criterio para la aplicación de la norma rectora del acceso al recurso de casación que es plenamente acorde con el que el propio Legislador plasmó en la Exposición de Motivos, por lo que bien puede afirmarse que la mens legis, que es la verdaderamente relevante para aplicar la norma, coincide en este caso con la mens legislatoris. Doctrina sobre la que el Tribunal Constitucional, en sus Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio, así como en las Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, ha descartado que incurra en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente, declarando que "es evidente que no nos encontramos ante "una simple expresión de voluntad", sin motivación o fundamento alguno (STC 164/2002, de 17 de septiembre ), ni ante "quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no puedan considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" (SSTC 151/2001, de 2 de julio FJ 5; 164/2002, de 17 de septiembre, FJ 4 ), ni ante un razonamiento jurídico objetivamente insusceptible de resultar comprensible a "cualquier observador" (STC 222/2003, de 15 de diciembre, FJ 5 )".

   En el presente caso, resultando ser que el procedimiento se sustanció en atención a su cuantía a tenor de la cantidad objeto de reclamación ( superior al limite legal),esta Sala no va a examinar la existencia del "interés casacional" alegado en el motivo segundo y tercero que debe inadmitirse por aplicación del artículo 483.2,3º en relación con el artículo 477.3, ambos de la LEC 2.000 por no adecuarse los motivos indicados a los presupuestos proclamados en el articulo 483 de la LEC .

3. - En orden al primer motivo alegado el recurso no puede prosperar; de forma reiterada, se ha venido declarando la improcedencia de aquellos recursos de casación en los que, sin combatir abiertamente la base fáctica de la Sentencia impugnada, se prescinde de ella, desarrollándose la fundamentación del recurso al margen de la misma; en consonancia con lo expuesto, resulta exigible que la parte desarrolle la fundamentación del recurso con la precisa "técnica casacional", consistente en el planteamiento de una cuestión jurídica, al margen de los hechos, debiendo recordarse que el objeto del recurso de casación es la revisión del juicio jurídico, es decir, en la determinación y alcance de los hechos probados, lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el Tribunal "a quo", comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, ( Vid entre otros, AATS de fecha 5 de junio de 2007 en recurso 2649/04, 1765/03 y 2685/04 )de tal modo que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación, por lo que la técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, es decir, como antes se dejó sentado, debe limitarse el recurrente a sustentar una cuestión de derecho material, en relación con los fundamentos de la Audiencia determinantes de su fallo y que sea, a su vez, apta para la casación de la sentencia del órgano de instancia, siendo obvio que tal exigencia se halla contenida en el art. 477. 1, en relación con el 481. 1 de la LEC 2000, y por ello será defectuosa la interposición del recurso que no se ajuste a dichos requisitos.

4. - En el caso de autos, a la luz de la doctrina expuesta, resulta que la recurrente formula sus alegaciones partiendo de una versión subjetiva y parcial de la sentencia objeto de recurso, y desde esta perspectiva declara que la Audiencia en su resolución, si bien expone los hechos concurrentes en relación y analiza la concurrencia de los elementos precisos para que exista responsabilidad aquiliana, llega a una conclusión errónea al vincular la omisión del deber de cuidado a la rapidez de los acontecimientos y porque además existe atendiendo a las circunstancias concurrentes responsabilidad objetiva ya que no se procedió a avisar a la Fuerza Pública, a sabiendas de la conflictividad del sujeto causante de la muerte, que había provocado con anterioridad un altercado en el local, al que se había echado del mismo, y que había exhibido una pistola, resultando previsible que pudiera regresar y hacer uso del arma.

   Planteamiento, que no supone sino una nueva valoración partidista de la prueba practicada, y obrante en autos en la que la parte elude aquellos aspectos que se le presentan perjudiciales, para extraer las conclusiones que hoy expone y frente a las cuales la Audiencia en el fundamento de derecho tercero de su resolución declara expresamente que "ni la secuencia descrita se corresponde con la que resulta de la prueba practicada en juicio, ni el evento podía estimarse previsible" procediendo a continuación a rebatir los fundamentos de la parte que hoy por medio del presente recurso expone, declarando que de los testimonios prestados se desprende, que entre las 2,30 y 3.30 de la madrugada se produjo en el interior de la cafetería un altercado, que finalizó sin mayor problema, y en el que no intervino de manera directa Don. Lázaro ; que posteriormente entró en el bar el Sr. Lázaro y de forma inopinada, sacó una pistola y apuntando en la sien a

   D. Tomás disparando sin que saliera ninguna bala, abandonando a continuación la cafetería, siendo visto por el encargado, quien propuso avisar a la guardia Civil, siendo disuadido por los presentes entre quienes se encontraba el Sr. Tomás, indicando que era una pistola de juguete.

   Todo lo cual conlleva a afirmar que lo que viene a plantear la recurrente -aunque no lo diga expresamente- es su disconformidad con la resolución de la Audiencia, de manera que no respeta en sus consideraciones la base fáctica de la sentencia impugnada, lo que constituye una cuestión de hecho que no puede suscitarse en casación, al resultar contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000

   , con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

   Desde el momento en que la denuncia que sirve de base al motivo de casación se construye desde la discrepancia del recurrente con la resultancia probatoria obtenida por vía indirecta a partir de los hechos considerados y detallados en las sentencias de instancia, limitándose a inferir que concurren los presupuestos fijados en vía legal, desentendiéndose, en cambio, de aquellas circunstancias tomadas en consideración en la sentencia objeto de recurso, en el proceso deductivo que no les son de interés, se parte de una base fáctica distinta de la considerada por la sentencia recurrida, la cual debe permanecer incólume en esta sede, de no haberse logrado oportuna y convenientemente su sustitución. El recurso se revela, de este modo, incapaz de servir a la función y de cumplir con los fines a que está ordenado, por lo que debe ser inadmitido con arreglo a la causa que tipifica el ordinal 2º del art. 483.2 de la LEC, puesto en relación con el art. 481.1 de la misma ley procesal y por ello no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas en el escrito presentado ante esta Sala con fecha 21 de diciembre de 2007, cumplimentando el trámite de audiencia previo a esta resolución.

5. - Por último y en relación al motivo cuarto, el recurso tampoco puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el articulo 483.2. 1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, al resultar que el recurso utilizado es improcedente al plantear a través del mismo una cuestión que exceden del ámbito del recurso de casación.

   En relación con este punto conviene indicar que las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, y se ha reiterado en numerosos Autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales. Es más, abundando en tal cuestión, debe dejarse sentado que tampoco las normas sobre costas pueden ser invocadas por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas", que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es mas, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 6 de marzo de 2007 y 16 de enero de 2007 en recursos 1981/2003 y 16/2004 respectivamente, y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso de casación para plantear la infracción de normas sobre costas procesales.

   Por todo ello, procede declarar la firmeza de la Sentencia dictada por la Audiencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. 4 de la LEC, cuyo siguiente apartado deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno; 6.- En consecuencia procede inadmitir el recurso de casación y declarar firme la Sentencia, todo ello de conformidad con el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado explícita que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 habiendo presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Diego, Dª. Begoña, D. Tomás, D. Alvaro, y Dª. María Dolores contra la Sentencia dictada con fecha 2 de enero de 2004 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 225/2003, dimanante de los autos de juicio nº 180 / 2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas Reis.

2. - DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución a las partes personadas ante esta Sala, por medio de los Procuradores que ante la misma ostentan su representación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.