ATS, 17 de Julio de 2008

PonenteOCTAVIO JUAN HERRERO PINA
ECLIES:TS:2008:6039A
Número de Recurso63/2007
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución17 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil ocho. HECHOS

PRIMERO

Con fecha 20 de mayo de 2008 se dictó sentencia estimando parcialmente el presente recurso 63/2007, interpuesto por la representación procesal del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, y notificada a las partes, por la representación procesal del Consejo General del Notariado se presentó escrito deduciendo incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que la sentencia incurre en infracciones que suponen una vulneración del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías en conexión, de un lado, con la existencia de un juez imparcial y, de otro, del juez ordinario predeterminado por la Ley (art. 24 CE).

SEGUNDO

Admitido a trámite el incidente de nulidad, se dio traslado a las demás partes para alegaciones, que se formularon únicamente por la representación del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, oponiéndose al incidente y solicitando su desestimación, con imposición de costas y de multa de 600 #, por su planteamiento temerario.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D Octavio Juan Herrero Pina Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, establece en el artículo 241, redacción actual, que no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

En este caso, se alega por la parte, como fundamento del incidente, la infracción del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías en sus vertientes de juez ordinario predeterminado por la ley y de juez imparcial.

En el primer aspecto entiende que la Sala se ha constituido, deliberado y fallado con infracción de las normas procesales imperativas, referidas al número de Magistrados que la han integrado y a la participación improcedente en la misma de dos de sus miembros, argumentando al efecto: que según el art. 15 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción es precisa la concurrencia de cinco Magistrados y en este caso concurrieron seis; que la Sala sentenciadora fue presidida por el Presidente de la Sala y sin desconocer el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 27 de diciembre de 2007, entiende que la posibilidad de que el Presidente de la Sala presida todas las Secciones de las que no forma parte de pleno derecho no puede quedar a la libre elección del mismo, y aplicando por analogía lo dispuesto en el art. 197 LOPJ la asunción de la presidencia hubiera exigido una previa comunicación motivada, hacerlo de otra forma supone desplazar inmotivadamente al Presidente natural de la Sección, lo que contraría las reglas de conformación de la Sala, que han de estar predeterminadas en norma con rango suficiente y ser conocida de antemano por las partes; y que en la Sala sentenciadora participó el Magistrado Sr. Sergio, entendiendo que los Magistrados eméritos, a efectos procesales, tienen la condición de Magistrados suplentes, que de acuerdo con el apartado 1 del art. 200 de la LOPJ sólo podrán actuar "en los casos en que por circunstancias imprevistas y excepcionales no puedan constituirse aquellas (las Salas), salvo cuando actúen en régimen de adscripción como medida de refuerzo conforme a lo previsto en esta Ley", razonando que no estamos en ninguno de los supuestos indicados.

Conviene hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho al juez predeterminado por la ley, plasmada entre las más recientes en sentencia 156/2007, de 7 de febrero, en la que señala que, "es doctrina constitucional reiterada que dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio (SSTC 102/2000, de 10 de abril, FJ 3; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 2; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 37/2003, de 25 de febrero, FJ 4, y 115/2006, de 24 de abril, FJ 9), salvaguardando así la garantía de independencia e imparcialidad de los Jueces que conforma el interés directo preservado por aquel derecho y, de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y, finalmente, que por el régimen orgánico y procesal al que esté sometido no pueda calificarse como órgano especial o excepcional (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 2; 35/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 102/2000, de 10 de abril, FJ 3; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 2; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 170/2002."

Pues bien, desde estas consideraciones no puede aceptarse el planteamiento de la parte en este incidente, por las siguientes razones:

El artículo 15.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, determina el número de Magistrados de una Sala o Sección que han de concurrir o quorum exigido para la válida adopción de las correspondientes resoluciones, es decir, el mínimo de Magistrados preciso para la válida constitución de la Sala o Sección a efectos de dictar la resolución de que se trate y que es distinto según la naturaleza de tal resolución, sin que pueda identificarse ese mínimo con la composición de la Sección, que se determina según los criterios aprobados anualmente por la Sala de Gobierno (art. 198 LOPJ ), que es con la que actúa la Sala, según dispone el propio art. 15 en su número 1, cuando señala que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo actuará dividida en Secciones, de manera que la intervención de los miembros que componen la Sección resulta del régimen de actuación de la Sala legalmente establecido, como juez ordinario predeterminado por la ley, que en el art.

15.2 conforma un quorum o mínimo para su constitución y no la conformación de la Sección con la que actúa la Sala.

En segundo lugar y frente al planteamiento de la parte, que entiende que el Presidente de la Sala no forma parte de pleno derecho de todas las Secciones, se observa que el repetido art. 15 de la Ley procesal, establece expresamente que el Presidente de las Secciones será el que lo fuere de la Sala o el Magistrado más antiguo de los que integren la Sección, en congruencia con lo dispuesto en el art. 198.2 de la LOPJ, lo que se recoge en el Acuerdo de 27 de diciembre de 2007, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se ordena hacer público el Acuerdo de 16 de octubre de 2007, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, al que alude la parte, en el que se establece que "las Secciones Segunda a Séptima, cuando el Presidente de la Sala no asista a sus reuniones, serán presididas por el magistrado más antiguo de los que las integren", de manera que no sólo es que el Presidente de la Sala forma parte de cada una de las Secciones con la que actúa la Sala sino que a su vez las preside y sólo en su defecto lo hace el Magistrado más antiguo de la Sección, por lo que podrá cuestionarse la necesidad de que se comunique a las partes cuando se producen ambas situaciones a efectos de que puedan hacer valer sus derechos, irregularidad procesal que sólo adquiere relevancia si junto a su invocación se hace valer alguna causa de recusación, lo que en este caso no se ha producido, pero no puede sostenerse con éxito que su intervención altere la conformación legal de la Sección y suponga la infracción del derecho al Juez predeterminado por la Ley.

Finalmente, la alegación que pone en cuestión la participación en la deliberación y fallo del Magistrado Sr. Sergio, parte de un presupuesto erróneo, cual es asimilar el régimen de actuación de los Magistrados eméritos a los suplentes, que contrariamente a dicha postura y como resulta del número 5 del art. 200 de la LOPJ, introducido por la Ley Orgánica 2/2004, de 28 de diciembre, se designan atendiendo a las necesidades de refuerzo de la Sala correspondiente, a la que se incorporan en tal condición de eméritos adscribiéndose a la Sección correspondiente de la que forma parte y en la que desempeña de manera permanente las correspondientes funciones, como se refleja en el citado Acuerdo de 27 de diciembre de 2007.

SEGUNDO

En el segundo aspecto del derecho al juez imparcial, invoca la parte el art. 203.2 de la LOPJ y la jurisprudencia constitucional en relación con el deber de comunicación de la composición de la Sala que ha de fallar el litigio y señala que tal comunicación no ha tenido lugar, lo que supone la infracción de dicho precepto y jurisprudencia. Alega que, sin ignorar la doctrina constitucional que supedita la eficacia invalidante de tal omisión a que la misma haya tenido una incidencia material concreta, como que la parte se haya visto impedida de hacer valer una causa de recusación concreta, esto es lo que ha sucedido en este caso al haber tenido noticia a través de la prensa de una circunstancia, que de ser cierta, habría determinado el deber de abstención del Magistrado Sr. Rogelio, que ostenta una relación de parentesco directo con D. Oscar, Registrador de la Propiedad en activo. Precisa que no se formula en el presente escrito un incidente del recusación que sería extemporáneo una vez que ha recaído sentencia, si bien argumenta sobre el fundamento de esa posible causa de abstención, con referencia al art. 217.1ª y 10ª de la LOPJ .

Entiende que algo muy semejante cabe decir de la intervención Don. Sergio, cuyo hermano D. Sergio perteneció al Cuerpo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles hasta su fallecimiento hace tres años.

Invoca en apoyo de su planteamiento el deber de imparcialidad judicial, en relación con el derecho a un proceso público con plenas garantías, acogido, además de en nuestro texto constitucional, en todos los instrumentos internacionales, que cita, y en concreto se refiere a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a lo que considera asunción de la misma por el Tribunal Constitucional. A efectos cautelares, señala que a tenor de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, el incidente de nulidad de actuaciones es un medio adecuado para hacer valer una causa de recusación.

También en esta vertiente del derecho cuya violación invoca la parte, en relación con el incumplimiento del deber procesal de comunicación de composición de la Sala y Magistrado ponente, conviene tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, que en sentencia 64/97 viene a señalar que "la mencionada falta de notificación supone un incumplimiento de lo previsto en los arts. 202 y 203,2 LOPJ, que disponen, respectivamente, el deber de comunicar a las partes la designación de los Magistrados que no constituyan plantilla de la Sala y el de comunicarles igualmente el nombre del Magistrado Ponente, si bien la relevancia constitucional de la omisión de estos deberes del órgano judicial, cuya conexión con el derecho de las partes a recusar a los Magistrados que integran aquél (art. 202 LOPJ, STC 180/1991, f. j. 6º ) deviene inexcusable implica su proyección "en el derecho a tener un proceso público con todas las garantías, el cual exige la presencia de un Juez imparcial" (STC 282/1993, f. j. 2º)", remitiéndose a la citada STC 282/1993 para precisar los términos en que la infracción de los deberes de comunicación prevenidos en los arts. 202 y 203,2 LOPJ irradia su trascendencia sobre el derecho consignado en el art. 24,2 CE bajo el nomen "derecho a un proceso con todas las garantías", según la cual, "Tal incidencia material, esto es, la trascendencia de las mencionadas faltas de notificación en relación a la posible violación de un derecho fundamental, se ha de apreciar cuando a la denuncia sobre la ausencia de comunicación de la composición de la Sala o del Magistrado Ponente se acompaña "manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida a causa de aquel desconocimiento y omisión" y cuando, además, tal causa de recusación no resulta prima facie descartable (STC 230/1992 f. j. 4º)."

Esta misma idea es la que se reitera y complementa en otras resoluciones (SSTC 384/1993 y 137/1994) al señalar que "esa notificación de la composición de la Sala, que tiene por finalidad hacer efectiva la posibilidad de recusar a aquellos Jueces o Magistrados en quienes hipotéticamente concurriera una causa legal para ello, debe ir acompañada de un actuar diligente de la parte, porque ese ejercicio diligente, en su caso, de la facultad de recusar, es, a su vez, presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo".

En este caso, lo primero que se observa es que la parte reduce la relevancia de la invocada falta de comunicación de la composición de la Sección a los dos Magistrados indicados, lo que excluye cualquier motivo de nulidad en relación con los demás miembros del Tribunal, incluido su Presidente al que no se refiere en este aspecto.

Pues bien, en estas circunstancias el planteamiento del incidente no puede prosperar, pues falta el presupuesto básico para ello, cual es, el incumplimiento de la falta de comunicación a las partes en los términos que establecen los arts. 202 y 203 de la LOPJ y señala la citada doctrina constitucional, que impida a las mismas, por desconocimiento de los miembros que componen el Tribunal, el ejercicio de la facultad de recusación, circunstancia que precisamente respecto de los Sres. Oscar y Sergio no concurre, en primer lugar porque son miembros de la plantilla de la Sección suficientemente conocida por la parte, como se desprende de las alegaciones que se recogen en el propio escrito por el que se plantea este incidente de nulidad, en el que se alude a la condición de presidente del primero y de emérito del segundo, y resulta con toda claridad del Acuerdo de 27 de diciembre de 2007 de la Comisión Permanente del CGPJ, invocado por la parte y publicado en el BOE de 3 de marzo de 2008, en el que consta la composición de la Sección, incluida la condición de emérito de D. Carlos Ramón . Pero es que, además, la intervención del Sr. Oscar se recuerda a las partes desde la primera providencia de iniciación del recurso hasta la última de señalamiento para votación y fallo y, en relación con el Sr. Carlos Ramón, la propia parte alude al Auto de 13 de noviembre de 2007, dictado en pieza de medidas cautelares del recurso 77/07, de semejante contenido a este recurso 63/07 y en el que también es parte el Consejo General que plantea este incidente, en el que consta la intervención como miembro de la Sección de dicho Magistrado emérito. Ha de estarse a lo dicho antes en el sentido de que, cuestionar su intervención por tal condición, responde a una errónea apreciación de la parte.

Se deduce de todo ello que no se está en el caso de la exigencia de comunicación a las partes de la designación de Magistrados que no constituyan plantilla, que la circunstancia de que los citados dos Magistrados integran la plantilla de la Sección era perfectamente conocida para la parte y que también lo era de manera específica la intervención del Sr. Oscar por las resoluciones notificadas en el propio recurso y la del Sr. Carlos Ramón por notificación de resolución en otro proceso de semejante contenido que la propia parte invoca y que ponía de manifiesto su actuación como magistrado emérito de la Sección. Si a ello se añade que la posible causa de recusación a la que alude la parte consiste en hechos anteriores, incluso, a la iniciación del proceso, como es el parentesco de dichos Magistrados con Registradores de la Propiedad, en el segundo caso ya fallecido, es claro que en ningún caso se ha producido limitación para el ejercicio de la facultad de recusación por la parte, sin que frente a ello pueda prosperar la alegación de conocimiento de tal parentesco con posterioridad a la notificación de la sentencia, pues la parte disponía de los mismos medios para ello que ahora se aportan (Anuarios de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2004 y 2006) desde el principio del proceso -la referencia al conocimiento a través de la prensa se desvirtúa por si misma, cuando en la copia de la noticia se alude como fuente al propio sector notarial- de manera que sólo a su falta de diligencia o de interés en esos momentos anteriores a la sentencia es imputable el desconocimiento del hecho del que se hace derivar la posible causa de recusación.

Siendo ello suficiente para desestimar el incidente en este aspecto, cabe añadir que en las circunstancias expuestas el planteamiento de la recusación en el incidente, a que con carácter cautelar se refiere la parte, resulta extemporánea y rechazable de plano, pues como establece el art. 223.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite, exigencia procesal a cuyo fundamento se refiere la sentencia de 3 de noviembre de 1995, cuando señala que tal regulación específica "constituye garantía de que el excepcional uso de la misma, por su fundabilidad y temporalidad, no degenere en abusiva maniobra teñida de fraude procesal", siendo significativa la sentencia de 14 de junio de 1997, que ante la alegación extemporánea de una causa de recusación, desestima "el reproche casacional, como inoportuno, tardío y poco acorde con las exigencias de una mínima buena fe procesal". Por su parte el Tribunal Constitucional señala en sentencia 138/1991, de 20 de junio, que "la pasividad del recurrente, incumpliendo los requisitos procesales legalmente exigibles, hace, en definitiva, inviable el enjuiciamiento de esta pretendida lesión del derecho a un Juez imparcial".

Todo ello excusa el examen de la concurrencia de las causas de recusación a que se alude por la parte, pero no está de más señalar que el Tribunal Constitucional, junto a la expresión de la concreta causa legal de recusación, exige, como se ha indicado antes y para que resulte relevante a efectos de la valoración del derecho a un Juez imparcial, que el motivo invocado no sea descartable prima facie (Ss. 230/92 y 64/97 ), añadiendo en esta última que resulta de imperiosa necesidad, para declarar conculcado el derecho al Juez imparcial, que "el interesado ponga de manifiesto la concreta relación que media entre el componente del órgano judicial cuya parcialidad se denuncia y el objeto del proceso o su relación orgánica o funcional con el mismo o con las partes (STC 32/1994 ), relación que debe poner en cuestión la indispensable imparcialidad de aquél, sin que a estos efectos la mera exposición de suposiciones o de hipotéticos juicios de inferencia, concretados en alusiones genéricas y estrictamente especulativas, sea suficiente para considerar transgredido el derecho a un proceso con todas las garantías, cuya asunción, por el contrario, conducirla a la práctica paralización de la Administración de Justicia", y es el caso que en este incidente se invoca la causa prevista en el art. 217.1ª de la LOPJ, que se refiere al parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con las partes, circunstancia muy precisa y que solo es posible en el ámbito de las relaciones familiares, que evidentemente no se dan con las personas jurídicas que son las únicas partes en este recurso, por lo que su invocación carece de fundamento. Y en lo que atañe a la causa 10ª de dicho art. 217, relativa al interés directo o indirecto en el pleito, aparte de ponerse en relación con un hecho actualmente inexistente en el caso del Sr. Sergio, con el impropio e impertinente recuerdo al hermano fallecido hace años, se alude respecto de ambos a hipotéticos intereses indirectos en razón de la condición de Registradores de la Propiedad de sus familiares, que no son parte en el proceso, identificando los intereses profesionales colectivos defendidos y representados por el Colegio recurrente con los intereses de cada uno de los Colegiados, que evidentemente pueden no coincidir -como lo demuestra el hecho, bien conocido por la parte que plantea este incidente, de que en otros recursos interpuestos contra el mismo Real Decreto 45/2007 aparecen como partes contrarias el Consejo General del Notariado y concretos Notarios que allí recurren- y sin ninguna justificación de que así sea en el caso concreto o se haya significado o manifestado en tal sentido; genéricas alegaciones y apreciaciones sin fundamento en datos objetivos relativos a la concreta situación alegada, que llevan a descartar prima facie tal causa de recusación, todo ello teniendo en cuenta que como señala el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones, entre las más recientes Auto 20/2008, de 22 de enero, que se refiere a la abstención de un miembro de dicho Tribunal, que no debe olvidarse que el deber de imparcialidad de los Magistrados nunca debe ir en detrimento del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) y que "como hemos señalado en el ATC 383/2006, de 2 de noviembre, FJ 3, "en la medida en que las causas de abstención o recusación permiten apartar del caso al juez predeterminado por la ley, la interpretación de su ámbito ha de ser restrictiva y vinculada al contenido del derecho a un juez imparcial (STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 )".

Finalmente no puede pasar desapercibido el planteamiento de la parte, que al hilo de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señala que el mismo ha declarado la infracción del artículo 6.1 del Convenio cuando algún miembro del Tribunal no se ha desenvuelto con discreción, ya sea con relación al objeto del litigio o a las partes, "entendiendo por este último concepto cualquier relación con ellas como pueden ser relaciones profesionales o de mera participación en cursos, seminarios o ponencias organizadas o patrocinadas por una de las partes (Sentencia de 16 de septiembre de 1999, asunto, Buscemi)", afirmación esta última que no se contiene ni deduce de la sentencia que se cita y con la que se imputa de forma indeterminada a los magistrados de la Sala el mantenimiento de relaciones profesionales o la participación, bajo precio, en cursos, seminarios o ponencias organizadas por el recurrente.

Una afirmación de tal naturaleza, que no ha sido rectificada pese a la advertencia en tal sentido efectuada en los votos particulares a la providencia de 24 de junio pasado para el caso de que se tratara de una cita doctrinal errónea, carente de base probatoria alguna y disconforme absolutamente de la realidad, no sólo es, como afirma el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España en su escrito de alegaciones, "odiosa", sino que constituye una insidia incompatible con los más elementales principios de la deontología profesional, que únicamente una amplia y generosa interpretación por esta Sala del derecho de defensa invocado por la parte permite entender que no estamos ante una conducta claramente incardinable en alguno de los tipos previstos en el título XI del Código Penal.

Una afirmación de la gravedad de la que se contiene en el último párrafo del apartado V del escrito del Consejo General del Notariado, a la que nos estamos refiriendo, sólo puede hacerse aportando las pruebas de que se disponga para sustentarla; no hacerlo así, o efectuar tal afirmación sin base probatoria alguna, como acontece en el caso de autos, convierte aquella manifestación simple y llanamente en maledicencia y evidencia la mala fe procesal de quién la efectúa.

TERCERO

En el apartado VI de su escrito, la parte señala que con pleno conocimiento de que el incidente de nulidad de actuaciones no es el trámite idóneo, debe referirse a la existencia de una infracción del art. 24.1 de la Constitución en conexión con el art. 9.3 y 14 de la misma, a efectos de lo dispuesto en el art. 44.1.c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al considerar que la sentencia, inmotivadamente, se aparta de la línea jurisprudencial seguida en materia de reserva de ley en conexión con las funciones que tradicionalmente ha ejercido el Notario, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto y señalando la divergencia de la sentencia de 20 de mayo de 2008 con el criterio mantenido en la sentencia de 26 de enero de 1996 (FD 3º ) en cuanto en esta el control de legalidad notarial no estaba afectado por reserva de ley y ahora si; en segundo lugar con la sentencia de 15 de junio de 1999 (FFDD 1º a 3º ), en la que se afirma que "las alegaciones formuladas en orden a la inexistencia de ley que pueda basar la aplicación del cuestionado artículo 145 del Reglamento Notarial, devienen también carentes de fundamento"; y en tercer lugar la sentencia de 21 de junio de 1999, en cuyo FD 4º se proclama la legalidad del art. 82 del Decreto 853/1959, de 27 de mayo, en la redacción dada por el Real Decreto 1251/1997 . Cuestiona que la sentencia de 20 de mayo de 2008 señale que la Ley del Notariado no utiliza la expresión "control de legalidad", lo que si se recoge en el art. 43.Dos B) c) de la Ley 14/2000 y señala que la Sala no hace referencia a la STC 207/1999, que recoge el juicio de legalidad notarial. Se refiere a la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2008, que recoge la tesis clásica del principio de reserva de ley y, por último, a los distintos argumentos sobre el Archivo de Revocación de Poderes contenidos en la sentencia y en el Auto de 13 de noviembre de 2007, ya citado.

La propia parte reconoce que este incidente de nulidad no es el trámite procesal idóneo para plantear estas alegaciones, pues si realmente entiende que se ha producido una aplicación distinta de la ley en supuestos iguales dispone de otro cauce procesal para su defensa, no obstante lo cual se refiere a las mismas a los efectos del art. 44.1.c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Al respecto no está demás recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en sentencias 132/2005, de 23 de mayo y 27/2006, de 30 de enero, según las cuales: "Es doctrina reiterada de este Tribunal que para estimar que se haya producido una violación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley "no es suficiente, sin más, que exista una divergencia entre resoluciones judiciales" (STC 188/1998, de 28 de septiembre, FJ 4, por todas), sino que es necesario, según nuestra doctrina (SSTC 70/2003, de 9 de abril, FJ 2, y 29/2005, de 14 de febrero; ATC 194/2004, de 26 de mayo, FJ 3 ), que concurran distintos requisitos:

  1. En la medida en que el juicio de igualdad es de carácter relacional (STC 200/2001, FJ 5, por todas), es imprescindible para la realización del citado juicio "la acreditación por la parte actora de un tertium comparationis" adecuado, cuya aportación corresponde a la parte recurrente en amparo (STC 111/2001, de 6 de mayo, FJ 2, y las numerosas Sentencias allí enumeradas), ya que "el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria" (STC 70/2003, de 9 de abril, FJ 2 ).

  2. La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de "la referencia a otro" exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo.

  3. La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley.

  4. Los supuestos de hecho enjuiciados por la resolución judicial impugnada y las de contraste deben ser sustancialmente iguales, pues sólo si los casos son iguales entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno debe ser igual a la del otro.

  5. La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, separándose de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio, FJ 2; y 193/2001, de 1 de octubre, FJ 3 ). Hemos precisado, no obstante, en relación con este último requisito, que no es necesario que la fundamentación o justificación del cambio de criterio resulte explicitada de modo expreso en la propia resolución cuya doctrina se cuestiona, bastando con que existan elementos que evidencien que el cambio no es fruto de una respuesta individualizada diferente a la seguida anteriormente, sino manifestación de la adopción de una nueva solución o de un criterio general y aplicable a los casos futuros por el órgano judicial. En otras palabras, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro; esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad casum o ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad (SSTC 176/2000, de 26 de junio, FJ 3; 122/2001, de 4 de junio ).

Pues bien, contemplándose en la sentencia objeto de este incidente el alcance del control de legalidad notarial en los términos que resultan del art. 145 del Reglamento Notarial (reflejado en otros preceptos del mismo), en la redacción dada por el Real Decreto 45/2007, de 13 de enero, que se pretende amparar en el art. 17 .bis de la Ley del Notariado, introducido por el art. 115 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y en el art. 24 de dicha Ley del Notariado en la redacción dada por el art. 6 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, no parece que pueda considerarse como término de comparación adecuado lo resuelto en sentencias de 1996 y 1999, que en ningún modo se refieren ni podrían hacerlo al examen de legalidad de una norma reglamentaria en su redacción dada en el año 2007 y con fundamento en el alcance de preceptos legales establecidos en los años 2001 y 2006. En todo caso, basta examinar las sentencias citadas en los aspectos a que se refiere la parte, con un poco más de amplitud, para observar esa falta de identidad sustancial, así la de 26 de enero de 1996, cuya doctrina por cierto se aplica en la sentencia objeto de este incidente, dice al respecto: "Y no es éste el único precepto que el Reglamento dedica a la función profesional del Notario, también esa función está presente en el art. 147, que en su redacción actual es una muestra evidente de la función asesora y de adecuación que corresponde al Notario al prescribir que "redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquellos del valor y alcance de su redacción", obligación que incluso se extiende a los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado". La de 15 de junio de 1999 se refiere a la cuestión invocada por la parte en los siguientes términos: "Las alegaciones formuladas en orden a la inexistencia de ley que pueda basar la aplicación del cuestionado artículo 145 del Reglamento Notarial, devienen también carentes de fundamento: en primer lugar porque, como expresábamos más arriba, la actuación notarial solicitada conculcaría el ordenamiento administrativo regulador de los procedimientos de tal naturaleza, pero es que además no puede esgrimirse que la invocación del precepto referido podría implicar la violación del artículo 25.1 de la Constitución, pues ni se estaría imponiendo una sanción, cual se aduce, ni desde luego cabe exigir la existencia de una ley formal que considere a la acción (el pedimento a los Notarios) constitutiva de delito falta o infracción administrativa, y téngase en cuenta finalmente que la Real Orden de 24 de Junio de 1880, según la cual no puede "autorizarse a los interesados a que lleven a los Notarios para intervenir en las cuestiones que medien entre aquellos y la Administración..." se nos muestra conforme con los principios y normas que hemos examinado con anterioridad y que no puede considerarse sin más derogada, en cuanto no parece oponerse al decreto 2310/67, de 22 de Julio, ni, siendo anterior, se refiere a las materias en él reguladas, para lo cual basta contemplar los concretos preceptos que el citado Decreto modifica". La de 21 de junio de 1999, que se refiere a la legalidad del art. 82 del Decreto 853/1959 en la redacción dada por el Real Decreto 1251/1997, relativo a la fe pública reconocida a la intervención del Corredor de Comercio, y señala que "Afirma a continuación el recurrente que aprecia insuficiencia de habilitación y de cobertura legal en lo tocante a la modificación de la naturaleza jurídica de los libros de los Corredores de Comercio, a los que el Real Decreto impugnado atribuye la condición de "registro oficial" (artículo 32 ), lo que excede de las potestades normativas de la Administración. Y que lo mismo cabe decir, añade, del amparo judicial que pretende otorgar el artículo 82 a la actuación fedataria de los Corredores de Comercio sin que exista precepto legal habilitante en este sentido.

Sin embargo, una y otra previsión se muestra congruente con la regulación ya contenida en los artículos 93 y concordantes del Código de Comercio ; y además, es lo cierto que una y otra se integran dentro del marco o del ámbito que cabría entender como propio de la regulación del ejercicio del cargo y de las funciones de Corredor de Comercio Colegiado, y, por tanto, dentro de aquello a lo que se extiende la explícita habilitación conferida al Gobierno por el último párrafo de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 24/1988 ".

En ningún caso se alude al alcance de la reserva de ley y menos aún se examina en relación con el control de legalidad en los términos resultantes del art. 145 del Reglamento Notarial en la redacción dada por el Real Decreto 45/2007 . La cuestiones relativas a la argumentación de la sentencia sobre la no utilización de la expresión control de legalidad en la Ley del Notariado y falta de referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional 207/99, poco tienen que ver con un cambio de criterio inmotivado de esta Sala. La sentencia de 29 de enero de 2008 tampoco se refiere al control de legalidad notarial y la reserva de ley al respecto, sino que plantea la infracción de la reserva de ley en la regulación del estatuto de los funcionarios públicos e incluso del ejercicio de profesiones colegiadas, en relación con los preceptos allí impugnados, a cuyo efecto y en atención a su contenido se invoca la doctrina del Tribunal Constitucional que se entiende aplicable al caso. Finalmente, carece de virtualidad a estos efectos la invocación del Auto de 13 de noviembre de 2007, dictado en pieza de medidas cautelares de otro recurso, cuando la propia parte reconoce que no resuelve la legalidad del Reglamento en lo relativo al Archivo de Revocación de Poderes, como no podía ser de otro modo, dado el alcance de las resoluciones dictadas en tales piezas que en ningún caso pueden abordar la resolución del litigio, que corresponde efectuar en la resolución que ponga fin al recurso, con las garantías que derivan de adecuada tramitación del mismo, además de que en la sentencia de 20 de mayo de 2008 se razona sobre el alcance de dicho Archivo tanto en su establecimiento como tal en el Reglamento como en la consideración a la que aluden las partes demandadas de fichero creado por la Orden de 19 de febrero de 2003 al amparo de la Ley 15/1999, de Protección de Datos .

A la falta de un adecuado término de comparación, que pone igualmente de manifiesto la inexistencia de "una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado" a que se refiere el Tribunal Constitucional, se une la circunstancia de que en la sentencia de 20 de mayo de 2008, objeto de este incidente, no sólo se justifica el criterio aplicable en relación con la reserva de ley respecto del control de legalidad sino que ello se hace invocando el criterio seguido por la misma Sala en sentencias dictadas en un supuesto semejante, como fue la impugnación de la modificación del Reglamento Hipotecario, y con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional que allí se invoca.

En consecuencia, también en este aspecto el incidente debe ser desestimado. CUARTO.- Por todo ello, procede desestimar este incidente de nulidad de actuaciones, planteado contra la sentencia de 20 de mayo de 2008 dictada en este recurso, que se mantiene en sus propios términos; con imposición, por ministerio de la ley, de todas las costas del incidente a la parte que lo ha promovido y de la multa de 600 euros, al amparo del art. 241 de la LOPJ, al entender este Tribunal que se promovió con temeridad a la vista de la falta de fundamento y circunstancias del mismo que se han puesto de manifiesto ampliamente en los anteriores fundamentos de derecho.

Por lo expuesto,

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el incidente de nulidad promovido por la representación procesal del Consejo General del Notariado contra la sentencia de 20 de mayo de 2008 dictada en este recurso. Con imposición a dicha parte de las costas del incidente y de la multa de 600 euros.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.

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