ATS, 2 de Junio de 2008
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2008:3548A |
| Número de Recurso | 20701/2007 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil ocho. I. HECHOS
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia de fecha 19/09/2005, en el rollo 28/2005 contra Carlos Miguel, al que condenó en concepto de autor por un delito contra la salud pública. Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación, que fue inadmitido por auto de 29/06/2006 dictado en el rollo 2301/2005. Declarándose la firmeza por auto de 31/07/2006 e incoándose la ejecutoria 116/2006. Por escrito de 13/09/2006 el condenado solicitó se decretase la sustitución de la pena por la de expulsión. Por auto de 2/07/2007 se rechazó tal petición de forma motivada, contra ella interpuso recurso de súplica, que también fue desestimado y a continuación anuncia su intención de recurrir en casación, cuya preparación le fue denegada por auto de 18/10/2007, contra el anterior se formula esta queja.
El Procurador Sr.Huidobro Sanchez-Mejía en nombre y representación de Carlos Miguel presentó escrito en el Registro General del Tribunal Supremo, personándose en cumplimiento del emplazamiento efectuado por la Audiencia y formalizando esta queja, que fundamenta: " .......No escapa a
esta parte la limitación que establece el art. 848 LECrim . en cuanto a la procedencia del recurso de casación contra los autos, Sin embargo, como tiene establecido la jurisprudencia de esa Excma Sala, en la etapa de ejecución de sentencia no es la mera denominación de auto lo que determina si es susceptible de recurrirse en casación o no. Lo que define la verdadera naturaleza de la resolución recurrible (aunque adopte la forma de auto) es si está resolviendo una cuestión de fondo, que, en principio, correspondería haber resuelto por sentencia, aunque por motivos razonables no ha sido así. En estos supuestos, lo decidido bajo forma de auto es tan recurrible en casación como la propia sentencia, por cuanto no cabe privar de la revisión y tutela judicial por un Tribunal superior de una materia de tal naturaleza.........En el
presente caso, se trata de una resolución del Tribunal a-quo que, en trámite de ejecución de sentencia y previa la debida audiencia de las partes y recabar la informaciones oficiales pertinentes, ha denegado aplicar la norma penal de fondo prevista en el art. 89.1 primera párrafo, CP . Esta norma previene con carácter general que las penas de prisión inferiores a seis año "a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión salvo que el juez o tribunal excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena.....en
España". Es decir, la resolución sobre esta cuestión es, en principio, propia de la sentencia y el hecho de que se haya resuelto mediante auto, en la etapa de ejecución, no cambia su naturaleza de fondo, asimilable o complemento de la sentencia. Resulta razonable, en este caso, que la cuestión del art. 89.1, primer párrafo, CP haya quedado diferido al trámite de ejecución de sentencia. Hay que tener en cuenta que el debate en el juicio ha sido entre una acusación fiscal que instaba una pena de prisión de siete años (por tanto fuera del marco de la norma referida) y la absolución postulada por la defensa; además, tampoco constaba de modo fehaciente la situación de residencia ilegal del enjuiciado (adviértase que tal constatación se realizó en la etapa de ejecución mediante oficio a D.G. de la Policía), ni su concreta situación en España, en particular su situación penitenciaria, la cual fue determinada en ejecución mediante oficio al
C.Penitenciario........Por último, reiterar que lo aquí en cuestión atañe directamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en materia penal en su vertiente de acceso a la revisión por un tribunal superior (art. 24.1 CE, y art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); la cuestión de fondo afecta directamente al art. 17.1 CE ; y, por la situación concreta del caso, resultan también afectados los derechos fundamentales previstos en los arts. 15 y 25.2 de nuestra Constitución........"
El Ministerio Fiscal por escrito de 190 de abril, dictaminó "Pues bien, frente a los demás sustitutivos penales, que pueden adoptarse bien en la sentencia bien en un auto posterior (art. 88 del Código Penal ), la expulsión, a tenor de la última reforma del art. 89 del CP ha de decidirse en la sentencia. con anterioridad a esa reforma podría debatirse si la doctrina a que se ha hecho mención era o no aplicable a estos casos que parecen pensar más en contenidos que necesariamente debían haber sido objeto de sentencia, que en aquellos que facultativamente pueden decidirse en sentencia, pero que igualmente pueden ser diferidos para un momento posterior. Pero en la actualidad es claro que legalmente la decisión sobre la expulsión o no de un extranjero condenado a una pena inferior a seis años es materia propia de la sentencia y por tanto susceptible de ser revisada en casación, como de hechos viene haciendo esa Sala Segunda, pues junto a los aspectos discrecionales que entraña esa decisión, pueden controlarse en casación tanto los aspectos reglados, como la racionalidad y lógica de la decisión tomada, sus necesarios aspectos procesales (necesidad de audiencia) e incluso su posible afectación a derechos fundamentales (arts. 3 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: vid. sentencia 901/2004, de 8 de julio ).
Que se haya utilizado previamente el recurso de súplica no obsta a la admisibilidad de la casación en un caso como éste en que el régimen de recurribilidad no es claro y la parte se ha limitado a seguir las advertencias del Tribunal al respecto. Son muchos los casos en que en relación a las decisiones adoptadas al cobijo del art. 988 de la Ley Procesal Penal esa Sala Segunda no vacila a la hora de admitir un recurso de casación a pesar de que previamente se hubiese formulado súplica.
Tampoco puede reprocharse a la parte hasta el punto de determinar la in admisiblidad de la posibilidad de revisar la decisión, que no hiciese referencia a esta cuestión en el previo recurso de casación interpuesto contra la sentencia. La omisión de toda mención a esa cuestión en el recurso de casación que se tramitó con anterioridad es disculpable en la medida en que sobre esa cuestión no se había producido debate alguno: ni el Fiscal había sido oído; ni ninguna parte había solicitado la medida entre otras cosas porque se juzgaba con una petición de penalidad que hacía ocioso esa discusión. No decidida la cuestión en la sentencia no cabía ni un recurso por incongruencia omisiva (pues no se había omitido respuesta a ninguna de las peticiones de las partes), ni tampoco parecía procedente plantear la cuestión per saltum, obligando a ese Tribunal de Casación a efectuar una primera y única decisión sobre ese tema sin posibilidad de recurso. Es más, ni siquiera en ese momento existían todos los datos necesarios para decidir con fundamento sobre esa cuestión pues no estaba acreditado el carácter ilegal de la residencia del penado en España, requisito indispensable para que pueda decretarse la expulsión".
Mediante el recurso de queja se pretende que admita a trámite la casación interpuesta contra una resolución dictada en fase de ejecución por la que se deniega la sustitución de la pena por la expulsión. Resolución recurrida en súplica, que también fue desestimada. Para una mejor comprensión de lo acontecido en la ejecutoria, tanto el recurrente en queja como el Ministerio Fiscal describen el siguiente interprocesal: " El Ministerio Fiscal acusó al recurrente por un delito contra la Salud Pública con la agravante de reincidencia solicitando la imposición de una pena de siete años de prisión, pena excluida de la expulsión que se contempla en el art. 89 del Código Penal y que a partir de la reforma de 2003 está concebida como la regla general para penas de menos de seis años. Precisamente por esa duración concreta pedida el Fiscal no hacía referencia alguna a la expulsión.
El recurrente reclamaba una sentencia absolutoria o, en su defecto, una atenuación cualificada. Tampoco hacía referencia alguna a la expulsión.
La sentencia, apreciando la atenuante de drogadicción, anulaba la eficacia agravatoria de la reincidencia e imponía una pena de cuatro años de prisión y multa, sin acordar la expulsión como hubiese permitido esa duración, ni razonar expresamente lo contrario como hubiese exigido el art. 89 del Código Penal .
La sentencia fue recurrida en casación por el acusado. Tampoco en la fase de recurso se aludió a la posibilidad de expulsión.
Firme la sentencia, el recurrente por escrito de fecha 13 de septiembre de 2006 solicitó que se decretase la sustitución de la pena por la expulsión en los términos previstos en el repetido art. 89 . al tiempo instaba la práctica de algunas diligencias entre las que se contaba la constatación de su situación ilegal desde el prisma de la legislación de extranjería.
Por auto de dos de julio de dos mil siete se rechazó finalmente de forma razonada dicha petición, previa audiencia del Ministerio Fiscal. En la resolución se advertía de la posibilidad de interponer recurso de súplica que fue promovido y rechazado."
Este auto no es impugnable en casación al no existir disposición legal alguna que autorice tal recurso. En efecto, el art. 848 de la Ley Procesal Penal exige previsión legal expresa para que sea admisible la recurribilidad en casación de un auto. Y esa previsión no existe en relación con los autos en virtud de los que se deniega la sustitución de penas (art. 88 y siguientes del Código Penal ), por lo que frente a los mismos solo es posible recurrir en súplica, al tratarse de una ejecutoria de la Audiencia Provincial, recurso que utilizó inicialmente la parte, y que incide en la inadmisibilidad de la casación en la medida en que súplica y casación son recursos alternativos y nunca compatible (art.237 LECrim .).
Al igual que la suspensión de condena, la materia de sustitutivos penales está caracterizada por un gran ámbito de discrecionalidad, situación que la convierte en un campo poco proclive a recursos extraordinarios como la casación. En ese punto insiste justamente la sentencia de esta Sala 330/1998, de 3 de marzo para negarse a entrar a conocer en casación de la queja por la no sustitución de la pena por la expulsión de conformidad con lo establecido en el art. 89 del Código Penal . Además, se arguye, que la decisión puede ser tomada ulteriormente. Lo que no ocurre en el caso que nos ocupa la Audiencia deniega el planteamiento ex novo que el condenado plantea en la ejecutoria, que la pena privativa de libertad sea sustituida por la de expulsión, distinto sería que el Tribunal hubiere acordado la expulsión y que la parte estuviere en desacuerdo con ella, pues al no haber sido objeto de planteamiento en la sentencia se privara a la parte de la posibilidad de recurso. Así tanto los argumentos del Ministerio Fiscal como de la defensa del recurrente no pueden prosperar, pues en ningún momento se acuerda la expulsión, sino la denegación de la misma y el cumplimiento de lo acordado y objeto de debate en la sentencia la pena privativa de libertad.
Así todos los supuestos citados versan sobre el acuerdo de expulsión no sobre este caso en que el propio condenado es quien ahora no antes en la instancia ni en la casación solicita un pronunciamiento sobre la expulsión que la audiencia motivadamente deniega y reitera la negativa al desestimar el recurso de súplica.
El acuerdo de sustitución puede adoptarse en la sentencia o en auto posterior (art. 88 del Código Penal ). Si se adoptan a través de un auto posterior -como ha sucedido aquí- el régimen de recursos será el general: reforma y apelación, si la resolución proviene de un órgano unipersonal; súplica, si la dictó un órgano colegiado .
Además, en todo caso los aspectos discrecionales de ese tipo de decisiones no son aptos para ser revisados a través del recurso de casación por impedirlo los motivos tasados establecidos para ese recurso de carácter extraordinario. Y no es aplicable a esta materia la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual cuando un auto en fase de ejecución resuelve una materia que debiera haber sido objeto de la sentencia, frente al mismo serán admisibles los mismos recursos que contra la sentencia. En los pronunciamientos que sostienen tal doctrina esta Sala se refiere a cuestiones que deberían haber sido objeto de la sentencia y no a asuntos que podrían haber sido objeto del fallo. Y en efecto la materia de los sustitutivos penales puede ser abordado en la sentencia, pero el art. 88 con toda claridad permite que sea resuelta en un auto posterior, como ha sucedido en este caso.
Se sustenta también la recurribilidad en casación del auto que había resuelto la denegación de la expulsión en el derecho al recurso, ciertamente comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la constitución, pero siempre que se trate de recursos previstos en la ley, pues no permite habilitar medios de impugnación al margen de lo regulado en las leyes procesales (sentencias de 11 de junio de 1983, 23 de enero de 1984 y de 8 de junio de 1988, por todas).
Por tales razones es palmario que la Audiencia actuó con toda corrección al denegar la preparación del recurso de casación y que, en consecuencia, el recurso de queja no puede ser atendido, con imposición de las costas del mismo al recurrente (art. 870 LECrim .)
LA SALA ACUERDA:
Se desestima el presente recurso de queja y se imponen las costas del mismo al recurrente. Comuníquese esta resolución al Tribunal que dictó la resolución recurrida a los efectos legales procedentes.
Lo acuerda y firman los Excmos. Sres. anotados al margen, de lo que como Secretaria, certifico
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STS 1038/2009, 3 de Noviembre de 2009
...en la sentencia, pero el art. 88 con toda claridad permite que sea resuelta en un auto posterior, como ha sucedido en este caso. (A TS 2-6-08 ). La inadmisión a trámite del recurso de casación, en estos supuestos en que no está expresamente autorizado no vulnera, en absoluto, el derecho a l......