ATS 44/2008, 17 de Enero de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Enero 2008 |
| Número de resolución | 44/2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección primera), se ha dictado sentencia de 29 de junio de 2007, en los autos del Rollo de Sala 21/05, dimanante del procedimiento abreviado 3876/2003, procedente del Juzgado de Instrucción núm 16 de Madrid, por la que se condena a Gregorio y a Jesús, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y al pago de las costas procesales por mitades. En concepto de responsabilidad civil, Gregorio y a Jesús fueron condenados solidariamente a abonar a Moez M. la cantidad de 17.900#.
Contra la sentencia anteriormente citada, la representación procesal de Gregorio y de Jesús formulan recurso de casación.
La representación procesal de Gregorio alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal ; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 66.6º y 72, ambos del Código Penal .
Por su parte, la representación procesal de Jesús alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849. 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que cita conjuntamente, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como segundo motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En la tramitación del recurso, se ha dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que se opuso a su admisión.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez.
RECURSO DE Gregorio
El recurrente alega como primer motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal . A) El recurrente alega que, se le ha impuesto indebidamente una pena exacerbada, por encima de lo establecido legalmente, al penarse ambas conductas apreciadas como delito continuado, en lugar de hacerlo separadamente. Estima que la segunda de las conductas apreciadas es una tentativa inacabada, que como máximo podría ser sancionada con hasta tres meses de prisión y que no hay motivo jurídico alguno para imponer una pena tan desproporcionada.
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El motivo alegado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (STS de 7 de marzo de 2004 y 20 de mayo de 2004 ).
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Aplicando la doctrina expuesta en el párrafo anterior al supuesto presente, se aprecia la concurrencia de las notas características del delito continuado:- identidad de mecánica delictiva; identidad de precepto penal infringido y pluralidad de acciones dentro de un plan preconcebido (STS de 7 de junio de 2002, por todas). Es así que los encausados buscan obtener del denunciante el abono de sendas cantidades mediante la treta, urdida por aquellos, de que gestionan una empresa, -inexistente, por lo demás,- para regularizar una presunta herencia cuantiosa en favor del denunciante. Los requerimientos de dinero, el segundo de ellos con éxito y el primero y el tercero frustrados, éste por la intervención policial y aquél por la renuencia del denunciante, se llevan a cabo todos ellos en ejecución de esta misma trama.
La apreciación de la continuidad delictiva lleva a la aplicación por imperio de la ley del párrafo primero del artículo 74 del Código Penal, que decreta la imposición de la pena en su mitad superior, como así lo ha determinado esta Sala en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 .
Para el tipo básico de estafa, el artículo 249 del Código Penal señala una pena de seis meses a cuatro años de prisión. Consecuentemente, la mitad superior se sitúa entre los dos años, tres meses y un día y los cuatro años, por lo que la pena impuesta, en concreto, de tres años de duración, se sitúa dentro de la franja legalmente prevista.
En tal situación, sólo cabe concluir que la pena se encuentra impuesta dentro los términos legalmente previstos. Es inatendible la pretensión del recurrente, en cuanto implica la ruptura de la unidad de acción delictiva, cuyo desvalor el legislador ha pretendido sancionar con mayor severidad.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66. 6º y 72 del Código Penal .
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El recurrente alega que la Sala de instancia no motiva en absoluto la extensión tan elevada de la pena impuesta. Estima, que por la misma razón, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.
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La Jurisprudencia de esta Sala (STS 12/06/02 ) ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal de 1995 . Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia.
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Aunque efectivamente la Sala de instancia no menciona razonamiento concreto alguno que individualice la extensión de la pena impuesta, la apreciación de la continuidad delictiva, junto con la consideración al importe defraudado, la justifican. A este particular, conviene recordar que, como lo expresa la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2000, esta Sala puede proceder a la subsanación del defecto en trámite de casación (SS.T.S. de 30 de octubre de 1.996, 21 de enero de 1.997 y 28 de febrero de 2.000, entre muchas más) si se verifica que en la resolución impugnada figuran los elementos suficientes para considerar que la pena fijada es asumible por esta Sala, evitándose así inútiles y graves dilaciones en la conclusión del proceso. Encontramos, así, por un lado, como se ha visto en el motivo anterior, que la continuidad delictiva obliga a imponer la pena en su mitad superior, que ya conforma una pena de dos años, tres meses y un día, como mínimo. Si a ello, se suma que el propio artículo 249 del Código Penal establece como parámetro la consideración del importe total defraudado, que en el presente caso, alcanza la cifra de 17.900 euros, sin despreciar el requerimiento de la cantidad de 190.000 dólares americanos exigidos en la tercera ocasión al denunciante, que no llegó a entregar por la intervención policial, la penha se desvela proporcional y justificada.
Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO DE Jesús
Como primer motivo, el recurrente, con cita del artículo 849. 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Estima el recurrente que se ha vulnerado el derecho mencionado al no haber comparecido al acto de la vista oral la presunta víctima. Estima que su declaración, leída en plenario, no reúne la condición de prueba preconstituida.
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En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina (cfr. STS de 6 de febrero de 2004 ) de admitir la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que incluye en determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales: se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia, o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización. No obstante, en orden a preservar el principio de inmediación y contradicción, y el de interdicción de la indefensión, es preciso que esas declaraciones se aporten a la vista pública, normalmente mediante su lectura.
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En el presente caso, el denunciante es un ciudadano extranjero, residente, asimismo, fuera del territorio jurisdiccional español. Aunque fijase un domicilio en territorio español, en el que no resultó habido, el testigo se encontraba, presumiblemente, fuera del territorio jurisdiccional español y fuera del alcance de sus Tribunales. Las posibilidades de localizarle y de requerir su comparecencia eran prácticamente inexistentes.
Por otra parte, se aprecia que la declaración del denunciante ante el Juez de Instrucción, reunió las notas necesarias propias para estimarla como prueba preconstituida. En su declaración, estuvieron presentes los letrados defensores de los encausados, que se encontraron, entonces, en situación y posibilidad de someter a interrogatorio contradictorio al testigo, asegurando así, para los casos especialmente permitidos por la Jurisprudencia de esta Sala, respeto hacia las garantías legales para su práctica.
Por otra parte, la declaración del testigo y denunciante estuvo corroborada por la documentación (giros realizados los acusados, diversos documentos de información y peticiones realizadas por los acusados... etc), que él mismo aportó al Juez de Instrucción y por la declaración de los agentes que participaron en el seguimiento y detención de los acusados. En particular, el Tribunal tomó en consideración la declaración del policía nacional de número profesional 79.399, quien manifestó que al recurrente Gregorio se le intervinieron, entre otros efectos, un certificado a la empresa en la que decía trabajar y con el nombre, con el que precisamente el denunciante afirmaba que se hacía llamar.
Ha habido, por lo tanto, prueba de cargo bastante.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. A) El recurrente alega que en la causa sólo constan, para reconocimiento de los acusados, simples fotografías, hechas por el propio denunciante, sin ningún tipo de garantías. Añade que no se llevó a cabo diligencia alguna de reconocimiento ni fotográfico ni en rueda.
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Del examen de las actuaciones, se desprende que no hubo en el presente caso, reconocimiento de ningún género, ni fotográfico ni en rueda. Simplemente, el perjudicado, al requerirle por tercera vez los acusados la entrega de dinero, puso los hechos en conocimiento de la Policía, ante el temor de que se tratase de un engaño. Cuando compareció en Comisaría, el denunciante, entre otros datos, suministró unos fotografías tomadas por su hijo de quienes posteriormente resultaron acusados. Las fotografías, por lo tanto, simplemente formaron parte del material investigativo, completado por otras diligencias policiales que llevaron a la detención de los encausados Jesús y Gregorio .
Como se ha señalado en el motivo anterior, el acervo probatorio estuvo constituido por la declaración del denunciante corroborada por diversa documentación, la declaraciones de los agentes que realizaron los seguimientos y detención de los acusados y la propia valoración de la declaración del coacusado Gregorio .
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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Prueba preconstituida y anticipada en el juicio oral
... ... 17] –FJ3–. Valida una testifical preconstituida durante la instrucción ... [j 18] Hace aplicación del Acuerdo no jurisdiccional de 23 de enero de 2018 sobre dispensa de parientes para declarar y sobre la negativa a ... ATS de 17 de enero de 2008" [j 35] –FJ3–, y STS 1699/2000, de 3 de noviembre [j 36] –FJ1\xE2\x80" ... ...