ATS 266/2008, 27 de Marzo de 2008

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2008:1945A
Número de Recurso11064/2007
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución266/2008
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil ocho. I. HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 34/2006 dimanante del Sumario 2/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 28 de mayo de 2007, en la que se condenó a Rosendo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP, sin circunstancias modificativas, a la pena de diez años de prisión y multa de 100.000 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Rosendo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María De Villanueva Ferrer, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Erique Bacigalupo Zapater.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Por razones de orden lógico y sistemático se abordan los motivos en distinto orden al seguido por el recurrente.

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca incongruencia omisiva.

  1. Denuncia que la Audiencia no da respuesta alguna a la impugnación de la prueba pericial de farmacia efectuada en el escrito de defensa.

  2. Es doctrina de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas (SSTS 2026/2002, de 2 de diciembre; 293/2006, de 13 de marzo, entre otras).

  3. La defensa se limitó a manifestar, en el escrito de defensa (folio 59), que impugnaba los análisis de droga sin agregar por qué motivo o motivos concretos impugnaba los informes ni entonces ni después en el juicio oral, al que compareció el perito que se ratificó en el informe previo y que pudo ser interrogado por las partes. La Sala se basa en ese informe ratificado en plenario para fijar la naturaleza, peso y grado de riqueza de la cocaína intervenida.

Ninguna cuestión jurídica se planteó por la defensa en ese punto, más allá de aquélla impugnación meramente formal e inmotivada, y por ello resulta absolutamente infundado que se queje ahora de no obtener respuesta expresa sobre ese extremo.

El motivo se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE en relación con el art. 24 CE y con el art. 11 LOPJ .

  1. Considera que se ha vulnerado el derecho a las comunicaciones y las normas sobre entrega controlada de drogas contenidas en el art. 263 bis 1 LECrim ., pues en el caso se trataba de un paquete postal que encaja en el concepto de "correspondencia" por lo que debió recabarse la preceptiva autorización judicial para su interceptación y apertura y realizarse en presencia del interesado. Las pruebas en que se ha basado la condena serían, por tanto, nulas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11 LOPJ .

  2. Esta Sala, como recuerda recientemente la STS 185/2007, de 20 de febrero, aludiendo a la STS 323/06, ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a ésta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los arts. de la LECrim., que regulan la apertura de la correspondencia. También es cierto, que por Acuerdo de la Sala General de 9.4.95, se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes o efectos personales de carácter confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía del derecho fundamental y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia -aún a pesar de lo que pueda desprenderse del art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14.12.89, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington (ratificado por España el 1.6.92), cuando afirma la prohibición de "incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal" (SSTS. 14.9.2001, 8.3.2000,

    14.10.99, 25.1.99, 13.10.98, 15.4.98, 14.4.97, 5.10.96, 1.12.95). Ahora bien, deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las S.S.T.S. 404/2004, que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 609/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido (SSTS. 18.6.97, 26.1.99, 24.5.99,

    26.6.2000).

    Recientemente la S.T.C. 281/06, de 09/10, se enfrenta con la cuestión si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el artículo 18.3 C.E . incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia. Entre otros argumentos, atinentes al alcance general del precepto constitucional mencionado, afirma el Tribunal Constitucional que el artículo 18.3 citado "no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales", añadiendo que "la noción constitucional de comunicación postal, es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales", caracterizando la comunicación a efectos constitucionales como "el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos" (incluyendo otros soportes, además del papel, como pueden ser las cintas de cassette o de vídeo, CD`s o DVD`s .....). En síntesis, "el derecho al secreto de las comunicaciones postales solo protege el

    intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia". La consecuencia de ello es que no gozan de esta protección aquellos objetos o continentes que por sus propias características "no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional", excluyéndose también de dicha protección los objetos que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohibe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo", concluyendo más adelante que "cualquier objeto, -sobre, paquete, carta, cinta, etc ...- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el artículo 18.3 C.E . si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado".

  3. En el presente caso, aplicando la doctrina precedente de esta propia Sala y la constitucional reflejada, la conclusión no puede ser otra que ratificar la decisión de la Audiencia, en el sentido que el paquete postal remitido no contiene correspondencia sino que se trata de un envío postal no acogible a la protección del artículo 18.3 C.E ., que se refiere al secreto de las comunicaciones postales con el alcance dado por el propio Tribunal Constitucional. En el caso, como se desprende del hecho probado que reiteradamente se refiere al paquete en cuyo interior se hallaron ocho conos de hilo que contenían la cocaína, sin mención alguna de comunicación equivalente a correspondencia se trata de mercancía y no correspondencia. Es más, el albarán que documenta el envío, cuya copia obra al folio 27 del sumario se refiere a paquete de mensajería e identifica a la mercancía transportada como bolsitas de botones y conos de hilo, por lo que hay que descartar que pudiera contener correspondencia postal, y al tratarse de transporte internacional de mercancías queda sometido al control aduanero. Ha de ratificarse, pues, el criterio expresado ampliamente por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, para rechazar la nulidad de las pruebas que ahora se reitera con idénticos argumentos.

    El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

TERCERO

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

  1. Alega que no hay prueba de cargo suficiente para afirmar que el inculpado tuvo participación alguna en la operación de envío, transporte y recepción del paquete postal que contenía sustancia estupefaciente.

  2. Nuestra jurisprudencia tiene establecido desde 1988 que el juicio de los tribunales de instancia sobre la prueba es materia de casación, cuando el razonamiento infringe reglas del pensamiento lógico, se aparta de las máximas de experiencia, o lo hace de los conocimientos científicos (SsTS 107/2007, de 22 de febrero).

  3. En el caso basta la lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia para comprobar que las pruebas sobre las que se asienta la convicción son suficientes y para evidenciar que han sido apreciadas correctamente, pues la Audiencia no ha razonado de manera ilógica ni se ha apartado de las máximas de experiencia. En efecto, que el recurrente era el verdadero destinatario del paquete lo concluye la Sala razonablemente de la circunstancia de que el número de teléfono que figuraba en la documentación del envío del paquete era precisamente el del acusado, unido a que, como resulta de la testifical en plenario de los empleados de la empresa de mensajería y de los agentes que debidamente autorizados intervinieron en la entrega vigilada, fue personalmente el recurrente quien se presentó a recoger el paquete y firmó la recepción, momento en el que fue detenido. La propia declaración del acusado, que no aportó datos de identificación de las personas que, según él, le habían encargado recoger en su nombre el paquete y a quién tenía que entregárselo, confirman que era consciente del contenido del mismo y que actuaba en connivencia con otras personas para la recepción de la droga y su posterior distribución en España.

En fin, la Sala dispuso de prueba suficiente, validamente obtenida y racionalmente valorada para sustentar el cargo, y la conclusión alcanzada en cuanto a la participación de la recurrente resulta razonable y conforme a máximas de experiencia, por lo que no cabe en esta vía impugnativa y en esas condiciones, sustituir esa valoración y juicio en modo alguno arbitrarios.

El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.1º LECrim .

CUARTO

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 16 CP en relación con los arts. 368 y 369 CP .

  1. Alega que la participación del acusado se limitó a recoger un paquete cuyo destinatario era otra persona sin que, por otra parte, llegara a tener disponibilidad alguna de la droga intervenida toda vez que la entrega se efectuó en el marco de una entrega controlada, por lo que estaríamos en el caso de un delito intentado.

  2. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 2354/2001, de 12 de diciembre, la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 ó 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

    Cuando la droga es enviada por correo o cualquier otro sistema de transporte, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (Sentencias 1594/1999, 13 de marzo de 2000, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras).

  3. El motivo se enfrenta al relato de hechos probados que, dado el cauce procesal de error "iuris" y al no haber prosperado los precedentes motivos en que se cuestionaba el presupuesto fáctico de la sentencia, debe ahora ser respetado en sus estrictos términos. En cuanto a la primera parte del motivo, es cuestión ya resuelta en los precedentes ordinales, puesto que existen pruebas, como decíamos, para concluir que el acusado estaba concertado en la operación de introducción de la droga para su distribución en España y era plenamente consciente de que en el paquete que fue a recoger venía la cocaína. Por lo que respecta a la posible apreciación de la tentativa y acorde con la doctrina que se deja expresada, la conducta del recurrente en relación con la operación de traída de tan importante cantidad de cocaína (2.388 gramos), no puede calificarse en grado de tentativa, ya que era el destinatario de la sustancia estupefaciente e intervino desde el primer momento en el pacto o convenio para llevar a cabo la operación, y el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido.

    El motivo, por tanto, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

QUINTO

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24 CE .

  1. Alega que se han vulnerado los referidos derechos fundamentales al condenarse sin pruebas suficientes para atribuir al condenado la participación en los hechos enjuiciados y al no haber apreciado, en su caso, la mera tentativa, remitiéndose a los argumentos esgrimidos en los motivos anteriores.

  2. El motivo carece de fundamento por las razones expuestas al abordar los anteriores motivos, que se dan aquí por reproducidas al no agregar en este motivo ningún nuevo argumento distinto a los utilizados en los precedentes.

El motivo se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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