ATS, 4 de Diciembre de 2008

Por la representación de Jesus Miguel y Ofelia se formula, al amparo del art. 241 de la

LOPJ, incidente de nulidad contra la sentencia de esta Sala 49/2008, 25 de febrero, recaída en el recurso de casación núm. 10997/2007, así como contra la segunda sentencia dictada al casar la de instancia. También se interesa la declaración de nulidad de la sentencia de la Sala de lo Penal de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional núm. 39/2007, 30 de julio, nulidad que alcanzaría a todas aquellas actuaciones judiciales que integran el sumario 10/00, del Juzgado Central de instrucción núm. 1, rollo 36/06, de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, practicadas a partir de la fecha de 9 de septiembre de 2002, día en el que se notificaron los autos de reapertura del sumario -auto 15 de julio de 2002- y de prisión provisional de Baldomero -auto de 27 de julio de 2002-.

A juicio de los recurrentes -padres del Policía Nacional Gabino, fallecido como consecuencia de los hechos investigados en el sumario 10/00-, tanto la tramitación de esta causa, como la celebración del juicio oral seguido contra el miembro del GRAPO Baldomero y, en último término, el recurso de casación formalizado contra la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Nacional, se habrían desarrollado con una flagrante vulneración del principio de contradicción y del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a ambos recurrentes.

Argumenta la defensa de Jesus Miguel y Ofelia que las actuaciones sumariales se iniciaron el mismo día 17 de noviembre de 2000, fecha de la muerte de su hijo, incoándose el ya mencionado sumario 10/2000. Previo el ofrecimiento de acciones que consta a los folios 170 y 171, los recurrentes se personaron en la causa solicitando justicia gratuita y nombramiento de Abogado y Procurador de oficio para el ejercicio de la acción particular, constando en los folios 248 y 249 la designación de estos profesionales, teniéndoles por personados. Con fecha 6 de junio de 2001, se notificó al Procurador de la acusación particular el auto de conclusión del sumario, emplazándole a comparecer ante la Sección Primera de la Audiencia Nacional. La causa fue sobreseída provisionalmente mediante auto de fecha 13 de julio de 2001 .

Como consecuencia de la entrega a España de Baldomero, detenido por las autoridades francesas, se acordó la reapertura del procedimiento por resolución de fecha 15 de julio de 2002, decretándose la prisión provisional del imputado el 26 de julio de 2002. Estas dos resoluciones fueron notificadas al Procurador de la acusación particular, como consta al folio 330 del tomo II de las actuaciones.

Sin embargo, a partir de esa fecha ninguna otra notificación se ha practicado a quienes habían sido declarados, por el propio Juzgado Central de instrucción, parte acusadora. No tuvieron, pues, conocimiento del posterior auto de conclusión del sumario fechado el 29 de mayo de 2006, no se les dio traslado para el trámite de instrucción, ni fueron emplazados para formular el escrito de acusación. Tampoco fueron citados para el juicio oral ni fueron parte en el recurso de casación seguido ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al haber recurrido la defensa de Baldomero la sentencia condenatoria dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional.

La queja de los recurrentes ha de ser aceptada.

El incidente de nulidad regulado en el art. 241 de la LOPJ, en la redacción introducida por la LO 6/2007, 24 de mayo, arbitra un trámite excepcional, orientado a la rescisión de resoluciones firmes, que sólo se justifica por la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de los derechos fundamentales sufrida por aquellos que hayan sido parte legítima en cualquier proceso o hubieran debido serlo. Conforme al tenor literal de aquel precepto, ha de tratarse de la "... vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario ".

El significado procesal de este incidente no puede explicarse sin la referencia a la ampliación de su ámbito material, operado por la reforma de 2007. En efecto, de la redacción previgente -en la que su alcance se limitaba a la declaración de nulidad basada en "...defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo"-, se ha pasado a una nulidad originada por la "... vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución ". La trascendencia de esta rectificación no puede pasar desapercibida. El legislador ha querido consolidar la competencia de los tribunales ordinarios para corregir las violaciones de derechos fundamentales. Esta idea aparece claramente reflejada en la exposición de motivos de la LO 6/2007: « la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella ».

Mediante el incidente autorizado por el art. 241 de la LOPJ se trata, en definitiva, de solucionar la vulneración de un derecho fundamental cuando contra la sentencia en la que esa vulneración se produce, no cabe recurso. De ahí que se articule un remedio procesal -más que un verdadero recurso- que permite a los jueces corregir la lesión producida, siempre y cuando, la infracción de contenido constitucional no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios. Así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la propia sentencia y ésta no es susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria.

Y esto lo que, sin duda alguna, ha acaecido en el presente caso.

Admitida la competencia de esta Sala para el conocimiento del presente incidente de nulidad, estamos obligados a verificar un control jurídico que alcanza a los siguientes extremos: a) que la petición de nulidad se presenta dentro del plazo establecido en el art. 241 LOPJ ; b) que se funda en la lesión de alguno de los derechos fundamentales previstos en el art. 53.2 CE ; c) que se acredita el conocimiento tardío del vicio causante de la indefensión.

I .- Pues bien, respecto del requisito de carácter temporal, está fuera de dudas que el incidente ha sido promovido dentro del término fijado por el art. 241 . En él se dispone que "...el plazo para pedir la nulidad será de 20 días desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución".

La representación legal de los promotores del incidente formalizó escrito, con entrada en el registro general el día 27 de mayo de 2008, mediante el que se ponía en conocimiento de esta Sala, que habían tenido noticias de la absolución del acusado Baldomero, previamente condenado por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 30 de julio de 2007, como autor del asesinato de Gabino, sin que hubieran recibido información alguna acerca de un proceso penal en el que, fechas atrás, habían sido admitidos como parte acusadora. Precisamente por ello, solicitaban la notificación formal de la sentencia recaída en casación, con el fin de promover el correspondiente incidente de nulidad.

Con fecha 9 de junio de 2008, se dictó diligencia de ordenación en la que se acordaba la notificación de la sentencia dictada por esta Sala, hecho producido el día 13 de junio de 2008 . Diez días después -el 23 de junio del mismo año-, tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el escrito mediante el que se promovía el incidente de nulidad.

No comparte este criterio la defensa de Baldomero, quien argumenta que el incidente ha sido promovido fuera del inderogable término de 20 días que establece la LOPJ. A su juicio, el tratamiento informativo que algún medio de comunicación concedió a la noticia de la absolución del imputado, debió permitir que los familiares del fallecido cumplieran con la exigencia legal. Alega el recurrente que en el periódico El Mundo, correspondiente al día 3 de abril de 2008, su portada incluía un titular en el que podía leerse: "la desidia judicial obliga a absolver al GRAPO reconocido como asesino de un policía". El día 4 de abril se incluyeron nuevos titulares de la noticia y un reportaje en el que los familiares del policía asesinado hacían declaraciones sobre la sentencia absolutoria dictada por la Sala Segunda. La acusación particular -concluye la defensa de Baldomero - tuvo un total conocimiento de la existencia de las sentencias dictadas, respectivamente, por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo.

Tal línea argumental no es acogible.

Los actos de comunicación procesal -notificaciones, citaciones y emplazamientos- tienen un significado instrumental que los hace indispensables para la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE ). Con la llamada al proceso de todas las partes personadas se hace posible, no sólo el derecho de acceso a la jurisdicción, sino el principio de contradicción y, por medio de éste, el derecho de defensa. Se trata de derechos del máximo rango axiológico, sin cuya vigencia el proceso se aparta de algunos de sus verdaderos principios legitimadores. Precisamente por ello, la concepción de las normas reguladoras de tales actos como preceptos de sabor burocrático y, como tales prescindibles, implica una irremediable degradación de su verdadera naturaleza. La llamada al proceso de todos cuantos han exteriorizado su deseo de ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva, es un presupuesto estructural para la validez de los actos procesales.

Cuanto antecede obliga a no rebajar la exigencia de los requisitos formales que buscan acreditar que la citación o el emplazamiento por parte del órgano jurisdiccional se ha producido de forma efectiva. El examen de la causa pone de manifiesto la ausencia de cualquier diligencia o resolución, emanada de los órganos jurisdiccionales que conocieron respectivamente de la investigación o el enjuiciamiento, que pueda ser interpretada como un acto de notificación. Y esa ausencia no puede ser suplida por las noticias publicadas, en su día, sobre el desenlace del proceso que afectaba a la muerte violenta del policía Gabino . Por más difusión que pueda atribuirse al tratamiento periodístico del juicio seguido contra el GRAPO Baldomero, la información sobre un determinado proceso no podrá suplantar, hasta el punto de convertir en irrelevante, los actos de comunicación formal a que están obligados los órganos jurisdiccionales competentes. El rigor en el cumplimiento, por parte de los jueces y tribunales, de las normas impuestas por los arts. 270 a 272 de la LOPJ, no puede hacerse depender de la mayor o menor difusión del medio informativo que se hace eco de la noticia.

En consecuencia, procede rechazar las alegaciones de la defensa de Baldomero y estimar que el escrito por el que se ha promovido el incidente de nulidad, ha sido presentado dentro del plazo conferido por el art. 241 de la LOPJ .

II .- La falta de citación y emplazamiento de la parte promovente ha implicado la evidente vulneración de uno de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 53.2 de la CE. Se cumple así, el segundo de los requisitos a los cuales ha de extenderse nuestro examen al ponderar la viabilidad del incidente de nulidad.

La falta de llamada del perjudicado que ha formalizado su personación como parte acusadora en el proceso implica la vulneración de diferentes preceptos de la LECrim. En efecto, la preterición de cualquiera de las partes -en esta caso, la acusación particular- infringe la capacidad de la víctima para mostrarse parte en el proceso, posibilidad reconocida en nuestro sistema procesal al perjudicado por el delito (arts. 100, 101 y 110 de la LECrim ). También encierra una infracción de las normas que recuerdan el carácter esencial de esa llamada a todas las partes del proceso (cfr. arts. 623, 627, 649, 651, 654, 732, 734 ).

Pero ese silencio del órgano jurisdiccional es algo más que una simple infracción de naturaleza formal. La capacidad para acceder al proceso en calidad de perjudicado y de formalizar una pretensión punitiva, integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

Así lo ha proclamado en numerosas ocasiones la jurisprudencia constitucional. En la STC 251/2007, 17 de diciembre, con cita de la STC 311/2000, de 18 de diciembre, se recuerda que "el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (SSTC 220/1993, de 30 de junio, FJ 3 )". Un derecho que, no sólo "puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución (SSTC 4/1988, de 12 de enero, FJ 5; 141/1988, de 29 de junio, FJ 7 )", sino también "por aquellas interpretaciones de las normas que son manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquella causa preserva y los intereses que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del presupuesto o requisito en cuestión sea arbitraria o irrazonable (por todas, STC 35/1999, de 22 de marzo, FJ 4 y las en él citadas)".

En suma, la ausencia de un llamamiento formal al proceso, una vez reabierto el sumario mediante auto de 15 de julio de 2002, integró una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, entendido éste en su dimensión de derecho de acceso a la jurisdicción. En el presente caso, además, la contumacia en el olvido de la acusación particular no ha sido un hecho aislado, con incidencia limitada en algún acto procesal. Antes al contrario, se ha prolongado a lo largo de las distintas fases del proceso, hasta el punto de hacer imposible ahora la subsanación.

Sin embargo, la inadvertencia acerca de una personación válidamente formalizada por la acusación particular, pudo haber sido subsanada. Los efectos de esa ausencia no habrían sido ahora tan radicales de haberse producido un llamamiento, incluso tardío, de quien había expresado su voluntad de ejercicio del derecho a la jurisdicción. Esa iniciativa del órgano instructor, del órgano de enjuiciamiento o del Fiscal de la Audiencia Nacional, podría haber regenerado la grave quiebra del derecho al ejercicio de la acción penal que ya lastraba el proceso en marcha. Pero nunca se produjo. Y debió haberse producido.

El art. 623 de la LECrim impone al Juez de instrucción, al dictar auto de conclusión del sumario, la notificación de esta resolución "...al querellante particular, si lo hubiese". El art. 651 de la LECrim asigna a la Sala, una vez acordada la apertura del juicio oral, el deber de notificar la causa al acusador particular para formular escrito de acusación. El art. 3.10 de la Ley 50/1981, 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto del Ministerio Fiscal, señala entre sus funciones la de "...velar por la protección procesal de las víctimas". El art. 773.1 de la LECrim también adjudica al Fiscal la tarea de "...velar por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito". La Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/1998, 27 de octubre, señala como deber institucional del Fiscal el de "...procurar un adecuado acercamiento y humanización de los procedimientos en los que se ve involucrada la víctima".

Una vez dictada sentencia en la instancia, esa tarea de subsanación devenía ya imposible para esta Sala. Afirmar lo contrario supone desconocer que el recurso de casación sólo tiene como partes a aquellos que han sido emplazados como recurrente o recurrido por la Audiencia y que, en calidad de tales, se han personado ante el Tribunal Supremo (arts. 858 y 859 de la LECrim ). El ámbito de conocimiento de esta Sala queda exclusivamente limitado a los términos en los que las partes personadas -en este caso la defensa- han formalizado el recurso. El objeto de la casación penal no puede ser definido artificialmente por la Sala, ampliando su contenido a aspectos no alegados oportunamente por las partes o el Ministerio Fiscal. Es deber institucional de otros asegurar que el perjudicado que ha manifestado su deseo de ejercer la acción penal no es injustificadamente preterido. A esta Sala no incumbe supervisar si ese deber ha sido o no satisfactoriamente desempeñado, sino resolver el recurso de casación en los términos definidos por las partes. En definitiva, nuestra capacidad de enjuiciamiento está predefinida en un doble sentido. De un lado, se halla limitada en términos subjetivos, pues sólo son parte en el recurso de casación aquellos a quienes la Audiencia ha tenido a bien emplazar. También está condicionada en términos objetivos, pues nuestras decisiones no pueden adentrarse más allá de los límites de la impugnación, tal y como ésta ha sido formalizada por las partes. Y por supuesto, no alcanza a una inédita labor de supervisión del grado de cumplimiento de los deberes institucionales de cada uno de los órganos que intervienen en las fases de investigación y enjuiciamiento.

III .- Hemos de examinar también si ha quedado acreditado el conocimiento tardío de la vulneración del derecho que justifica el presente incidente de nulidad.

Desde su personación como acusación particular, a los promoventes sólo se les llegó a notificar el auto de conclusión y sobreseimiento del sumario, así como la reapertura del procedimiento con el auto de prisión provisional del imputado Baldomero . A partir de ese momento, su presencia ha sido injustificadamente obviada. Sobre el conocimiento tardío de la falta de llamamiento y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya hemos razonado con anterioridad que la idoneidad de la llamada al proceso sólo puede ser aceptada en los términos formales que imponen los arts. 270 a 272 de LOPJ .

Esta Sala se enfrenta a la ineludible ponderación de dos valores en conflicto. De un lado, la intangibilidad de una sentencia firme. De otro, la injusticia cometida contra los perjudicados por el delito, padres del Policía Nacional violentamente fallecido, y que habían expresado su deseo de acceder al proceso para ejercer la acusación particular contra quien había sido imputado como autor de la muerte de su hijo. Se trata, en fin, de alcanzar un delicado punto de equilibrio entre el valor justicia y el valor seguridad.

Y en esta difícil tarea ponderativa no está tan sólo en juego el valor de la inocencia declarada en un recurso de casación. También converge, reivindicando el espacio constitucional que le es propio, el derecho a ser parte en el proceso. Conforme a nuestro actual sistema procesal, a lo que la acción da derecho no es sólo a obtener un pronunciamiento de condena en el primer grado jurisdiccional sino, eventualmente, a obtener la nulidad de la causa si a cualquiera de los sujetos legitimados se le ha impedido injustificadamente intervenir en el proceso. Nuestra decisión no puede contentarse con enfatizar el valor de la seguridad jurídica o el derecho a la presunción de inocencia si ello implica el sacrificio gratuito del derecho a la a la tutela judicial efectiva. El contenido material de este derecho no pierde sustantividad ni se aparta de su genuina dimensión constitucional cuando su titular es el perjudicado por el delito.

La labor de indagación del punto de equilibrio entre ambos derechos está facilitada por la jurisprudencia constitucional. Especialmente, por la STC 218/2007, 8 de octubre, en la que el Tribunal Constitucional otorgó amparo al recurrente y anuló la sentencia de esta misma Sala núm. 138/2001, 15 de febrero . En esta última resolución, la Sala Segunda consideró prevalerte el derecho a la presunción de inocencia de quien había sido absuelto por el Tribunal del Jurado, frente al derecho de la acusación particular a no ser excluida injustificadamente del proceso. Las razones del otorgamiento del amparo, frente al criterio de esta Sala, están relacionadas con el significado mismo de la presencia del perjudicado en el proceso penal.

Razona el Tribunal Constitucional que " la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona (por todas, SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4, 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 4, 215/1999, de 28 de diciembre (sic), FJ 1, y 168/2001, de 16 de julio FJ 7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir, del «derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho» (por todas, STC 120/2000, de 10 de mayo FJ 4 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación específica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso (SSTC 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2, 138/1999, de 22 de julio, FJ 5, 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 1; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4, entre otras muchas )".

En definitiva, si el derecho a la tutela judicial efectiva fuera erróneamente asociado al derecho a obtener la condena de otra persona, toda postulación de nulidad habría de ser rechazada. Si por el contrario, lo que se reivindica es el derecho del perjudicado a promover la acción de la justicia y a hacer valer sus intereses mediante el ejercicio de una pretensión, formulada con autonomía respecto de la acusación pública, las razones para la declaración de nulidad cobran pleno significado.

En palabras del Tribunal Constitucional, "... si la queja del recurrente en amparo que ha intervenido como titular del ius ut procedatur en un proceso penal en el que ha recaído un pronunciamiento absolutorio se fundamenta en la vulneración de derechos procesales garantizados en el art. 24 CE, entonces sí es procedente, en caso de otorgamiento del amparo, declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno anterior a aquél en que se produjo la lesión estimada. Pues, en efecto, la mencionada imposibilidad de que este Tribunal declare la nulidad de sentencias penales absolutorias «no ha de entenderse referido a las resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso respetando en él las garantías que le son consustanciales» (por todas, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 1, y 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 ).

No son pocos los supuestos en los que el Tribunal Constitucional ha reconocido la vulneración de los derechos de la acusación particular, asociando a esa infracción un efecto anulatorio. Tal es el caso, por ejemplo, de la STC 138/1999, 22 de julio -por haberse substanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración-; STC 215/1999, 29 de noviembre -por haberse producido una incongruencia extra petitum al introducirse en la sentencia de apelación un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio, o STC 168/2001, 16 de julio -por haberse dictado sentencia absolutoria en apelación sin haber tenido lugar el juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo y versando exclusivamente la apelación sobre si el apelante era o no titular de acción penal contra su cónyuge-.

Con independencia de lo anterior, en nuestro tarea ponderativa, debemos descartar también el riesgo de que el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva del perjudicado se construya sobre la vulneración de la prohibición constitucional del bis in idem. La Sala entiende que, conforme a la propia jurisprudencia constitucional, la proscripción del bis in idem sólo puede predicarse respecto de aquellas resoluciones dictadas en un proceso justo. No existe doble enjuiciamiento cuando el primero de ellos ha sido anulado por la vulneración de derechos procesales que impiden hablar de un proceso con todas las garantías. Dicho con otras palabras, el carácter irrescindible de una sentencia penal sólo puede predicarse respecto de aquellas que implican el desenlace jurisdiccional a un proceso justo, celebrado sin quiebra de algunos de los principios estructurales que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional.

También ahora con cita de la jurisprudencia constitucional, la STC 218/2007, varias veces mencionada, precisa que no cabe hablar en rigor de doble proceso cuando el que pudiera ser considerado como primero ha sido anulado. (...) Ya dijimos, entre otras, en las SSTC 81/2002, de 22 de abril, FJ 6, y 45/2005, de 28 de febrero, FJ 2, que, aunque «la declaración de lesión de un derecho fundamental en el seno de un proceso penal no puede llevar aparejada la anulación en esta jurisdicción de amparo de una Sentencia firme absolutoria «por poderosas razones de seguridad jurídica», ello «no ha de entenderse referido a las resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso respetando en él las garantías que le son consustanciales ».

En definitiva, carecería de sentido avalar un entendimiento del incidente de nulidad del art. 241 de la LOPJ que excluyera de su ámbito toda posibilidad de rescisión de una resolución firme en aquellos casos en los que la clamorosa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva afectara a la víctima personada como acusación particular. La redacción de aquel precepto no puede ser puesta sólo al servicio de la parte pasiva del proceso. También acoge vulneraciones de carácter procesal que resulten lesivas para todo aquel al que nuestro sistema reconoce el derecho al ejercicio de la acción penal. Por cuanto antecede, obligado resulta estimar el incidente de nulidad suscitado y decretar la nulidad de las dos sentencias de esta Sala recaídas en el recurso de casación núm. 10997/2007 . Declarar igualmente la nulidad de la sentencia núm. 39/2007, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en el rollo 36/06, retrotrayendo las actuaciones judiciales del sumario 10/00, seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 1, a la fecha en que se notificaron los autos de reapertura del sumario de 15 de julio de 2002 y de prisión provisional de Baldomero, de 27 de julio de 2002.

Comparto totalmente los antecedentes fácticos reflejados en la sentencia de la mayoría y que pueden sintetizarse en los siguientes:

1- Apertura en el Juzgado Central de la Audiencia Nacional del Sumario 10/2000 en averiguación de las personas que pudieran resultar responsables del asesinato del agente de la policía nacional

D. Gabino, ocurrido el día 17 de Noviembre de 2000.

2- Personación de los padres del fallecido en ejercicio de la acción particular, teniéndoles por personados.

3- Sobreseimiento provisional de las actuaciones por auto de 13 de Julio de 2001 .

4- Reapertura de la causa el 15 de Julio de 2002 tras ser entregado por las autoridades francesas Baldomero, acordándose la prisión del imputado. Ambas resoluciones fueron notificadas a la Acusación Particular.

5- A partir de ese momento hay una total ausencia de toda notificación posterior ni traslado de los autos de suerte que no se les notificó el auto de conclusión, no se les dio traslado para instrucción ni para formular escrito de acusación, tampoco fueron citados al Plenario, ni se les notificó la sentencia --condenatoria-- de la Sección IV de la Audiencia Nacional.

6- Recurrida en casación dicha sentencia por el condenado, fue obvio que dicho recurso solo se desarrolló entre las partes personadas en esta Sala de casación: el condenado, como recurrente, y el Ministerio Fiscal como recurrido, y solo entre ellos se desarrolló el mismo. Se dice en el auto de la mayoría que "....Es deber institucional de otros asegurar que el perjudicado que ha manifestado su deseo de ejercer la acción penal no es injustamente preterido. A esta Sala no incumbe supervisar si ese deber ha sido o no satisfactoriamente desempeñado, sino resolver el recurso de casación en los términos definidos por las partes...." . Comparto esta afirmación que se enlaza en la inexacta afirmación que se contiene en el Informe del Ministerio Fiscal de que por esta Sala de Casación "....tampoco se le dio oportuno traslado del recurso formalizado por la Defensa...." . Era obvio, toda

vez que la Sala no pudo dar traslado a quien ni estaba personado en esta Sala, y había sido preterido desde el 15 de Julio de 2000, por lo que esta Sala ignoraba la personación en la instrucción de la Acusación Particular.

La conclusión de todo lo que antecede es que, en efecto se ha producido una vulneración patente de los derechos de la Acusación Particular .

Hasta aquí llega mi coincidencia con la resolución de la mayoría.

A partir de aquí se inicia mi discrepancia porque estimo que para subsanar esa vulneración se ha producido otra de mayor relieve y alcance, como ha sido la declaración de nulidad de la sentencia de esta Sala Casacional 49/2008 de 25 de Febrero y de la anterior dictada por la Sección IV de la Audiencia Nacional 39/2007 de 30 de Julio con la consecuencia de someter a un nuevo juicio, a quien ya fue juzgado y condenado en la instancia, y absuelto, posteriormente en Casación.

Dicho de otro modo, se va a someter a nuevo enjuiciamiento a quien ya fue definitivamente juzgado, en sentencia firme, que resolvió sobre el fondo, y por tanto con efecto de cosa juzgada .

En definitiva, la reparación de la violación de los derechos de la víctima, se ha hecho a costa de someter a nuevo enjuiciamiento al que ya fue juzgado, y ello supone, a mi juicio, una quiebra mayor de la que se quiere remediar, como es una lesión al derecho a no ser sometido dos veces a juicio por distinto Tribunal y exactamente por los mismos hechos.

El principio non bis in idem, cuyo origen, definición y sanción ya encontramos en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, Libro IX, Título II, nº 9 "....el que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen....", si bien no está expresamente recogido en el conjunto de derechos fundamentales del proceso penal contenido en los arts. 24 y 25 de la Constitución, no puede dudarse de su vigencia, precisamente desde el reconocimiento de haz de derechos previsto en tales artículos.

Por lo demás, esta garantía se encuentra recogida en el art. 14-7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966 que señala que:

"....Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país....".

Dicho precepto forma parte del ordenamiento interno de España de acuerdo con el art. 96-1º de la Constitución así como del art. 10-2º. Ello relativiza totalmente que España, todavía no haya ratificado el Protocolo Adicional 7º al Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuyo art. 4-1º contiene idéntica prohibición.

Por otra parte dicho principio se encuentra también establecido en los arts. 54 a 58 del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen de 19 de Junio de 1990 . También dicha garantía con el nombre de "double jeopardy" es decir doble peligro de condena, se encuentra contenido en la V Enmienda de la Constitución de Estados Unidos.

Concluiré esta breve relación de Tratados Internacionales que reconocen el non bis in idem con la cita del art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea aprobada en el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de Diciembre de 2007, y ratificada por España y por tanto promulgada como Ley Orgánica --1/2008 de 30 de Julio-- publicada en el BOE de 31 de Julio de 2008 y con vigor, según la Disposición Unica Final, al día siguiente de la publicación en el BOE. Según dicho artículo:

"....Nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la Ley....".

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han distinguido un doble aspecto o enfoque del non bis in idem. Uno de naturaleza sustantiva y otro de naturaleza procesal. Aquel enlazado con el principio de culpabilidad, este con el de seguridad. El non bis in idem sustantivo, impide que una persona pueda ser condenada por dos Tribunales por los mismos hechos, es decir existiría una duplicidad sancionatoria que atentaría contra el principio de culpabilidad en la medida que esta debe ser la medida de la pena. Se quebraría el principio de proporcionalidad en la fijación de la pena con lesión también para la seguridad.

El non bis in idem procesal, impide el doble enjuiciamiento por unos mismos hechos a idéntica persona. Se concreta con el principio de seguridad jurídica. Es este non bis in idem procesal al que se refiere la decisión de la mayoría el que estimo ha sido quebrantado con la resolución de la mayoría. No puede existir un segundo enjuiciamiento por unos mismos hechos y contra idéntica persona después de un primer enjuiciamiento sobre el fondo que sea firme. Este non bis in idem procesal trata de evitar que ocurra el doble enjuiciamiento, evitando el peligro del nuevo juicio.

A ambas vertientes se refieren los Tratados Internacionales. Baste decir que el ya citado art. 14-7º del Pacto Internacional, expresamente se refiere a que "....Nadie podrá ser juzgado ni sancionado....".

En general, la jurisprudencia del TEDH ha abordado en diversas resoluciones el non bis in idem sustantivo y procesal enlazado con casos referidos a siniestros de circulación con doble sanción administrativa y penal, SSTEDH 23 de Octubre de 1995, 30 de Julio de 1998, 29 de Mayo de 2001, 30 de Mayo de 2002 y 6 de Junio de 2002. El Tribunal ha estimado la violación del principio en su vertiente procesal en los casos en que existía una duplicidad sancionatoria absolutamente idénticas, en cuyo caso el doble enjuiciamiento está prohibido.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión y en la sentencia del Tribunal Constitucional citada en apoyo de la tesis de la mayoría para anular la sentencia de esta Sala, creo necesario efectuar una reflexión sobre la posición de todo imputado/acusado en el sistema de justicia penal .

El Ordenamiento Penal, tanto en su vertiente sustantiva concretada en el Cpenal como en la procesal que se proyecta en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, representa la Carta de Derechos de toda persona a la que se le impute un hecho delictivo, y ello es así porque catálogo de delitos constituye la relación cerrada de los hechos que permiten la injerencia del Estado en el individuo concernido, y el proceso es el medio a través del cual debe probarse su intervención y concretan su responsabilidad. Ciertamente se ha dicho que el derecho penal fija los límites a la libertad individual, pero también hay que decir, a continuación, que también, el Derecho Penal representa los límites a la intervención del Estado frente al individuo.

¿Las partes en el proceso penal, las necesarias --Ministerio Fiscal y acusado--, así como las contingentes -- Acusaciones particulares o populares-- están en idéntica posición?.

Se ha dicho que existe el principio de igualdad de partes como consecuencia del principio de contradicción imprescindible en todo proceso que está definido como un decir y un contradecir, un argumentar y un contraargumentar.

Y ciertamente existe ese principio de igualdad y su correlativo de igualdad en el empleo de medios de ataque y defensa --igualdad de armas--, pero ello no debe impedir declarar que el acusado goza de un status diferente y más favorable al del resto de protagonistas del proceso --Ministerio Fiscal y resto de acusaciones--, y de este modo, se pueden enumerar como datos que vertebran ese status especial los siguientes :

1- El acusado tiene derecho a ser informado de la acusación, el acusador, público, privado o popular no tiene que ser informado de los argumentos de la defensa.

2- El acusado tiene derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, el acusador tiene obligación de decir la verdad.

3- El acusado tiene derecho a la presunción de inocencia, principio que opera desde una triple perspectiva: a) como garantía básica del proceso penal; b) como regla del tratamiento del imputado durante el proceso y c) como regla relativa a la aportación de prueba. El acusador debe probar la responsabilidad del acusado, no le corresponde a éste la iniciativa probatoria de descargo. 4- El Tribunal puede imponer penas inferiores a la solicitada por las acusaciones pero nunca superior, incluso en caso de conformidad del imputado, el Juez debe verificar la corrección de dicha conformidad en los términos del art. 787 LECriminal.

5- El acusado tiene derecho a la última palabra en el Plenario.

6- La existencia del principio in dubio pro reo, tanto como regla de juicio como principio interpretativo en materia de valoración de la prueba se sitúa en favor del acusado.

7- El derecho a la doble instancia solo está reconocido en caso de sentencia condenatoria en los Tratados Internacionales. Art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como art. 2 del Protocolo 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Entre las proyecciones derivadas del principio de legalidad penal en clave beneficiosa solo para el acusado, se pueden citar: 1) la interdicción de doble enjuiciamiento por los mismos hechos (non bis in idem), 2) la prohibición de analogía in malam partem y 3) la prohibición de la reformatio in peius .

También en esta línea puede citarse el principio de creación jurisprudencial de esta Sala definida como "Voluntad Impugnativa" del recurrente/condenado. Al amparo de este principio esta Sala de Casación se considera legitimada, siempre en beneficio del reo, a corregir error de derecho suficientemente constatado en su escrito de recurso de casación, o, incluso verificar la corrección del derecho aplicado por el Tribunal sentenciador que esté, igualmente constatado de forma clara efectuando en su caso las modificaciones que procedan, también en beneficio del condenado --entre las últimas STS 1025/2006 de 16 de Octubre --.

Desde estas reflexiones, paso a expresar mi disidencia con el auto de la mayoría del Tribunal.

Que hubo una vulneración de los derechos de la Acusación Particular que se vio injustamente olvidada a partir de la reapertura de la causa el 15 de Julio de 2002 última notificación que se le efectuó, es claro y patente, también debe hacerse constar, a los solos efectos de constatación, sin otra consecuencia, que sorprende la actitud silente de esa Acusación Particular durante los seis años que transcurrieron desde la última notificación hasta que esta Sala Casacional dictó sentencia el 25 de Febrero de 2008 estimatoria del recurso del condenado en la instancia, absolviéndole, momento en que la Acusación apareció en el proceso solicitando el incidente de nulidad.

La resolución de la mayoría coloca la reconocida y aceptada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sufrido por la Acusación Particular entendida como el acceso a la jurisdicción para efectuar peticiones, y obtener una respuesta fundada, acorde o no con lo solicitado, como valor supremo que debe ser protegido, y en cualquier caso reparada intra processum, aún cuando ello exija que deba ser declarada nula la resolución judicial que concluyó con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, y por tanto, con la consecuencia de someter a nuevo enjuiciamiento al imputado que ya fue juzgado definitivamente.

Se dice, textualmente en el f.jdco. cuarto del auto de la mayoría en su párrafo segundo:

"....Ya en esta difícil tarea ponderativa no está tan solo en juego el valor de la inocencia declarada en un recurso de casación. También converge, reivindicando el espacio constitucional que le es propio, el derecho a ser parte en el proceso. Conforme a nuestro actual sistema procesal, a lo que la acción de derecho no es solo a obtener un pronunciamiento de condena en el primer grado jurisdiccional sino, eventualmente, a obtener la nulidad d ela causa si a cualquiera de los sujetos legitimados se le ha impedido injustificadamente intervenir en el proceso. Nuestra decisión no puede contentarse con enfatizar el valor de la seguridad jurídica o el derecho a la presunción de inocencia si ello implica el sacrificio gratuito del derecho a la tutela judicial efectiva. El contenido material de este derecho no pierde sustantividad ni se aparta de su genuina dimensión constitucional cuando su titular es el perjudicado por el delito....".

Se apoya, como argumento de autoridad para reforzar su decisión, en la STC 218/2007 de 8 de Octubre, cuyo parecido con el presente caso, y esto es importante, solo es aparente a mi juicio, ya que en realidad se está en presencia de situaciones distintas. Los hechos sobre los que recayó la sentencia 218/2007 son los siguientes.

En un juicio de Jurado se personan la hermana y sobrina del fallecido. El Abogado y Procurador de la Acusación Particular desisten de la acción, y los perjudicados solicitan profesionales de oficio para sostener la acusación, el Juzgado les remite directamente a los Colegios Profesionales, estos le deniegan tal asistencia. Se celebra el juicio de Jurado contra el imputado sin la actuación de la Acusación Particular; el imputado es absuelto. Los perjudicados comparecen en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, designan en el acta Abogado y Procurador e interponen recurso, el Tribunal Superior acepta el recurso, declara nula la vista oral y ordena la devolución de la causa para la celebración de nueva vista con otros Jurados y Presidente diferentes.

Contra esta decisión recurre en Casación el acusado que había sido absuelto en la instancia, dictando esta Sala Casacional sentencia nº 138/2005 de 15 de Febrero de 2005, en ella la Sala reconoce la violación del derecho a la tutela judicial efectiva de la Acusación Particular, pero como la anulación de la sentencia absolutoria supondría someter al acusado a una segundo juicio, reconociendo la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva de los perjudicados estimó que su derecho es inferior al del acusado que fue absuelto por el riesgo que supondría suponerle un nuevo enjuiciamiento, acusándole de nuevo del mismo delito por el que fue absuelto y, en consecuencia, constatando la "asimetría en la densidad constitucional de los derechos en conflicto", rechazó la pretensión de los perjudicados y en consecuencia, anuló la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (que recordemos había anulado el juicio de la instancia) y rehabilitó el fallo absolutorio dictado en primera instancia por el Tribunal del Jurado, que había sido absolutorio, admitiendo en consecuencia el recurso que el absuelto había formalizado.

Recurrido en amparo, esta decisión por la Acusación Particular, el Tribunal Constitucional en la sentencia ya indicada 218/2007 se estimó el amparo y anuló la sentencia de esta Sala.

En síntesis, su argumentación se apoya sobre dos pilares:

1. Cuando se trata de la violación al derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión pro actione y por tanto como un ut procedatur que exige una respuesta fundada del Tribunal, no cabe hacer distingos, modulaciones o graduaciones en relación a tal derecho cuando se trate del perjudicado o del acusado.

2. Cuando se produce una violación de esta intensidad en perjuicio de cualquier parte del proceso, este proceso no merece la condición de tal, porque no se han respetado las garantías que le son sustanciales.

   Como fondo o presupuesto sobre el que se construye la doctrina anterior, se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional que el ámbito propio de la interdicción del non bis in idem, opera solo respecto de las sentencias firmes de fondo con efecto de cosa juzgada, y añade, en relación a la sentencia de esta Sala 138/2005 que hemos analizado, "....y la recurrida en casación en este caso carecía de este carácter...." -- f.jdco. cuarto, primer párrafo --.

   Es significativo señalar que este presupuesto desde el que debe interpretarse la doctrina de esta sentencia, se reitera a lo largo de su fundamentación en dos ocasiones más .

   En efecto, en el f.jdco. quinto, segundo párrafo de dicha sentencia se nos dice "....sin

   embargo, aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso, resulta, en primer lugar, que en este supuesto no estamos ante un pronunciamiento de fondo que haya adquirido firmeza....".

   Y en el mismo f.jdco. tercer párrafo, se nos vuelve a decir "....Como se indicaba anteriormente,

   la prohibición de bis in idem opera respecto de sentencias firmes con efecto de cosa juzgada, y la impugnada en este caso carecía de ese carácter....".

   Resulta de la mayor importancia consignar que el mismo presupuesto se reitera en la sentencia del Tribunal Constitucional 23/2008 de 11 de Febrero .

   El imputado absuelto en la instancia recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional contra la sentencia de esta Sala Casacional que, por tercera vez, ordena repetir el juicio oral por existir quebrantamientos de forma. Ante la queja del absuelto que esa nulidad y retroacción le suponía un nuevo enjuiciamiento, el Tribunal Constitucional declara:

1. Que el reconocimiento del diferente status constitucional entre acusaciones y acusados no implica negar a la acusación particular la protección constitucional que dispensa el art. 24 C.E .

2. Que no puede hablarse de proceso cuando se ha producido una quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, y, como presupuesto de dicha doctrina, se reitera que no se estaba ante una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, solo en este caso se estaría en un doble enjuiciamiento contrario prohibido por los Tratados Internacionales y con vigencia en nuestro ordenamiento jurídico interno.

En el presente caso, es incuestionable que la sentencia de esta Sala 49/2008 que ha sido anulada por el auto de la mayoría es una sentencia sobre el fondo, firme y que tiene el efecto de cosa juzgada, y tanto es así que el incidente de nulidad regulado en el art. 241 de la LOPJ en su redacción dada por la L. O. 6/2007 de 24 de Mayo está dirigido a resoluciones firmes que "....no sea

susceptible de recurso ordinario ni extraordinario....".

Obviamente, este cauce excepcional no puede modificar ni ignorar los derechos y garantías contenidos en los acuerdos internacionales firmados por España que forman parte de nuestro ordenamiento interno ni tampoco comparto la afirmación de que cuando se ha producido una vulneración de derechos fundamentales a la Acusación Particular (y por tanto extensible a la Acusación Popular), no pueda hablarse propiamente de proceso, por esa vía se llega inexorablemente a la ignorancia de la prohibición del non bis in idem en el caso de sentencias firmes sobre el fondo.

A mi juicio en el presente caso existió proceso, el proceso debido tanto desde la perspectiva del Ministerio Fiscal como del acusado --las dos únicas partes necesarias--, la existencia de violación a una parte contingente --como en la Acusación Particular o Popular-- no hace desaparecer la existencia del proceso debido respecto del acusado; cuestión diferente es la compensación que deba dársele a la Acusación Particular por su injusto postergamiento.

Pues bien, partiendo del distinto status --más privilegiado-- que tiene el imputado en el proceso penal frente al resto de las otras partes, una concreta manifestación de ello, se encuentra en la prohibición de iniciar un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución firme sobre el fondo con efecto de cosa juzgada .

El ámbito de la garantía abarca tanto a la prohibición de sancionar a una persona más de una vez por el mismo hecho, como, también al mero hecho de juzgar a una misma persona por el mismo hecho otra vez.

Este es el supuesto contemplado, Baldomero fue juzgado en primera instancia por la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictándose una resolución de fondo de naturaleza condenatoria, sentencia que fue casada por esta Sala en virtud del recurso interpuesto por el condenado, siendo absuelto, también en una resolución de fondo que adquirió firmeza y efecto de cosa juzgada siendo irrelevante el sentido de la segunda decisión a estos efectos.

Es patente --a mi juicio-- que la vulneración de los derechos de Acusación Particular que fue ignorada indebidamente no puede tener la virtualidad de provocar un nuevo enjuiciamiento con anulación del que ya fue firme y definitivamente sentenciado con decisión sobre el fondo. La reparación de aquella indefensión no puede subsanarse causando una vulneración mayor con violación del estatuto del ya sentenciado reconocido en los Tratados Internacionales que forman parte del Ordenamiento Jurídico interno de España. Deberán arbitrarse otras compensaciones a la injusta preterición de la Acusación Particular.

Por todo lo expuesto desde el respeto a la decisión de la mayoría manifiesto mi total disconformidad con la decisión que, además, a mi juicio, no ha interpretado acertadamente la STC 218/2007 sobre la que se apoya para la decisión adoptada. Como consecuencia de todo ello, debió haberse rechazado el incidente de nulidad formalizado por la Acusación Particular al amparo del art. 241 LOPJ .

Fdo.: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA