ATS 1217/2008, 30 de Octubre de 2008

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2008:11982A
Número de Recurso10995/2007
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1217/2008
Fecha de Resolución30 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil ocho. I. HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 40/2007, dimanante de Procedimiento Abreviado 26/2007 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 9 de Julio de 2007, en la que se condenó a Héctor, como autor criminalmente responsable, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, de un delito de robo con violencia, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y de una falta de lesiones, a la pena de multa de 2 meses, con cuota diaria de 10 euros.

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Héctor, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Jorge García Zúñiga. El recurrente alega como motivos de casación los siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. 3 ) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 66.7 del Código Penal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) El primer motivo se interpone por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y del derecho a la presunción de inocencia. Entiende que la vulneración se produce porque no se han practicado determinadas pruebas; concretamente, se refiere a la práctica de prueba testifical, la obtención de grabaciones de seguridad de dos cajeros automáticos de sendas entidades bancarias y un requerimiento al centro penitenciario en el que estaba interno el acusado para que informara sobre su estatura exacta. En la medida en que tales pruebas no se han practicado se habría vulnerado, además, el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

  1. El derecho a la utilización de los medios de prueba no es ilimitado, sino que ha de referirse a una prueba que reúna las condiciones siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y

    d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

    Por otro lado, el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, también debe ejercitarse teniendo en cuenta una serie de elementos formales, como son: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo.

  2. El recurrente solicitó la práctica de prueba testifical en su escrito de defensa (folios 327 y 328) y fue admitida por auto de fecha 6 de junio de 2007. Intentada por dos veces la citación del testigo en un centro penitenciario, del que ya había sido excarcelado, y en el domicilio que constaba como propio en tal centro, no fue posible su citación. Iniciado el juicio oral, la defensa solicitó la suspensión del juicio para que fuera localizado y citado, petición que fue denegada por la Sala de instancia por entender que el testigo se hallaba en paradero desconocido.

    La decisión se considera correcta porque no concurren los presupuestos formales y materiales antes aludidos. En primer lugar, la práctica de la prueba no era posible, ya que se pretendió la citación del testigo con resultado infructuoso por dos veces y en el acta del juicio no consta que la defensa, al solicitar la suspensión, pusiera en conocimiento de la Sala algún nuevo dato que permitiera averiguar su paradero. En segundo lugar, y desde un punto de vista formal, no se formuló protesta ante la denegación ni, al tratarse de prueba testifical, se hicieron constar las preguntas que se pretendían dirigir al testigo. Así, se deduce del acta escrita unida a las actuaciones y de la propia grabación del juicio oral, que ha sido objeto de visionado por esta Sala; de manera que ninguna de las dos circunstancias (ni protesta ni preguntas) fueron formuladas.

    Al respecto, y ante la no concurrencia del elemento formal de la existencia de protesta, hemos dicho en Sentencia nº 760/2001, de 7 de mayo, o nº 1596/1999, de 16 de noviembre, que la misma excede la naturaleza propia de un puro requisito formal en cuanto exterioriza la falta de aceptación de la decisión judicial; de modo que si no se realiza se entenderá que el proponente se conforma con la decisión en la instancia, y por ello no podrá plantear luego en casación una cuestión resuelta antes con su aquiescencia. En lo que se refiere a la falta de constancia de las preguntas que se pretendía dirigir al testigo, también hemos señalado que la determinación de las preguntas no es una cuestión puramente formal, sino que es esencial para que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento y, después, esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

    En segundo lugar, la parte entiende vulnerado sus derechos ante la ausencia de obtención de las grabaciones de seguridad de dos cajeros automáticos de sendas entidades bancarias. Esta diligencia fue solicitada y admitida por el Tribunal, pero no se pudieron obtener las grabaciones ya que las entidades correspondientes contestaron que carecían de las mismas, porque sólo se conservaban las grabaciones durante un período de tiempo limitado. Por tanto, en este caso, la prueba no era posible.

    Finalmente, la parte solicitó que se requiriera al centro penitenciario en el que estaba interno el acusado para que informara sobre su estatura exacta. El Tribunal denegó la diligencia, ante la inminencia del juicio y no consta que al inicio del mismo se reiterara tal petición ni, por tanto, que formulara protesta. De tal manera que la parte se aquietó con la denegación de la prueba.

    Además de lo dicho en particular para cada diligencia expuesta por la parte en su recurso, cabe añadir que, en general, en tales diligencias no concurren las notas de relevancia y necesidad, ya que a la vista de lo que resulta del resto de diligencias practicadas, se deduce que el Tribunal de instancia contó con material suficiente como para dictar sentencia sin que le fuera necesario acudir a la práctica de las pruebas solicitadas. Por tanto, con la falta de práctica de las mismas no se vulneró el derecho del interesado, ya que no se le privó de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio. Y es que, a través de este motivo no se pretende resolver denegaciones formales de prueba sino denegaciones que generen indefensión, por lo que la parte que ha de demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El segundo motivo se interpone por infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. Considera que el error consiste en el reconocimiento del acusado mediante la exhibición de una fotografía previamente seleccionada. El motivo de recurso no se encuentra exactamente definido, ya que se usa la vía de la infracción de ley por error en la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y luego se realizan alegaciones propias de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, por entender que la identificación como autor esta viciada por la existencia de un reconocimiento fotográfico. Por ello, el motivo debe reconducirse a la posible infracción de tal derecho constitucional.

  1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la prueba sobre el reconocimiento del posible autor de los hechos no la constituye el reconocimiento fotográfico en sede policial o la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal de instancia. Y adquiere la condición de prueba de cargo si comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, puede ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación.

  2. En el supuesto de autos, primero existió un reconocimiento fotográfico en sede policial (folios 30 y siguientes) y, posteriormente, fue practicada la diligencia de reconocimiento en rueda (folio 209), en la que el perjudicado reconoció sin ningún genero de dudas al recurrente. En el acto del juicio el perjudicado mantuvo su reconocimiento. Por tanto, no existe tacha alguna de ilegalidad en la identificación del autor de los hechos, dadas las manifestaciones de la víctima y la rotundidad con la que expresa en el acto del juicio su seguridad en el reconocimiento.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) El recurrente alega, finalmente, la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 66.7 del Código Penal . Señala que han sido apreciadas la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, de manera que existiendo un fundamento cualificado de atenuación, procede imponer la pena inferior en un grado a la señalada por la ley para el delito.

  1. Conforme al artículo 66.1.7ª del Código Penal, en el caso de la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes, el Tribunal debe valorarlas y compensarlas racionalmente para la individualización de la pena; si bien en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación, se debe aplicar la pena inferior en grado, y, en el caso de mantenerse un fundamento cualificado de agravación, se debe aplicar la pena en su mitad superior.

  2. En el supuesto de autos, la atenuante apreciada es la analógica de drogadicción, limitándose los hechos a señalar que el recurrente era adicto al consumo de tóxicos, sin que se señale en qué medida tal consumo afectaba a sus facultades. Sin embargo, también se aprecia la agravante de reincidencia, declarándose probado que el acusado había sido condenado por el delito de robo con fuerza, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006, y por el delito de robo con violencia o intimidación, por sentencia de fecha 15 de septiembre de 2006 . Teniendo en cuenta que los hechos suceden el día 2 de octubre de 2006, las condenas son inmediatamente anteriores a los nuevos hechos cometidos, separando apenas 17 días la última condena de los nuevos hechos. Por ello, el Tribunal no apreció la existencia de un fundamento cualificado de atenuación sino de agravación, decisión que debe compartirse en esta instancia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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