ATS 1106/2008, 30 de Octubre de 2008

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la inviolabilidad del domicilio al haberse producido el abordaje del barco que patroneaba sin su consentimiento, sin letrado, sin autorización de las autoridades del país del pabellón y tratándose de su domicilio, y por nulidad derivada de ese registro inconsentido.

1. Alega la recurrente que se trata de un barco extranjero, que constituía el domicilio del acusado, y todas las dependencias interiores y especialmente aquéllas en que se ubicaban los fardos de hachís eran espacios privados; atiende el motivo al reportaje fotográfico de autos para señalar que en el interior del barco se desenvolvía la vida privada del acusado, así sucedía en el salón -donde se hallaron fardos de hachís- en el dormitorio del patrón, y en el camarote de proa y el pañol, siendo todo el barco según manifestó el declarante, su domicilio durante el último año; aduce que no hubo consentimiento del patrón para el registro del barco y que no se trataba de un delito flagrante.

2. El derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros.

   En cuanto a las embarcaciones algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio; las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas. Y ello aunque se tratare de un yate o embarcación de recreo (...), en el que podría predominar el aspecto de lugar destinado a la vida personal o familiar, íntima en todo caso, que es lo que constituye la razón de ser de esta inviolabilidad proclamada en el art. 18.2 CE ; porque en el presente caso este tipo de embarcación se estaba utilizando, no para tal finalidad de convivencia con la familia o amistades, sino sólo para el transporte de mercancía, en este caso ilícita, ya que se trataba de hachís en cantidades elevadas.

   Si negamos a las dependencias en las que fue encontrada la droga la condición de espacio susceptible de afirmar en él la soberanía de la privacidad del recurrente, resultaría irrelevante el debate acerca de la validez del consentimiento o de la flagrancia del hecho denunciado.

   La legitimidad del acto de injerencia de las Fuerzas de Seguridad en el interior de un buque no es susceptible de resolverse conforme a una regla general válida para todos los casos. En aquellos supuestos en los que el habitáculo del buque sirva como recinto para el desarrollo de las funciones propias de la vida doméstica, la entrada y ulterior registro exigirá, en todo caso, autorización judicial. La jurisprudencia constitucional y de esta propia Sala, a la que hemos aludido supra, se construye sobre la idea inicial de que el concepto constitucional de domicilio no se identifica con una noción formal, sino material. Las fotografías de los folios ... evidencian que el.... no era, en modo alguno, un buque de recreo en el que, de forma

   permanente o meramente ocasional, su tripulante ejerciera actos privados necesitados de protección constitucional. La embarcación ...no tenía otra finalidad que servir de transporte a una importante cantidad de estupefaciente. Funcionalmente, ese buque no era susceptible de servir como recinto doméstico. Aun admitiendo la existencia de algún camarote que hubiera servido para el desarrollo de la vida privada, no fue en éste en el que se intervino la droga. (STS 31-10-07).

3. La sentencia recurrida examina esta cuestión ofreciendo una respuesta acorde con lo que se acaba de exponer; en efecto, el barco de recreo en que se halló el hachís, patroneado por el acusado, guardaba la droga incautada en el camarote de proa, el salón y el pañol de proa; tanto el examen de las fotografías como las manifestaciones de los agentes evidencian que los fardos se encontraban en el salón, en el camarote de proa, inutilizado para otra finalidad o uso dada la gran cantidad de fardos que allí se ocultaron, y en el pañol también materialmente ocupado por los fardos. En consecuencia no se puede otorgar la protección constitucional propia del domicilio en la concepción de éste que merece tal consideración a los citados lugares que tanto por su naturaleza, como el salón o el pañol, como por su destino material, caso del camarote de proa, muestran que su destino no era el de servir de recinto doméstico para el desarrollo de la vida privada o íntima. El único recinto al que cabe asignar tal consideración, el camarote del capitán, no albergaba droga en su interior. Y ello hace innecesario plantear que el acusado diera o no su conformidad al registro, que no hubiera autorización judicial o si se trataba de un supuesto de flagrancia delictiva.

   Y por lo que afecta al "abordaje" es evidente que como muy bien razona la sentencia, los agentes subieron al barco con la imprescindible ayuda del acusado; en cuanto al hecho de que el pabellón del barco fuera extranjero, esta cuestión resulta irrelevante a los efectos pretendidos como ha recordado esta Sala en SS. 19.9.2005 y 20.1.2007: la conclusión respecto de la licitud en la obtención de la prueba ... no se ve alterada por el hecho de la existencia, o no, del permiso por parte de las Autoridades de la nación de abanderamiento del buque, para realizar el referido abordaje. se trataría, en todo caso, de una materia a debatir en el ámbito de las relaciones internacionales entre Estados, pero sin repercusión alguna en orden al valor intraprocesal de las pruebas obtenidas, máxime cuando las normas de Derecho Penal Internacional, contenidas en el art. 23 LOPJ ., establecen, sin duda, la competencia universal de la jurisdicción española para conocer de los delitos relativos al trafico ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes. (STS 15-5-08).

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que el motivo se encuentra en relación directa con el anterior pues la Sala de instancia ha manejado argumentaciones que no han sido vertidas en el juicio oral, no ajustándose a la verdad y dichas pruebas no afectan al fondo pero sí a la valoración de la causa de nulidad expuesta. Y se dirige el motivo a negar que los agentes manifestaran que vieron los fardos antes de registrar.

2. El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional. (STS 19-4-2005).

3. Ya se ha dado respuesta al motivo precedente respecto de cuyas argumentaciones el presente se formula en íntima relación; de otro lado, la pretensión del motivo es valorar las manifestaciones de los testigos policiales en forma distinta a lo apreciado por la Sala de instancia que escuchó directamente tales declaraciones, lo que además de chocar frontalmente con la premisa de la inmediación que avala tal apreciación es ajeno por completo a las exigencias del motivo formulado por error de hecho basado en documentos, según se ha visto.

Por lo que procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim por no denegación de diligencia de prueba.

1. Se refiere la recurrente a la solicitud de que se practicase una nueva pericial sobre la droga de autos por el Instituto de Toxicología de Sevilla y de que se solicitase, como prueba anticipada, la remisión del acta de muestreo -con cita de los técnicos al juicio- y del pesaje oficial y entrega a la Dependencia de Sanidad de Málaga, así como de que se realizase una inspección de la embarcación.

2. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta. (STS 5-6-08 ).

   El dictamen inicial fue sometido a plena contradicción en el plenario, mediante la comparecencia de un perito que, desde el principio, pertenecía al departamento oficial que lo había emitido, y de otro perito que se había incorporado a ese departamento. El extremo de si la droga alcanzaba o no la notoria importancia cuantitativa quedó sometida así a los principios propios del juicio oral y resultaba innecesario el informe de un indefinido "quien corresponda" perteneciente también a un departamento estatal, aparte de que la experiencia general enseñe que, dado el tiempo transcurrido, no era probable que se mantuvieran idénticas las características de la droga. Todo lo cual amparaba la actitud de la audiencia de denegar la solicitud de la Defensa: en atención a las garantías técnicas que los centros oficiales ofrecen, a la tardanza en impugnar el resultado inicial, a la improbabilidad de obtener un resultado eficaz, por aquella tardanza, y a la contradicción practicada en el juicio oral mediante la comparecencia de los especialistas. En conclusión, se trató de una denegación meramente formal sin trascendencia para la defensa del acusado y no se produjo la causa de nulidad que prevé el art. 850.1º LECrim . (STS 8-3-06 ).

3. En este caso la sentencia recurrida resuelve este extremo con criterios justificados; atiende a la doctrina aplicable respecto de la destrucción de droga y concluye que la impugnación del informe practicado en autos -sin argumentar cuáles eran los extremos discrepantes- se vio respondida porque no sólo están determinados el sistema y método utilizados en el de autos sino que la pericia fue efectuada por un organismo oficial habiendo comparecido al acto de juicio la técnico analista que ratificó el informe, exponiendo la metodología y los criterios del muestreo, con lo que se contó con prueba lícita sometida a las garantías de la contradicción, válida por tanto para asentar en ella las conclusiones de la Sala sobre la materia. La citada comparecencia al juicio respondió también a la solicitud de la prueba anticipada de la defensa.

   El recurrente no muestra en modo alguno la necesidad de la pericia en su momento denegada, máxime cuando el acusado reconoció que transportaba el alijo.

   En cuanto a la inspección de la embarcación sobre cuya relevancia nada se acredita en el motivo consta que la embarcación fue destruida.

   Y, ausente la indefensión invocada, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo por infracción del art. 338 de la LECrim en relación con el art.

24.2 de la CE .

1. Expone el recurrente que se impugnó la forma en que fue intervenida la sustancia mostrando su disconformidad con la forma en que se ocupó, cómo debió ser pesada y sellada, realizando tales operaciones en presencia y con intervención de todas las autoridades y partes legalmente previstas utilizando las formalidades legales conculcadas posibilidad insubsanable por el tiempo transcurrido y por el desconocimiento de depósito y posible alteración de las circunstancias que rodean la situación y condiciones de las sustancias incautadas -sic-, aludiendo a la necesidad de presencia del Juez de instrucción. Y se rechazan los motivos de la sentencia respecto de la necesidad de la prueba pericial solicitada habiendo explicado la parte las razones de la impugnación de la recogida.

2. Es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1.g) del artículo 11 de la

   L.O. 2/1986, de 13/3, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "...asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/87, de 19/6, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, como oportunamente recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de instrucción del recurso; tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3/2/66, y el Convenio de Uso de as segundas de 21/2/71, que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio Unico, el preámbulo de la Ley 17/67, de 8/4, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control de Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos el depósito de los mismos (artículo 5º .a), y el artículo 31 señala específicamente que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes". Lo anterior ya ha sido puesto de relieve por la Jurisprudencia de esta Sala (S. de 6/7/88, recurso de casación nº 1019/88 ) cuando, fundamento jurídico tercero, razona que "a partir de los Convenios Internacionales (mencionados) la Comunidad Internacional decidió medidas drásticas de intervención sobre tales sustancias a fin de prevenir los graves daños que su uso puede ocasionar en la salud física o psíquica de los consumidores, siendo precisamente una de tales medidas la adopción por parte de los Estados signatarios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin", reproduciendo a continuación el artículo 31 de la Ley 17/67 ; el artículo 334 LECrim ., por ello, no ha sido conculcado en el presente caso en la medida que la Policía Judicial estaba habilitada para la ocupación y remisión al Organismo Administrativo competente de la sustancia intervenida, con independencia de dar cuenta inmediata al Juzgado competente de las actuaciones, como así se hizo. (STS 16-7-03 ).

3. Dice la sentencia de autos que la defensa planteó que la sustancia se recogió sin presencia letrada y se destruyó la droga sin audiencia a la misma, formulando en consecuencia la impugnación del informe pericial analítico; y relata el Tribunal de instancia que las sustancias fueron entregadas al instructor del atestado que dispuso su entrega a la fuerza competente que a su vez la remitió al organismo adecuado, reseñando la sentencia las diligencias de pesaje y depósito y el fax de recibo de éste, la diligencia de depósito de los fardos y la remisión de sustancias al Área de Sanidad, la diligencia de recepción en ésta haciendo constar el organismo receptor las oportunas referencias al número de atestado y persona implicada, referencia que mantiene el dictamen emitido. Circunstancias que unidas al reconocimiento por el acusado de que poseía tales sustancias, dice la sentencia, permiten considerar suficientemente acreditado el mantenimiento de la cadena de custodia y que la sustancia transportada es la que fue pesada y analizada. Añade luego la Sala de instancia que la posible irregularidad en la destrucción de la droga -que se autorizó judicialmente- por falta de requisitos no priva de valor probatorio al análisis, respecto del cual ya se vieron anteriormente las razones por las que la ausencia de contraanálisis -la sentencia especifica que existía muestra suficiente- no ha causado indefensión al recurrente.

   El análisis del hachís al folio 161 de los autos muestra que todas las cuestiones solicitadas en la petición de prueba que fue denegada --bien denegada--, ya constaban en dicho análisis, donde con claridad se expresa; substancia aprehendida, peso neto y riqueza en principio psicoactivo, siendo explicado el mismo tras su ratificación en el acto del plenario por la perito conforme se razonó más arriba.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,