STS 1005/2010, 11 de Noviembre de 2010

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:11279/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1005/2010
Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. La ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal. En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas. Se cpndena a los acusados. Se estima la casación.

 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados: Pascual y Rocío, representados por la procuradora Sra. Echavarría Terroba; Gervasio, representado por la procuradora Sra. Calderón Galán; Sagrario y Aurora, representadas por el procurador Sr. Calleja García; Nicolas, Guadalupe y Esther, representados por el procurador Sr. Granizo Palomeque; Jose Pablo, representado por el procurador Sr. Gómez-López Linares; Anton, Efrain y Carmela, representados por la procuradora Sra. Izquierdo Labrador; Jacobo, Loreto y Verónica, representados por el procurador Sr. Periañez González; Rosendo, representado por la procuradora Sra. López Cerezo; Luis Pablo, representado por la procuradora Sra. López Caballero; Benedicto, representada por la procuradora Sra. López Caballero. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Valladolid, tramitó procedimiento abreviado 1398/2006, por delito contra la salud pública por tráfico de drogas, contra Pascual, Rocío, Jose Pablo, Jacobo, Loreto, Verónica, Gervasio, Sagrario, Aurora, Esther, Nicolas, Guadalupe, Luis Pablo, Rosendo, Benedicto, Anton, Carmela y Efrain, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, con los siguientes hechos probados:

    1. Los acusados Pascual, alias " Pitufo ", su esposa Rocío " Lechugera " y Loreto, hermana del primero, encabezaban un grupo dedicado a la adquisición, venta y distribución de cocaína y heroína.

      Pascual asumía principalmente las tareas de adquisición y venta de cantidades importantes, teniendo entre otros destinatarios para distribución de las citadas sustancias a Gervasio, quien mantuvo durante el mes de Junio de 2006 frecuentes contactos telefónicos, concertando citas para la entrega de droga por parte de Pascual a Gervasio para su distribución en la provincia de León, donde este residía.

    2. El día 23 de junio de 2006 sobre las 23:30 horas, Pascual y Jacobo que auxiliaba al primero, fueron detenidos en el desvío de la Ronda Norte de Valladolid, dirección León-Salamanca, en el vehículo Seat León ....-WLY, cuando llevaban una bolsa que contenía dos envoltorios ambos de cocaína, uno de 99,5 gramos de peso total y 98,52 gramos de peso neto con una riqueza del 38,30%, y otro de 100,3 gramos de peso total y 99,67 gramos de peso neto con una pureza del 38,66%. Dicha bolsa con la sustancia reseñada fue encontrada a los pies del asiento del copiloto que ocupaba Jacobo . Esta sustancia vendida por gramos en el mercado negro hubiera supuesto 8.460 euros. En el maletero del vehículo fue ocupado el soporte de una tarjeta SIM de la operadora Amena con el número de línea NUM000 de la que son usuarios Pascual y su esposa Rocío, desde el cual mantuvo con Gervasio una conversación el día 23 de junio de 2006 a las 18:55 horas, concertando la entrega de esa droga, reiterada a las 22:53 horas del mismo día.

      Jacobo auxiliaba a Pascual, acompañándole para su protección y para ayudarle en viajes y entregas de heroína y cocaína de cierta entidad. Jacobo fue ejecutoriamente condenado en sentencia 1-6-2004 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, por delito de robo, a la pena de 3 meses de prisión, suspendida condicionalmente el 4-7-2005.

    3. Pascual mantuvo asimismo numerosas conversaciones con diversos proveedores y destinatarios de la droga, a través de los terminales móviles con tarjeta prepago NUM001 a principios de marzo de 2006, y posteriormente a través del número NUM002 del que también era usuaria su esposa Rocío, y de los números NUM003 y NUM004, entre otros.

      Pascual, que fue ejecutoriamente condenado el 1-2-2003 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid, por delito de resistencia, a la pena de un mes de prisión, remitida definitivamente el 12- 12-2005, utilizaba el Seal (sic) ....-WLY para hacer con frecuencia esos viajes para aprovisionarse o hacer entregas de heroína o cocaína, pues debido al manejo que tenía sobre él y la velocidad que conseguía le permitía eludir los seguimientos policiales.

    4. Las acusadas Loreto y Rocío, realizaban en sus respectivos domicilios sitos en C/ DIRECCION000 nº NUM005, NUM005 NUM006 y C/ DIRECCION000 nº NUM007 NUM008 NUM009, numerosas ventas al por menor de cocaína y heroína a toxicómanos.

      De las observaciones telefónicas llevadas a cabo previa autorización judicial en los terminales móviles utilizados por ambas - Loreto y Rocío - NUM010 y NUM011 entre otros, se desprende la permanente dedicación a tales tareas de distribución y venta de cocaína y heroína, en conversaciones mantenidas entre sí y con terceras personas tanto adquirentes de dichas sustancias como colaboradores en la distribución aquí encausados.

    5. Para la custodia y depósito de la cocaína y heroína que distribuían y evitar su tenencia e incautación en sus domicilios, los cabecillas de ese grupo Pascual, Rocío y Loreto, utilizaban a colaboradores que almacenaban en sus domicilios las sustancias citadas hasta su retirada por aquellos o sus enviados.

      Tal es el caso de las acusadas Sagrario y Aurora que vivían en la C/ DIRECCION001 nº NUM012, NUM008 NUM013, en cuyo domicilio se llevó a cabo entrada y registro autorizada por auto de 24-6-2006 donde la comisión judicial intervino:

      -Una plancha de cocaína con peso neto de 991,86 gramos con una riqueza del 60,9%.

      -Cinco envoltorios todos ellos de cocaína con el siguiente peso neto:

      100,18 gramos con 68,5% de riqueza,

      97,83 gramos con un 56,17% de riqueza,

      95,05 gramos con un 55,17% de riqueza,

      85,75 gramos con 59,67% de riqueza,

      y 13,79 gramos con un 41,12% de riqueza

      -Tres envoltorios de heroína con pesos netos de:

      100,72 gramos con una riqueza del 6,93%,

      205,51 gramos con una pureza del 7,12%,

      497,31 gramos con una pureza del 8,1%. -Asimismo se ocupó otro envoltorio de 47,14 gramos netos conteniendo paracetamol y cafeína.

      En el mercado ilícito la cocaína ocupada vendida en gramos hubiera supuesto 82.380 euros, y la heroína hubiera supuesto un valor de 11.776 euros.

      Estas sustancias habían sido llevadas al domicilio indicado por el también acusado Luis Pablo, quien las metía y sacaba de allí, llevando a cabo tal actividad como colaborador de Rocío, Loreto y su hermano Pascual .

    6. Otro de los colaboradores de Pascual, Rocío y Loreto, era el también acusado Jose Pablo .

      En la entrada y registro realizada el 24 de junio de 2006 en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM014 NUM008, se le ocuparon las siguientes sustancias:

      Un envoltorio de heroína con peso neto de 206,18 gramos y riqueza del 17,91%,

      Un envoltorio de cocaína con peso neto de 103,56 gramos y una riqueza del 31,32%,

      Otro envoltorio de cocaína con un peso neto de 100,69 gramos y una pureza del 30,76%,

      Y otro envoltorio de cocaína con un peso neto de 4,16 gramos y una riqueza de 38,82%.

      Estas sustancias hubieran supuesto, vendidas en el mercado ilícito por gramos: 8.022 euros la cocaína y 7.903 euros la heroína.

      Asimismo le fueron intervenidas dos balanzas de precisión, un molinillo con restos de sustancias y una prensa hidráulica, así como dos paquetes uno de 2.040,30 gramos netos y otro de 2.287,53 gramos netos de sustancia no estupefaciente de corte empleada para adulterar la droga.

      Entre los meses de abril y junio de 2006 Jose Pablo mantuvo numerosas conversaciones telefónicas con Pascual ( Pitufo ) y Rocío, relacionadas con la preparación, transporte y entrega a éstos de las sustancias - cocaína y heroína- que poseía por cuenta de éstos para su distribución a terceros.

    7. La acusada Verónica (alias Palmira ) realiza desde su domicilio en la DIRECCION000 NUM005, NUM008 NUM006, en contacto permanente con su hija Loreto y con su nuera Rocío, actividades de colaboración con ellas en relación a llevarle a su casa heroína y cocaína para hacer entregas de la misma a distribuidores o consumidores y tareas de vigilancia para detectar la presencia policial. De las observaciones telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción resulta que las entregas se conciertan por vía telefónica con su hija y nuera. En el momento de la detención le fueron ocupados 580 euros procedentes de ventas ilícitas.

    8. El acusado Rosendo, alias Gallina, recibía instrucciones de Loreto en actividades de vigilancia y correo para la entrega de pequeñas cantidades de droga, como mecanismo para subvenir su propia drogadicción. Mantuvo con Loreto, durante los meses de mayo y junio de 2006, frecuentes conversaciones telefónicas, donde Loreto le encargaba tareas de transporte de la droga, utilizando entre otros números el terminal móvil NUM015 que le fue ocupado en el momento de su detención realizada el 4-10-2006.

      Este acusado era dependiente a la heroína y a la cocaína, con adicción antigua desde los 17 años, y ello le afectaba levemente en sus facultades volitivas realizando los hechos para subvenir, al menos en parte, a su drogadicción.

    9. La acusada Esther, llamada Bicha, desde su domicilio en la CALLE001 nº NUM007, NUM005 NUM016 de Valladolid, realizaba labores de distribución de droga a consumidores, droga que de ordinario le suministraba Loreto y en ocasiones ésta desviaba compradores a Bicha cuando aquella se quedaba sin género. También intervenía en tareas de vigilancia de las inmediaciones del domicilio de Loreto dada la proximidad de ambos. Así resulta de las numerosas conversaciones telefónicas mantenidas con Loreto entre los meses de marzo a junio de 2006.

      En el registro efectuado el 4 de octubre de 2006, por la comisión judicial en el citado domicilio de Esther, se le intervinieron los siguientes efectos: 8.110 euros procedentes de la venta de la droga y el móvil Alcatel NUM017 que utilizaba también a tales efectos. X. La acusada Benedicto, con domicilio en la CALLE002 nº NUM018, NUM019 NUM006, mantuvo entre los meses de marzo a junio de 2006 diversas conversaciones telefónicas con Loreto relativas al envío de droga de la una a la otra, refiriéndose a la cocaína y heroína con palabras clave como "niños y niñas", "leche y café", "la sopa", "la cena" o "el pan". En el registro efectuado el 4 de octubre de 2006, en el domicilio de Benedicto, la comisión judicial intervino en su habitación y dentro de un bolso blanco: un envoltorio conteniendo cocaína con peso de 0,54 gramos neto, con un valor de 30 euros en el mercado ilícito, un sobre de suero oral, 350 euros (7 billetes de 50 euros) procedentes de la venta de tales sustancias prohibidas, y el teléfono móvil con número NUM020 marca Motorola y una tarjeta Amena NUM021, utilizados para estos fines ilícitos.

      Benedicto realizaba estas actividades como medio para obtener dinero y sufragar, al menos en parte, su adicción a la cocaína.

    10. Los acusados Anton (alias Pelosblancos ) y su compañera Carmela (sic), que vivían en el PASEO000 nº NUM022, NUM005 NUM013 en régimen de alquiler, llevaban a cabo tareas de vigilancia y de correo para entregar la droga bajo las instrucciones de Loreto y Rocío, y en alguna ocasión de Pascual . Así mantuvieron numerosas conversaciones en tal sentido con estas, durante los meses de marzo a junio de 2006.

      En el registro practicado el 4-10-2006 en el citado domicilio, la comisión judicial intervino los siguientes efectos: En el salón, en un armario, se halló un percutor a modo de pistola en correcto esta de funcionamiento del calibre 6,35. con un cartucho.

      En el dormitorio que utilizaban Anton y Carmela, se encontró: -un cuadernillo y hojas manuscritas con anotaciones de nombres y números correspondientes a entregas de droga realizadas por ellos a consumidores, tales como:"30 euros-1 coca", "60 euros-1 coca". Asimismo otro papel pequeño cuadriculado manuscrito con nombres y cifras.

      -una pistola detonadora de color negro con número de serie NUM023 y con una inscripción Ladik Italy con cargador.

      -un envoltorio de bolsa de plástico pequeño con una sustancia de color blanco que no es estupefaciente ni psicotrópica.

      -otra pequeña bolsa de plástico con una sustancia de color blanco que tampoco es psicotrópico ni estupefaciente.

      -una bolsa de plástico con recortes y alambre plastificado destinados a confeccionar papelinas.

      -una balanza eléctrica de precisión marca Bonso.

      -dos bolsas con pastillas y comprimidos (en una siete y en otra 6), encontrándose entre ellas, cuatro cápsulas verdes de dextropoxifeno, una cápsula roja de lormetazepam y 2 comprimidos redondos blancos de diazepam.

      -un total de ocho teléfonos móviles: uno merca (sic) LG con nº NUM024, otro Samsung nº NUM025, un teléfono Siemens, dos Nokia, uno marca Sanyo, otro Motorola y otro marca Alcatel, y dos tarjetas de la compañía Amena sin chip con los números NUM024 y NUM026 . Ellos lo utilizaban para la realización de dicha actividad ilícita.

      En un dormitorio contiguo se encontró un tubo en forma de percusor a modo de pistola, con cinco cartuchos, apto para el disparo de los mismos, del calibre 6,35. Y en el balcón al que se accede desde esta habitación, se intervinieron dos piezas metálicas y distintos elementos metálicos de una especie de prensa con restos de heroína

      Anton era toxicómano dependiente de la heroína y también consumía, aunque más esporádicamente, cocaína. Igualmente su pareja Carmela era dependiente a la heroína y a la cocaína. En el momento de los hechos ambos carecían de trabajo conocido y no recibían prestación económica alguna en su situación, realizando las actividades que anteriormente hemos descrito para sufragar los gastos que les suponía su toxicomanía.

    11. El acusado Efrain, con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM005 NUM005 NUM009 de Valladolid, aprovechando la proximidad con el domicilio de Loreto, colaboraba con ésta, con su hermano Pascual y la esposa de éste Rocío, no sólo vigilando las proximidades del domicilio para evitar ser descubiertos por la policía, sino también custodiando y trasladando pequeñas cantidades de heroína o cocaína destinadas a la venta. En tal sentido, el acusado mantuvo con Loreto, entre el 11 de abril de 2006 y el 25 de junio de 2006 numerosas conversaciones telefónicas referentes a esas tareas.

      En el registro llevado a cabo el 4 de octubre de 2006 en el domicilio de Efrain, la comisión judicial le intervino: una pistola detonadora Ladik Italy, con cargador conteniendo cuatro cartuchos de fogueo de 9 mms, serie NUM027 ; 1.200 euros de las ganancias obtenidas por dichos servicios; así como el móvil Nec NUM028 y el Nokia NUM029 utilizados para dicha actividad.

    12. Asimismo llevaban a cabo tareas de redistribución, transporte y venta de heroína y cocaína, en contacto con Loreto que actuaba como proveedora, los acusados Nicolas (alias Matavacas ) y su esposa Guadalupe (conocida como Diamante o Perla ), con domicilio en CALLE003 nº NUM018, NUM008, de Valladolid. Entre el 29 de marzo de 2006 y el 16 de junio de 2006 los citados acusados Nicolas y Guadalupe mantienen de forma indistinta con Loreto múltiples conversaciones telefónicas relacionadas con tales tareas, en las que se refieren a la cocaína y heroína con palabras clave como "leche" y "café" respectivamente, entre otras.

      En el momento de la detención, les fueron intervenidos los teléfonos móviles: un Sony Eriksson NUM030 a Nicolas, un Motorola NUM031 a Guadalupe, así como dos tarjetas Movistar NUM032 y Vodafone NUM033, objetos que utilizaban para dicha actvidad.

      El acusado Nicolas es dependiente de larga evolución a la heroína, llevando a cabo tales conductas de distribución, transporte y venta de heroína y cocaína como medio para subvenir a su dependencia. Fue ejecutoriamente condenado el 22-11-1989 a penas de 5 años y 7 meses, antecedente que debe estimarse cancelado.

    13. El también acusado Luis Pablo (alias Patatero ) colaboraba igualmente en tares de custodia, correo y distribución de droga desde su propio domicilio de CALLE004 nº NUM005 . NUM005 NUM008 NUM009, en contacto y recibiendo instrucciones de Rocío, con la cual, entre las fechas de 9 de abril de 2006 a 1 de junio de 2006 mantuvo múltiples conversaciones donde recibió encargos de traslado de heroína y cocaína desde su domicilio, refiriéndose a la heroína y cocaína con las palabras clave de "niños" y "niñas" respectivamente, empleando Rocío en dos ocasiones el terminal de Loreto NUM010 y en el resto de las veces el NUM034, y utilizando Luis Pablo el terminal móvil NUM035 .

      Como hemos señalado anteriormente Luis Pablo fue quien llevó al domicilio de la C/ DIRECCION001 nº NUM012, NUM008 NUM013, de Sagrario y Aurora, las drogas (heroína y cocaína) que se encontraron allí en el registro efectuado por auto de 24-6-2006.

      Luis Pablo ha sido ejecutoriamente condenado por delitos de robo y hurto en sentencias de 15 de mayo de 2006 y 6 de octubre de 2006 a penas de un año y 8 meses de prisión respectivamente.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Condenamos a Pascual, como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrir en el mismo circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 16.920 euros.

    Condenamos a Rocío, como autora del referido delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenamos a Loreto, como autora del referido delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenamos a Jacobo, como autor de dicho delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros. Condenamos a Gervasio, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenamos a Jose Pablo, como autor del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15.925 euros.

    Condenamos a Luis Pablo, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenamos a Sagrario y a Aurora, como autoras de igual delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada una de ellas, de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 94.156 euros.

    Condenamos a Verónica, como autora del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenamos a Esther, como autora de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenamos a Nicolas como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante motivacional de grave adicción a drogas (art 21-2 ), a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenamos a Guadalupe, como autora de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenamos a Rosendo, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenamos a Benedicto, como autora de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

    Condenamos a Anton y a Carmela, como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

    Condenamos a Efrain, como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    -Se condena asimismo a cada uno de ellos al abono de una dieciochoava parte de las costas procesales.

    - Se decreta el comiso de las sustancias ilícitas, del dinero que se ha descrito producto del delito, de los teléfonos móviles y demás efectos intervenidos, así como del vehículo Seat ....-WLY . Se les dará el destino legalmente fijado.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se tendrá en cuenta el tiempo pasado en prisión provisional por esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Pascual, Rocío, Gervasio

    , Sagrario, Aurora, Nicolas, Guadalupe, Esther, Jose Pablo, Anton, Efrain, Carmela, Jacobo, Loreto, Verónica, Rosendo, Luis Pablo e Benedicto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los recurrentes basan su recurso de casación en los siguientes motivos:

    1. Pascual y Rocío : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, a tenor del art. 852 de la LECrim, en concordancia con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. SEGUNDO .- Por lesión o vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías produciendo indefensión del art. 24 de la Ce, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim en concordancia con el art. 5.4 de la LOPJ, en función de la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente. TERCERO.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto a la construcción de las sentencias y el derecho de defensa recogido en el art. 24 CE .

    2. Gervasio : PRIMERO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim. Sub-motivo, error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO .- A tenor del nº 1 del art. 849 de la LECrim . Sub-motivo, infracción por aplicación indebida del art. 368 del CP. TERCERO.- En virtud del nº 1 del art. 849 de la LECrim . Sub-motivo, violación en sentido negativo que implica desconocimiento del art. 373 en relación con el art. 17, ambos del CP .

    3. Sagrario y Aurora : PRIMERO.- Por infracción de Ley, por haberse infringido el art. 849.1º por aplicación indebida de los arts. 29 del CP en relación con el art. 63 y el art. 368 del mismo cuerpo legal. SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ, al quebrantarse el art. 18.3 de la CE, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    4. Nicolas, Guadalupe y Esther : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE. SEGUNDO .- A tenor del art.

      5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE. TERCERO .- En virtud del art. 5.4 de la LOPJ, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el derecho fundamental de defensa del art. 24.2º de la CE. QUINTO .- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 368 del CP. SEXTO

      .- Quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECrim, al entender que en los hechos probados se consignan conceptos que implican la predeterminación del fallo.

    5. Jose Pablo : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 18.3 de la CE por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- A tenor del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 18 de la CE que ampara la inviolavilidad del domicilio.

    6. Anton, Efrain y Carmela : PRIMERO.- Por infracción de Ley, art. 849.1º de la LECrim, por considerar que no se llevan a cabo las intervenciones telefónicas con los requisitos que señala el art. 579 de la LECRim y jurisprudencia del TS. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, art. 849.1º de la LECrim, los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas y de sus prórrogas no contaron con las garantías legales del art. 579 de la LECrim. TERCERO .- Por infracción de Ley, art. 849.1º de la LECrim, las entradas y registros que se acordaron en los domicilios, no se han observado las garantías que establece la Ley (art. 566 y 569 de la LECrim) y la jurisprudencia. CUARTO .- Por infracción de Ley, art. 849.2º de la LECrim. QUINTO .- Por infracción de Ley, art. 849.2º de la LECrim, respecto a la pertenencia de Efrain a una organización dedicada al tráfico de drogas. SEXTO.- Por infracción de Ley, art. 849.1º LECrim, la sentencia no se ha redactado conforme a las reglas que establecen el art. 142 de la Ley Procesal Penal y 248 de la LOPJ. SEPTIMO.- Por infracción de Ley, art. 849.1º de la LECrim.

    7. Jacobo, Loreto y Verónica : PRIMERO.- Por infracción de Ley, art. 849.1º de la LECrim, en virtud del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 579 de la LECrim y el art. 18.3 de la CE. SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 de la LECrim, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE .

    8. Rosendo : PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la CE. SEGUNDO .- Por vulneración a un proceso con todas las garantías, generándose indefensión, art. 24 de la CE en su relación con el art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ, y art. 11.1 de la última Ley citada, y por vulneración del art. 18.3.3 de la CE

      , en relación con el art. 579.2 de la LECrim .

    9. Luis Pablo : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, o bien al amparo del art. 849.1 de la LECrim, basado en el art. 24.1 y 2 de la CE y del art. 18.3 relativo al derecho al secreto de las comunicaciones y 24.2 relativo al derecho de presunción de inocencia. SEGUNDO.- A tenor del art. 5 de la LOPJ o bien a tenor del art. 849.1 de la LECrim, basado en el art. 24.1 y 2 de la CE, así como del art. 18.3 y 24.2. TERCERO .- En virtud del art. 5.4 de la LOPJ, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

    10. Benedicto : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, o bien al amparo del art. 849.1 de la LECrim, basado en el art. 24.1 y 2 de la CE y del art. 18.3 relativo al derecho al secreto de las comunicaciones y 24.2 relativo al derecho de presunción de inocencia. SEGUNDO.- A tenor del art. 5 de la LOPJ o bien a tenor del art. 849.1 de la LECrim, basado en el art. 24.1 y 2 de la CE, así como del art. 18.3 y 24.2, relativo a la presunción de inocencia. TERCERO .- En virtud del art. 5.4 de la LOPJ, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de noviembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Los recurrentes Pascual, Rocío, Sagrario, Aurora, Nicolas, Guadalupe, Esther,

Jose Pablo, Anton, Efrain, Carmela, Jacobo, Loreto, Verónica, Rosendo, Luis Pablo, e Benedicto han invocado en sus respectivos recursos, por el cauce procesal que propician los arts. 852 de la LECr. y 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), por haberse practicado en el proceso unas intervenciones telefónicas que, según los impugnantes, vulneran los referidos derechos fundamentales, y como consecuencia de ello se obtiene una prueba ilícita que resulta determinante para la condena, con lo que se habría infringido también lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ .

La infracción constitucional vendría originada, fundamentalmente, por la falta de indicios justificativos de la adopción de la medida contra las personas que figuran como principales imputados, indicios que -señalan los recurrentes- no constan en el oficio policial que abre el proceso ni tampoco, por tanto, en el auto de 14 de marzo de 2006 que se dicta autorizando la intervención de cuatro teléfonos, por lo que se estaría ante una intervención telefónica prospectiva. Así lo constatarían los graves errores que se contienen en el informe policial, en el que ni siquiera se identificaría a los titulares de los teléfonos, y al único que se identifica nada tenía que ver con los hechos enjuiciados.

Además de este vicio principal, reseñan asimismo otras infracciones, como la falta de constancia del origen de la información sobre esos números de teléfono, la no concreción de los funcionarios que tendrían que practicar la escucha de los teléfonos, el momento de la conexión telefónica en que se materializa la intervención y la falta de control judicial.

  1. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ). También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006

    ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001, y 167/2002 ).

    De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y, obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de la Policía. Tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

  2. La aplicación de los criterios precedentes al caso concreto que ahora se enjuicia determina la nulidad del auto en que se acuerda la intervención telefónica con respecto a todos los acusados al vulnerarse el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Pues, tal como se razonará, los indicios de que se valió el juez instructor para adoptar la medida cercenadora del derecho fundamental carecían de una base cierta y consistente que pudiera legitimar la medida.

    En efecto, en el oficio policial que abre el proceso (folios 1 a 3 de la causa) se solicita la intervención del móvil que, según la policía, utiliza Aquilino y de otros tres móviles con los que comunica el implicado o sospechoso, al que identifican con sus señas personales.

    Se habla de que se ha detectado en la ciudad de Valladolid por parte de la Brigada Central de Estupefacientes una red a nivel local que estaría comercializando una importante cantidad de cocaína.

    Según el informe policial, el tal Aquilino salió de la prisión de Villanubla el 5 de enero de 2005, es decir, un año antes de que se perpetraran los hechos enjuiciados, y se le controló en varias ocasiones, siendo visto -exponen los informantes- en las inmediaciones del barrio de Los Pajarillos, de Valladolid, en compañía de personas de etnia gitana vinculadas al tráfico de drogas, y adoptando medidas de seguridad para no ser detectado por la policía.

    Afirma también el oficio policial que la investigación ha constatado que el mencionado Aquilino habría contactado con un grupo de gitanos del entorno del conocido como clan de " Flequi ", dedicado al tráfico y distribución de drogas en Valladolid y provincia, y "en unión de dicho grupo estarían realizando labores para el tráfico de sustancias estupefacientes".

    Se hace referencia a un posible proveedor ubicado en Plasencia, al que no se identifica y ni siquiera se aporta dato alguno sobre su persona, y se dice que éste haría posibles desplazamientos a un punto geográfico intermedio entre Valladolid y Plasencia para realizar las transacciones de cierta cantidad de droga.

    Esos son todos los datos que se aportan en el oficio, que acaba explicando que el barrio de "Los Pajarillos", en Valladolid, hace imposible llevar a cabo vigilancias y seguimientos con éxito, al encontrarse sus calles ocupadas de día o de noche por miembros de clanes relacionados con el mundo de la delincuencia, la marginalidad y la exclusión social.

    Pues bien, en el oficio policial no se describe ni concreta ningún seguimiento de los que se dice que realizaron al sospechoso, Aquilino . No se explican tampoco las razones que lo hacen sospechoso, puesto que sus antecedentes penales se refieren únicamente a delitos contra la propiedad y contra las personas y no se concreta movimiento alguno que constate una posible actividad de tráfico de sustancias estupefacientes. El único dato que se aporta es que se le ha visto por las inmediaciones del barrio de "Los Pajarillos" acompañado de personas de etnia gitana. No se dice cuáles eran las medidas de seguridad o de autoprotección que pudiera adoptar, ni tampoco en qué fechas y en qué ocasiones fue controlado ni por qué razones.

    Y otro tanto puede argumentarse de sus contactos con el clan de " Flequi ", que se dedicaría al tráfico de drogas. La opacidad en el oficio policial es total: ni se aportan los datos que concretan esos contactos, ni quiénes componían ese clan y dónde actuaba, ni la información policial que tuvieran con respecto al mismo. Por tanto, nada se dice de ese clan ni de su implicación en el caso concreto.

    La omisión de toda esa clase de datos objetivos evidencia que nos hallamos ante el prototipo de lo que se conoce como investigación prospectiva, toda vez que no se aportan elementos fácticos que permitan configurar una base real objetivable que dé visos de certeza a una hipótesis fundada que sea por tanto subsumible en el concepto de "sospecha vehemente". Se trataba pues de meras conjeturas, sin que se reseñen datos concisos e individualizados que den pie para elaborar algún indicio objetivable que permita hablar de "sospechas fundadas" en una base empírica mínimamente consistente y real, o de lo que se entiende por el TEDH como "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse.

    Y si ya ese vacío de datos concretos y esa precariedad indiciaria presagiaba que se estaba ante una investigación "prospectiva" basada en meras hipótesis subjetivas, ello resultó totalmente confirmado cuando, quince días más tarde, se da cuenta por la policía de las primeras escuchas telefónicas (folios 14 y ss. de la causa). Se comprueba entonces que el teléfono que se le ha intervenido al tal Aquilino nada tiene que ver con los hechos investigados, pues esta persona no vuelve a aparecer en el curso de toda la investigación, quedando patente la inveracidad de los datos en la propia información posterior de la policía y en la fundamentación de la sentencia (folio 13 de la resolución).

    Y otro tanto debe decirse del llamado clan de los " Flequi ", del que no se vuelve a hablar en todo el proceso. Por lo cual, en la sentencia se reconoce que "no quedó constatada la vinculación de Aquilino con estos hechos, y reveló que no era el clan de Flequi sino otro grupo también de etnia gitana el que operaba" (folio 13).

    A tenor de lo que antecede, queda claro que no sólo el oficio policial carecía de una investigación que lo respaldara y de unos datos objetivos mínimamente verificables que la apoyaran, sino que los datos nucleares aportados no eran ciertos. Y desde luego si se había practicado alguna investigación -que todo apunta hacia que no es así- no se especifica en modo alguno en el oficio policial.

    A este respecto, el Tribunal Constitucional ha argumentado en su sentencia 197/2009, de 28 de septiembre, que "como este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar en numerosas ocasiones, si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización, sin que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención puedan suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma" (fund. 5).

    En la sentencia recurrida se argumenta para refrendar la validez de las intervenciones telefónicas que dos de los teléfonos intervenidos arrojaron un resultado positivo. En concreto por los que hablaban las acusadas Loreto y Rocío . Sin embargo, olvida la Sala de instancia que sobre esas dos personas no se inició investigación alguna ni aportó la policía ningún indicio contra ellas, pues ni siquiera son reseñadas en el oficio policial. Debió por tanto ponderar el Tribunal sentenciador que la supuesta base indiciaria que llevó hasta esas dos acusadas estaba viciada de raíz, ya que no era otra que la persona de Aquilino, cuya identidad y teléfono legitimó la intervención, comprobándose después que nada tenía que ver con la supuesta red de tráfico de sustancias estupefacientes, como nada tenía tampoco que ver el conocido como clan de " Flequi ".

    Y en el mismo sentido ha de argumentarse con respecto a Jorge, sujeto al que, ex post, es decir, después de practicadas las intervenciones, identifican como el supuesto suministrador de las sustancias ubicado en Plasencia, pero a quien no identificaron en modo alguno en el oficio policial que sirvió de sustento para autorizar la intervención telefónica. Sobre este particular, es importante recordar que, según doctrina del Tribunal Constitucional, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables no puede ser solventada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 y 167/2002). A todo lo cual ha de sumarse que esa persona ni siquiera acabó siendo imputado en la causa.

    Así las cosas, es patente que se está ante lo que el Tribunal Constitucional cataloga como investigación meramente prospectiva practicada para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, y que no pueden servir de base para alzar el secreto de las comunicaciones pues, de entenderlo así, se desvanecería la garantía constitucional.

    Ello significa que el instructor no debió autorizar la intervención telefónica "ab initio", y mucho menos ya cuando después comprobó que los datos nucleares aportados por la policía ni siquiera eran ciertos. La denegación judicial de la intervención telefónica habría evitado el coste procesal de la tramitación de una causa viciada por una infracción de norma constitucional en su origen. Y la Audiencia tampoco debió avalar en sentencia una medida que no se ajusta a los parámetros que marca la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

    A este respecto, ha de sopesarse que, según señala el máximo intérprete de la Constitución, el principio de proporcionalidad impone que la medida autorizada sea necesaria, adecuada y proporcionada en sentido estricto. De modo que la intervención puede ser constitucionalmente ilegítima cuando no es imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales ( SSTC 166/1999 y 126/2000 ). Asimismo la intervención telefónica tiene que ser idónea para el fin que se propone. Y, por último, en el caso concreto tiene que ser proporcionada la medida en su concesión y ejecución, ponderando a tal efecto los fines de la investigación, los bienes jurídicos menoscabados por la presunta conducta delictiva, el interés social afectado por el modo y la forma del comportamiento ilícito, criterios que deben ponerse en relación con el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el momento en que se adopta la medida ( SSTC 166/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; y 104/2006 ). En el supuesto que ahora se enjuicia, a tenor de lo que se ha venido razonando, y dada la inexistencia de una investigación previa mínimamente consistente en el sentido de que aportara unas sospechas fundadas contra el supuesto implicado Aquilino, no se han cumplimentado los principios de necesidad (subsidiariedad) ni de proporcionalidad de la medida de investigación cuestionada, conculcación que genera también la nulidad del auto dictado el 14 de marzo de 2006 (folios 6 y ss. de la causa) y el resto de las escuchas telefónicas practicadas a partir del mismo, al vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 de la CE (art. 11.1 LOPJ ).

SEGUNDO

1. También constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) determina la prohibición, derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas, puesto que desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre, ha sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de " proceso justo ", debe considerarse prohibida por la Constitución ( SSTC 114/1984, 81/1998, 69/2001, 28/2002, y 66/2009 ). Y así ha venido a corroborarlo en su momento la dicción normativa del art. 11.1 LOPJ .

Dicha prohibición afecta, en primer término, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones. Igualmente, de la declaración de la vulneración del mencionado derecho fundamental deriva, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la prohibición de incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es, pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita (por todas, SSTC 94/1999, de 31 de mayo ; 184/2003, de 23 de octubre ; y 165/2005, de 20 de junio ).

La ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, 49/1999, 94/1999, 171/1999, 136/2000, 28/2002, 167/2002, 261/2005, y 66/2009 ).

La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental ( STC 184/2003 de 23 de octubre ). Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad) ( SSTC 22/2003 y 66/2009 ).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009, FJ 4).

El TC ha matizado también que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios, limitándose el control del TC a la comprobación de la razonabilidad del mismo (81/1998, 259/2005 y 66/2009 ).

  1. La ponderación y el análisis de las circunstancias específicas que concurren en el caso concreto

sometido a recurso permiten establecer que la condena de los acusados se ha sustentado sobre pruebas ilícitas, vulnerándose por tanto el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

En efecto, en la sentencia impugnada se acogen fundamentalmente como elementos probatorios de convicción para fundamentar la condena de los acusados: las escuchas telefónicas, las diligencias de entrada y registro, y las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en unas y otras.

Pues bien, toda la investigación practicada y las fuentes de prueba que se obtuvieron en la misma proceden de la inicial intervención telefónica que ha sido declarada nula. Es patente que la nulidad del auto que autorizaba las escuchas genera de forma insoslayable la nulidad de los documentos en que aparecen grabadas las conversaciones ilegítimamente oídas. Ello significa que no tiene validez, por ser ilícita la grabación, la audición de las cintas en la vista oral del juicio, careciendo así de toda eficacia probatoria.

Acerca de las consecuencias de la ilicitud de la medida inicial, tiene declarado el TC que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC 171/1999, 299/2000, 184/2003, 165/2005, 253/2006 y 197/2009 ).

Toda la investigación se inició mediante el oficio policial prospectivo en que se fundamentó el auto de la autorización de las escuchas (14 de marzo de 2006), de las que se obtuvieron como datos totalmente nuevos la identidad de las acusadas Loreto y Rocío, que no figuraban ni como sospechosas en la investigación policial. Y a partir de las conversaciones de ambas fueron surgiendo todos los datos objetivos y las fuentes de prueba que obran en la causa, sin que ninguno de los indicios incriminatorios quede desvinculado causalmente de la intervención telefónica inicial. De modo que ha de colegirse que sin ella no se habrían obtenido en el caso concreto las fuentes de prueba que después se reconvirtieron en prueba de cargo en la fase de plenario.

No cabe duda, pues, de que las diligencias de entrada y registro y las piezas de convicción que en ellas fueron obtenidas también son diligencias probatorias que derivan causal o naturalísticamente de las intervenciones telefónicas que fueron ilícitamente practicadas. Por lo tanto, siendo éstas nulas, el registro domiciliario queda huérfano de una razón causal objetiva que lo legitime, de modo que puede afirmarse que si las conversaciones telefónicas no se hubieran practicado los registros domiciliarios no se habrían diligenciado, pues el resultado de las vigilancias policiales tampoco se habría acreditado. Carecen, en consecuencia, de toda eficacia los registros practicados en los domicilios de los acusados.

Y otro tanto debe decirse de las declaraciones testificales de los funcionarios de policía que depusieron en el plenario, toda vez que declararon sobre hechos que descubrieron merced a las intervenciones telefónicas previas, de donde surgen de forma encadenada todas las fuentes de prueba que acabaron operando en el plenario como medios de prueba y como elementos de convicción en la sentencia.

De otra parte, tampoco cabe en este caso acudir para sanear la diligencia de registro a la denominada conexión-desconexión de antijuridicidad, categoría conceptual de carácter penal sustantivo que el Tribunal Constitucional ha extrapolado al derecho procesal penal al efecto de desactivar la interpretación literal de un precepto cuya aplicación favorece al reo, cual es el art. 11 de la LOPJ . Para ello ha operado con parámetros hermenéuticos sustancialmente contrarios a los que la Jurisdicción Constitucional ha utilizado para la interpretación del instituto de la prescripción en sus sentencias 63/2005 y 29/2008, en las que ha primado el tenor literal de la norma (art. 132.2 del C. Penal ) y su sentido gramatical sobre otros que pudieran extender su interpretación en perjuicio del reo. Criterio que desde luego no se sigue con respecto al tema de la prueba ilícita, en el que se injertan en el art. 11 de la LOPJ categorías de la dogmática penal para, sobre la base de normativizar mediante conceptos notablemente imprecisos e indeterminados la relación de causalidad que describe el precepto (excluye la eficacia de las pruebas obtenidas, "directa o indirectamente", violentando los derechos o libertades fundamentales), acabar desvirtuando en gran medida el claro tenor literal de la norma aplicable.

En el presente caso no puede, sin embargo, solventarse la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las pruebas directamente derivadas de las mismas (testificales y periciales) acudiendo al argumento de la desconexión de la antijuridicidad. En primer lugar, porque el Tribunal Constitucional viene advirtiendo en la jurisprudencia anteriormente reseñada que la desconexión de la antijuridicidad de las diligencias viciadas de ilicitud en origen con respecto a las pruebas derivadas ha de ser acogida de forma excepcional. De modo que la norma general será la transmisión de la ilicitud de las intervenciones telefónicas a las pruebas derivadas de las mismas, y sólo excepcionalmente se desvincularán jurídicamente unas pruebas de otras y se afirmará la legitimidad de las segundas.

Y en segundo lugar, porque los acusados se negaron a declarar en la vista oral del juicio a las preguntas del Ministerio Fiscal, de modo que ninguno de ellos saneó con su declaración lo que en origen era ilícito y nulo de pleno derecho.

SEGUNDO

La ilicitud de las intervenciones telefónicas y la condena con base en ellas y en las pruebas derivadas de las mismas, sin duda viciadas de raíz por su conexidad causal y jurídica con aquéllas, constatan, pues, que se ha vulnerado también el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución). Y como no se cuenta con otras pruebas de cargo alternativas para sustentar la condena, es claro que también se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, debiendo, pues, anularse la condena impugnada.

Se estiman, en consecuencia, los recursos de casación formulados por las defensas de los acusados, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

III.

FALLO

ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de normas constitucionales

interpuestos por las representaciones de Pascual, Rocío, Sagrario, Aurora, Gervasio, Nicolas, Guadalupe, Esther, Jose Pablo, Anton, Efrain, Carmela, Jacobo, Loreto, Verónica, Rosendo, Luis Pablo, e Benedicto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, de fecha 31 de Pelosblancos de 2009, que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número 2 de Valladolid, tramitó procedimiento abreviado 1398/2006, por delito contra la salud pública por tráfico de drogas, contra Pascual con DNI nº NUM036, nacido en Valladolid, el 29-04-1979, Rocío, con DNI nº NUM037, nacida en Valladolid, el 4-11-1983, Jose Pablo, con DNI nº NUM038, nacido en Valladolid, el 4-1-1983, Jacobo, con DNI nº NUM039, nacido en Valladolid, el 20-04- 1980, Loreto, con DNI nº NUM040, nacida en Valladolid, el 19-09-1976, Verónica, con DNI nº NUM041, nacida en Peñafiel (Valladolid), el 1-03-1950, Gervasio, con DNI nº NUM042, nacido en Valladolid, el 21-08-1972, Sagrario, con DNI nº NUM043, nacida en Valladolid, el 20-02-1945, Aurora, con DNI nº NUM044, nacida en Roa de Duero (Burgos), el 31-05-1955, Esther, con DNI nº NUM045, nacida en Valladolid, el 31-08-1979, Nicolas, con DNI nº NUM046, nacido en Santoña (Cantabria), el 14-06-1967, Guadalupe, con DNI nº NUM047, nacida en Valladolid el 15-01-1968, Luis Pablo, con DNI nº NUM048, nacido en Valladolid, el 24-06-1961, Rosendo, con DNI nº NUM049, nacido en Valladolid, el 23-10-1970, Benedicto, con DNI nº NUM050, nacida en San Sebastián (Guipuzcoa), el 19-08-1973, Anton, con DNI nº NUM051, nacido en Valladolid, el 11-09-1967, Carmela, con DNI nº NUM052, nacida en Belmonte de Miranda (Asturias), el 19-09-1975 y Efrain, con DNI nº NUM053, nacido en Salamanca, el 9-08-1933 y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha treinta y uno de Pelosblancos de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes procesales de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación, no se han acreditado los hechos descritos en el escrito de acusación del Ministerio Público, a tenor de lo cual se excluyen los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Procede, pues, absolver a los acusados de los delitos contra la salud pública que se le atribuyen, con declaración de oficio de las costas del juicio ante la Audiencia y de las correspondientes a este recurso.

III.

FALLO

Absolvemos a Pascual, Rocío, Sagrario, Aurora, Gervasio, Nicolas, Guadalupe, Esther, Jose

Pablo, Anton, Efrain, Carmela, Jacobo, Loreto, Verónica, Rosendo, Luis Pablo, e Benedicto de los delitos contra la salud pública que se le atribuyen, con declaración de oficio de las costas del juicio ante la Audiencia y de las correspondientes a este recurso.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el curso del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.