STS 1024/2010, 23 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Zaragoza, instruyó el Sumario con el número

3/2.008, contra Juan Carlos, Cesareo y Horacio, y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª, rollo 102/08) que, con fecha cuatro de Mayo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Juan Carlos, Horacio, Jose Ramón, Cesareo y Arturo son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Juan Carlos y Horacio conocían a Oscar por haber intervenido en representación de su hermano Jesús Carlos, en fecha 7 de diciembre de 2007, en la transmisión de acciones de la sociedad civil "Luco, S.C." a Juan Carlos y Horacio, sociedad que regentaba un negocio destinado a "club", explotándolo a partir de dicho momento Juan Carlos y Horacio, habiéndose visto posteriormente unas 6 veces y teniendo buena relación.

La víctima de los hechos, Oscar el día 1 de nero de 2008 arrendó a Horacio una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, en el mismo inmueble donde se encontraba el negocio de pieles que regentaba, si bien la renta la pagaba Juan Carlos, destinándose dicho piso ulteriormente a ser alojamiento de las mujeres trabajadoras del "club".

Los acusados Juan Carlos, Horacio, Jose Ramón y Cesareo acordaron privar de libertad a Oscar . En la tarde del día 2 de abril de 2008, Juan Carlos y Horacio contactaron telefónicamente con Oscar, manifestándole que querían verle, so pretexto de solventar determinados temas relativos al local destinado a club en cuyo traspaso había intervenido con anterioridad Oscar . Oscar les manifestó que se encontraba en Sástago, vendiendo una furgoneta Mercedes Vitto, si bien les expresó que cuando volviera del viaje podrían verse, sobre las 23 horas.

Juan Carlos y Horacio se personaron en la fábrica de peletería de Oscar, sita en la CALLE000 de Zaragoza sobre las 23 horas de dicho día 2 de abril de 2008. Transcurridos unos diez minutos desde que llegaron a la citada fábrica y tras recibir una llamada telefónica, Juan Carlos y Horacio manifestaron que tenían mucha prisa y que se marchaban de inmediato, manifestándoles Oscar que iba a cerrar la fábrica y que le esperaran, no obstante lo cual éstos se fueron, abandonando de forma precipitada la fábrica.

Transcurriendo unos dos minutos y hallándose Oscar sólo en su establecimiento, procediendo a iniciar a conectar la alarma, Jose Ramón y Cesareo, solos o en compañía de otra u otras personas, accedieron a la fábrica, sorprendieron a Oscar cuando estaba conectando la alarma, poniendo a Oscar una capucha negra en la cabeza, a la vez que le decían "hijo de puta, mal nacido, queremos dinero, a ver que tienes, Oscar ", respondiendo Oscar que no tenía dinero en la fábrica. A continuación le dijeron que les llevara a la oficina, guiándoles hasta ella, donde le quitaron un reloj Rolex "President" de hace 20 años que portaba, así como una cadena Cartier con cuatro medallas, cogieron las llaves de tres vehículos, las de la casa y las de la fábrica y le preguntaron por la caja fuerte, indicándoles la ubicación de la misma, manifestándoles que no tenía la llave, intentando abrirla los procesados antes citados o persona o personas o identificadas que les acompañasen, sin éxito, tras lo que condujeron a Oscar al interior de la fábrica, expresando a Oscar que si no les daba el dinero le matarían a él, a si hijo y a la criada de su hijo.

Oscar entregó a los citados la suma de 7.000 euros de que disponía en efectivo.

Varios minutos después los captores solos o en compañía de otros llevaron a Oscar al garaje, después de decirle que le iban a secuestrar y que ibran a matar a su hijo y a la peruana que le cuida y de darle información sobre el colegio, horarios y lugar de recogida de su hijo, así como de los coches que usaba.

Sobre las 23,15 horas los procesados Cesareo y Jose Ramón, solos o en compañía de otras personas, ataron las piernas a Oscar y lo introdujeron por la fuerza en la parte trasera de su vehículo marca BMW, matrícula .... QPH, sintiendo Oscar que era apuntado con un objeto contundente pero que no ha sido identificado.

Los procesados Cesareo y Jose Ramón, solos o en compañía de otras personas, usaron las llaves que habían cogido previamente de la oficina y se dirigieron hasta una nave sita en la calle el Santo de la localidad de Urrea de Jalón, cuya propiedad era del acusado Arturo, sin que se haya acreditado que este último tuviera participación en los hechos relatados.

Los procesados Cesareo y Jose Ramón abrieron las puertas de la nave e introdujeron a Oscar en ésta y lo sentaron en una silla, donde durante una hora le estuvieron pidiendo dinero, concretamente 150.000 euros, y al contestarles éste que no tenía, le dijeron en repetidas ocasiones que le iban a matar, llegándole a enseñar una pistola y una bala del cargador, sin que se haya ocupado ésta, ni en consecuencia se haya podido determinar su carácter real o simulado ni sus características.

Transcurrida aproximadamente una hora Jose Ramón y Cesareo dijeron a Oscar que uno de ellos se iba a quedar fuera para vigilarle y los demás iban a ir a su fábrica, dejándole recluido en la nave con las puertas cerradas hasta que transcurridas unas dos horas volvieron a la nave Jose Ramón y Cesareo, quienes le dieron a Oscar para cenar pan de molde y embutido que previamente habían adquirido en la estación de Servicio "El Cisne", adonde se desplazaron con el vehículo BMW propiedad de la víctima.

Durante este tiempo Oscar pudo deambular por el interior de la citada nave industrial que se hallaba cerrada observando su interior y los efectos que en ella se encontraban.

Conforme a las conversaciones mantenidas con los procesados Juan Carlos y Horacio, Jose Ramón y Cesareo trasladaron el vehículo antes usado y propiedad de Oscar a su domicilio, sito en la Avenidad de la Ilustración de Zaragoza, donde estaba el hijo de Oscar durmiendo en compañia de la canguro que le cuida, diciéndole que ibran a registrar su casa, aparcando el coche en el garaje y subiendo a la vivienda, entrando en el salón, una habitación y la cocina, diciéndoles Oscar, que seguía con la capucha puesta en la cabeza que no había nada. Pasados unos minutos y, cogiendo uno de los captores un apquete de tabaco Marlboro Light, le dijeron a Oscar que le iban a dejar libre pero que le llamarían de nuevo para que les diera más dinero, le devolvieron las llaves que había cogido, salvo las del vehículo que utilizaron, así como el teléfono móvil y se marcharon, dejándole el coche con su cartera en las inmediaciones de su domicilio.

Sobre las 11.37 horas del día 3 de abril de 2008, persona o personas no identificadas, sin que se haya acreditado que existiera un acuerdo o connivencia con los aquí procesados, ni que fuera alguno de ellos, llamaron al teléfono de Oscar y le dijeron que debía levantarse e ir al Banco a sacar dinero, recibiendo cuatro llamadas más hasta las 13,15 horas, en las que le preguntaban si había sacado el dinero y una más a las 13,34 horas en que recibió una llamada manifestándole que se dirigiera a las inmediaciones del Parque Palomar con la Calle Rioja, cosa que hizo, acercándose sobre las 14,10 horas, un individuo castaño claro, de estatura aproximada de 1,90 m., que le dijo que no mirara y le preguntó si tenía el dinero, entregándole Oscar treinta mil euros metidos en varios sobres. No se ha podido identificar a la persona quien Oscar entregó la citada suma.

Sobre las 14,12 horas del día 9 de abril de 2008, una persona no identificada, sin que se haya acreditado que existiera acuerdo o connivencia con los aquí procesados llamó por teléfono a Oscar y le dijo: "me conoces, soy el que estuvo la otra noche contigo en el BMW, te estamos vigilando desde hace cinco días y hasta ahora la cosa va bien y si cambias, ya sabes lo que va a pasar, lo de tu hijo, ya tendrás noticías mías".

El día 16 de abril de 2009, sobre las 20,13 horas, Oscar recibió una llamada de persona no identificada diciéndole "soy el del BMW, mañana a las 6 te voy a llamar, hablaremos del dinero y si no el luens estarás muerto, tú y quien tú sabes, tú de la furgoneta cobraste 24.000 euros, hijo de puta, tienes mucho dinero".

El día 26 de mayo de 2008, en virtud de Auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza, se registró el domicilio de Arturo, sito en el barrio zaragozano de Montañana, en el que se encontró un rifle Winchester modelo 94, calibre 30-30, con número de serie NUM002, calibre 30-30, una caja de balas con 20 cartuchos del mismo calibre, una caja con 48 cartuchos de munición de pistola de 9 milímetros Parabellum, 8 cartuchos de escopeta y una escopeta de caza de repetición de la marca Valtro, teniendo asimismo en la nave de Urrea de Jalón 23 cartuchos de distintos calibre para escopeta, arma larga y pistola. Arturo tenía registrada la escopeta Valtro con guía de pertenencia E, si bien la licencia y autorización estaban caducadas desde el día 21 de enero de 2008. Arturo no tiene licencia de armas del tipo D ni guía de pertenencia del rifle Winchester. Tras informe pericial se pudo comprobar que el funcionamiento del rifle Winchester era correcto.

No se ha acreditado ni objetivado lesiones sufridas por Oscar como consecuencia de estos hechos, quien no recibió asistencia médica tras ellos.

No obstante, sí se ha visto afectado psicológicamente pro los mismos, llegando a cambiar algunos de sus hábitos"(sic).

La Audiencia Provincial de Zaragoza en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a Juan Carlos, Horacio, Jose Ramón y Cesareo como autores responsables de un delito de detención ilegal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabiitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Jose Ramón y Cesareo como autores responsables de un delito de robo, ya definido, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Arturo, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la respnsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a Arturo del delito de detención ilegal que le imputaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Absolvemos a Juan Carlos, Horacio y Arturo del delito de robo que le imputaba al Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Absolvemos a Juan Carlos, Horacio, Jose Ramón, Cesareo y Arturo, de los dos delitos de amenazas que les imputaban el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Absolvemos a Juan Carlos, Horacio, Jose Ramón, Cesareo y Arturo, de la falta de lesiones que les imputaba el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados Juan Carlos, Horacio, Jose Ramón y Cesareo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Oscar en la suma de veinte mil euros, en concepto de daños morales.

En concepto de responsabilidad civil, Jose Ramón y Cesareo, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Oscar en la cantidad de siete mil euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al valor de un reloj Rolex, modelo President de 20 años de antigüedad y una cadena de oro cartier con cuatro medallas o colgantes.

Condenamos a Jose Ramón y Cesareo al pago, cada uno de ellos de 2/30 partes de las costas procesales; y a Juan Carlos y Horacio serán condenados al pago, cada uno de ellos, 1/30 de las costas procesales, y a Arturo al pago de 1/6 de las costas proceales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto de costas causadas correspondientes a los delitos y falta por los que los acusados han resultado absueltos"(sic).

La Audiencia Provincial de Zaragoza en la citada causa, dictó Auto aclaratorio con la siguiente Parte Dispositiva:

"Aclarar los errores observados en la Sentencia nº 24/10 de fecha 4 de Mayo de 2.010, dictada en el Rollo de Sala 102 del año 2.008 en los siguientes extremos:

1. Suprimir el nombre de Arturo en el fundamento de derecho Tercero (folio 30) y, en su lugar sustituirlo por Cesareo .

2. Sustituir la imposición a Arturo de 1/6 de las costas procesales (Fundamento de Derecho Noveno y Fallo) y, en su lugar se expresará que le corresponde la condena a 1/30 parte de las costas causadas, debiendo se excluidas, respecto del mismo, las de la acusación particular"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Juan Carlos, Cesareo y Horacio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Juan Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por Vulneración de Precepto Constitucional y, en concreto, por haber conculcado la resolución recurrida el derecho a la presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haber recaído condena sin haberse practicado prueba de cargo suficiente.- 2.- Por infracción de Ley del Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamnete el Artículo 163.1 del Código Penal e inaplicado el Artículo 163.2 del mismo texto legal.- Sexto.- El recurso interpuesto por Cesareo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración de los arts. 5.4 y, 11 y 238 de la L.O.P.J . en relación con el artículo 24 C.E . derecho a un proceso con las debidas garantías.- 2.- Vulneración de los arts. 5.4 y, 11 y 238 de la L.O.P.J . en relación con el artículo 24 C.E . derecho a la presunción de inocencia.- 3.- Vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 C.E . con relación a la condena por el delito de los artículos 237 y 242.1 C.P . (robo con violencia y/o intimidación).- 4.- Infracción de Ley del 849,1 L.E.Crim., por aplicación incorrecta del artículo 163.1º C.P. e inaplicación del párrafo 2º del artículo 163 C.P . (tipo privilegiado).- Sétimo.- El recurso interpuesto por Horacio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Por infracción del Precepto constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, y Presuncion de Inocencia, regulado en el artículo 24 CE, al amparo 5.4 LOPJ, y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- 2.- Por infracción de Ley.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia el error en la aplicación del artículo 163 del CP .- 3.- Por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obra en Autos y declaraciones del día de juicio, que demuestran la equivocacion del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- 4.- La sentencia recurrida no expresa de manera clara y terminantemente algunos de los hechos que se consideran probados.- Octavo.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Noviembre de dos mil diez.

En la sentencia de instancia ha sido condenado como autor de un delito de detención ilegal a la pena de cuatro años de prisión. Interpone recurso de casación, y en el motivo cuarto se queja de que la sentencia no expresa de manera clara y terminante de dónde deduce que el recurrente es autor de un delito de detención ilegal.

1. Como ya hemos señalado en otras ocasiones, las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable a quien afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

   Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio ; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

   De otro lado, este motivo de casación tampoco permite cuestionar la existencia de prueba ni la corrección de la subsunción.

2. En el caso, en la sentencia se declara probado que el recurrente acordó con los otros acusados privar de libertad a Oscar . Que el día 2 de abril contactó con éste, junto con el coacusado Juan Carlos, y quedaron en verse en la fábrica de peletería del mencionado sobre las 23,00 horas. Sobre esa hora, el recurrente, junto con Juan Carlos, se personó en la referida fábrica, y unos diez minutos más tarde, tras recibir una llamada telefónica, manifestaron ambos que tenían mucha prisa y abandonaron el lugar, de forma precipitada.

   El relato resulta perfectamente inteligible. Cuestión distinta es si existe prueba del acuerdo para la privación de libertad de la víctima y si, además, el recurrente realizó alguna aportación relevante a la ejecución.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el primer motivo alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Sostiene que la condena se basa en suposiciones o conjeturas policiales a partir de manifestaciones de la víctima, que efectúa un nexo causal entre la cita que tuvo anterior al delito y la comisión del mismo. Argumenta que la afirmación en los hechos probados según la cual el recurrente, junto a los demás acusados, acordó privar de libertad a Oscar, no se apoya en prueba alguna. El dato relativo a las llamadas telefónicas no es determinante, pues se ignora en realidad quien las hizo, ya que el recurrente no estaba solo, y nada se sabe de su contenido ni del lugar desde el que se hicieron. En el tercer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, y, sin designar documento, insiste en que la prueba ha sido incorrectamente valorada.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

2. En el caso, la primera afirmación fáctica de la sentencia es la relativa a la existencia de un acuerdo entre el recurrente y los demás acusados para privar de libertad a la víctima. El Tribunal tiene en cuenta que la tarde del mismo día en que ocurren los hechos, el recurrente, junto con el coacusado Juan Carlos, contacta con la víctima, quedan en verse sin motivo real alguno, y acude a la fábrica, la cual abandona muy poco antes de que los otros acusados irrumpan en el lugar y priven de libertad a Oscar . Cuando concretan la entrevista, dice la sentencia, ya sabían que esa tarde había estado vendiendo una furgoneta. Igualmente tiene en cuenta las numerosas llamadas telefónicas que se cruzaron esa noche entre los teléfonos del recurrente y de Jose Ramón, ejecutor material de los hechos, tanto en los momentos justamente anteriores a la acción de los coacusados, el citado Jose Ramón y Cesareo, como mientras duró la privación de libertad de Oscar . Llamadas a las que los acusados no dieron explicación razonable. Además, no se han repetido de esa forma en los días anteriores ni posteriores a los hechos.

De todos los datos mencionados, el Tribunal deduce la existencia de un acuerdo y la participación del recurrente en la ejecución de los hechos, deducción que debe considerarse que respeta las exigencias de la lógica, sin que exista una versión alternativa que resulta mínimamente razonable.

En el tercer motivo alega la misma vulneración.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 163 del Código Penal, cometida al calificar los hechos probados como constitutivos de detención ilegal. Añade que no ha quedado acreditado que haya participado.

1. Las cuestiones relativas a la presunción de inocencia han quedado ya resueltas en el anterior fundamento jurídico. En cuanto a la aplicación del artículo 163 del Código Penal, de los hechos probados resulta una conducta consistente en la privación de la libertad ambulatoria de la víctima, que encaja sin dificultad en las previsiones del precepto aludido. Aunque no lo plantea de forma concreta y expresa, su queja puede relacionarse con la necesidad de establecer si la conducta del recurrente puede ser considerada como constitutiva de autoría, toda vez que no participa en la ejecución de la acción que priva de libertad a la víctima.

   Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto al desarrollo previsible de los hechos o a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. Desde la perspectiva de las teorías del dominio del hecho, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

   Para la mayoría de la doctrina no es coautor quien no participa en la ejecución. Si la aportación se produce antes de la ejecución, de manera que quien la aporta no pueda retirarla, parece claro que no puede decirse que domine el hecho, pues después de la aportación tal dominio queda en manos de los ejecutores directos. Es evidente que podría sostenerse algo distinto si, quien aporta antes, sigue controlando la ejecución hasta el punto de poder abortarla en cualquier momento, solo dependiendo de su voluntad. En estos casos, en realidad, existe una intervención en la ejecución. Pero si no fuera así, se trataría de un cooperador necesario, o en otro caso de un cómplice si la aportación fuera de algo no esencial.

   Si la aportación es posterior a la ejecución, aun cabe la coautoría si la ejecución depende de que el autor pudiera contar con esa aportación posterior como condición de su acción, y que aquella fuera ofrecida en firme antes. Dicho de otra forma, cabe apreciar coautoría cuando el ejecutor no hubiera cometido el hecho si no supiera que contaba con aquella aportación posterior.

2. En el caso, el Tribunal deduce la existencia del acuerdo previo de la cita concertada telefónicamente para las 23,00 horas, lo que permitió a los ejecutores directos conocer el lugar donde a esa hora se encontraría la víctima, y de las numerosas llamadas telefónicas que se cruzaron entre los móviles de uno de los ejecutores directos y el recurrente tanto en los momentos justamente anteriores a la ejecución como durante el tiempo en que la víctima permaneció privada de libertad, llamadas respecto de las que no se ha aportado una versión alternativa razonable.

   De estos datos resulta, además, que no solo existió acuerdo en la ejecución de una concreta conducta, sino que el recurrente, junto con el coacusado Juan Carlos, procedió a la localización de la víctima, a su ubicación en un lugar determinado, que consideraron apropiado para la ejecución del hecho, y a comprobar personalmente que se encontraba en el lugar y que nada impedía la comisión del hecho. Tal participación ya constituiría una cooperación al hecho que, por su importancia, debería ser valorada como necesaria, lo que justificaría la pena impuesta. De todos modos, las numerosas llamadas realizadas inmediatamente antes y durante la privación de libertad de la víctima demuestran que durante la ejecución se mantuvo la comunicación entre quienes ejecutaron materialmente el hecho y los demás intervinientes, lo que permitió a éstos el conocimiento del estado de la acción, de lo cual, al no existir otra posible finalidad, se deduce sin dificultad su capacidad para incidir en su desarrollo. Todo lo cual permite considerar que, pudiendo decidir sobre el desarrollo de la acción, su aportación se mantiene en forma significativa durante la fase ejecutiva, de modo que su conducta ha sido calificada correctamente como coautoría.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   Recurso de Juan Carlos

Condenado al igual que el anterior recurrente como autor de un delito de detención ilegal a pena de cuatro años de prisión, interpone contra la sentencia recurso de casación y en el primer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia.

1. El motivo coincide sustancialmente con el equivalente del anterior recurrente, por lo que debe darse por reproducidas las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

2. El Tribunal tiene en cuenta para declarar probada la intervención del recurrente, el hecho de que, junto con el coacusado Horacio contactaron con la víctima y quedaron en verse con él en la fábrica de peletería sobre las 23,00 horas, lo que les permitió determinar dónde se encontraría en un momento determinado. El encuentro se concretó basándose en una excusa, no solo porque no se ha acreditado que tuvieran ningún tema conjunto que resolver, sino porque al poco tiempo, tras recibir unja llamada telefónica pretextaron tener prisa y abandonaron precipitadamente el lugar, en el que aparecieron muy poco después los ejecutores materiales de la detención. Luego, inmediatamente antes de la detención y durante el tiempo en que esta se prolongó, se cruzaron numerosas llamadas entre el teléfono de uno de aquellos, Jose Ramón, y el del citado Jose Ramón, y también entre el del recurrente y el citado Jose Ramón, precisamente a las 22,29 horas; 22,44 horas, y 22,55 horas y durante la detención a las 00,25 horas y a las 4,58 horas, llamadas que indican unos contactos reiterados coincidentes con la conducta delictiva a los que no se ha aportado ninguna explicación alternativa que pueda considerarse razonable. A ello añade el Tribunal la declaración incriminatoria del coimputado Horacio del folio 1112 y una carta que aparecen el Rollo de Sala, en las que implica como autor intelectual al recurrente y que encuentran corroboración en los demás datos ya mencionados.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 163.1, y la inaplicación del artículo 163.2 del Código Penal . Sostiene el recurrente que la libertad del detenido le fue proporcionada por los propios captores que lo habían retenido durante unas horas, y al no declarar probado que hubiera conseguido el propósito perseguido y considerar el Tribunal que no tuvo el dominio funcional respecto del delito de robo, del que es absuelto, debiera haberse aplicado el subtipo atenuado.

1. El artículo 163.2 del Código Penal dispone que si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado. La pena quedará comprendida entre dos años y tres años, once meses y veintinueve días.

   La primera exigencia para la aplicación del subtipo atenuado es, pues, que sea el autor quien da libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima o la intervención de terceros lo que ocasiona la cesación de la situación de detención. Se ha admitido, sin embargo, que la omisión voluntaria de las cautelas mínimas para evitar la fuga del detenido puede según el caso ser equivalente a la puesta en libertad.

   La segunda exigencia consiste en que el autor no haya conseguido su propósito. No obstante, en algunas sentencias se ha reconocido la posibilidad de que la detención no persiga otra cosa que los mismos efectos de la privación de libertad, sin propósito ulterior alguno, de forma que en esos casos, que se presentan de forma excepcional, no debería haber obstáculo a la aplicación de la figura atenuada si el autor da libertad a la víctima dentro de los tres primeros días. Dicho de otra forma, el objeto del autor no puede identificarse con la privación de libertad, pues ello imposibilitaría la aplicación del tipo atenuado, ya que para poner en libertad es preciso que antes se haya consumado la detención.

   En tercer lugar, exige el precepto un elemento temporal consistente en que la liberación se haya producido dentro de los tres primeros días de la detención.

2. En el caso, el Tribunal condena al recurrente como autor de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, sin hacer mención alguna de la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado del apartado segundo. En la sentencia se desvincula al recurrente del apoderamiento realizado por los autores materiales de la detención, acordando su absolución. Suprimido este elemento de apoderamiento patrimonial que podría aparecer como el objeto perseguido por los autores, no resulta del relato fáctico la existencia de otro propósito común de todos los coautores ligado a la detención ilegal de la víctima. Tal como se producen los hechos, es altamente probable que se ejecutaran con algún objetivo, del que participarían todos los implicados, pero tal elemento no ha podido ser precisado en la sentencia, y su existencia no puede presumirse en contra del reo. Dicho de otra forma, si respecto a los ejecutores materiales Jose Ramón y Cesareo puede establecerse que su propósito era obtener dinero, mediante el robo o de cualquier otra forma, tal cosa no puede afirmarse respecto de los otros dos autores, entre ellos el recurrente, pues la propia sentencia los desvincula de esa acción. Y no les atribuye otro objetivo.

   En consecuencia, el motivo debe ser estimado aprovechando al coacusado Horacio conforme al artículo 903 de la LECrim .

   Recurso de Cesareo

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de detención ilegal a la pena de cuatro años de prisión y como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, con cita de los artículos 5.4, 11 y 238 de la LOPJ, denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías. Señala que impugnó la documental consistente en el vídeo y fotogramas obtenidos, refiriéndose también a la bolsa de la Estación de Servicio conteniendo comida en su interior, que se identifica como la comprada para entregar al detenido, alegando nulidad al desconocerse cómo es introducida dicha prueba en el proceso.

1. Respecto del vídeo, resulta de la causa que al folio 4, en el atestado, según la sentencia ratificado en el juicio, aparece diligencia según la cual el CD conteniendo la grabación fue entregado por responsables de la empresa titular de la Estación de Servicio. Se queja el recurrente de la no identificación de las personas que realizaron la entrega ni de los funcionarios que la recibieron, así como de la falta de garantía de la integridad de la grabación y la ausencia de manipulación. Sin embargo, la realidad de la entrega se acredita por las manifestaciones de los agentes policiales que suscriben y ratifican el atestado; y otras pruebas sobre el particular no fueron propuestas por la defensa, que tuvo a su alcance solicitar la identificación de los demás intervinientes y su comparecencia como testigos si lo consideraba necesario. En cuanto a que no se acredita que la grabación no haya sufrido manipulaciones, no se dispone de ningún indicio en ese sentido que exigiera una aclaración, ni tampoco se instó en su momento la comprobación de su inexistencia.

   De otro lado, se queja de que el vídeo no fue visionado. Sin perjuicio de que, efectivamente pudo haberlo sido y no lo fue con la conformidad de la defensa, consta al folio 811 de la causa, como resalta el Ministerio Fiscal, una comparecencia para el visionado del vídeo en presencia del Juez de instrucción, a la que asistió el Letrado del recurrente, obteniéndose unos fotogramas con los que los comparecientes, entre ellos el citado Letrado, se mostraron conformes y que pudieron ser examinados directamente por el Tribunal en el plenario, extrayendo de esa observación las conclusiones que figuran en la sentencia. La contradicción suficiente en la diligencia practicada en instrucción, y la ausencia de cualquier oposición por parte de la defensa es lo que hace que la ausencia del visionado del vídeo en el plenario carezca de efectos negativos en orden a la posibilidad de valorar tal prueba. Además, el recurrente fue identificado en el vídeo por el coacusado Arturo, lo que ratificó en el juicio oral, declaración que no precisa de corroboración al no tratarse de la única prueba sobre el particular.

2. En cuanto a la bolsa mencionada, consta en el atestado que fue la propia víctima quien la aportó a las actuaciones. Su relación con los hechos se acredita por la declaración de la víctima, que pudo ser debidamente contrastada en el plenario durante el interrogatorio de las partes. En definitiva, se trata de una cuestión de hecho que el Tribunal ha resuelto de forma razonable tras valorar las pruebas disponibles.

   Por todo ello, no se aprecia vulneración alguna de las garantías del proceso, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

1. La prueba principal según la valoración del Tribunal viene integrada por los fotogramas obtenidos del visionado del vídeo procedente de las cámaras de la Estación de Servicio en el que aparece el recurrente utilizando el vehículo de la víctima en horas de la madrugada del día 3 de abril coincidente con el periodo en el que este último permaneció privado de libertad. Igualmente, la bolsa procedente de esa misma Estación de Servicio conteniendo parte de los alimentos allí adquiridos que le fueron proporcionados al detenido. A ello se añaden otras pruebas tal como se recoge en la sentencia.

2. El recurrente parte, en su argumentación, de la nulidad e imposibilidad de valoración de estas pruebas. Pero ya en el anterior fundamento jurídico se ha establecido la validez de las mismas, de manera que nada impide su valoración por el Tribunal. Dado su valor incriminatorio, la valoración y las conclusiones alcanzadas deben considerarse razonables, por lo que el motivo es desestimado.

En el tercer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia en relación con el delito de robo. Sostiene que no existe ningún dato que acredite la intervención del recurrente en los hechos ni la descripción efectuada por la víctima coincide con las características del recurrente, por lo que el Tribunal se ve obligado a introducir la intervención de otras personas no identificadas. Tampoco está acreditada la pre-existencia de los objetos que se dicen sustraídos.

1. El Tribunal basa la intervención del recurrente en que aparece como una de las personas que ejecutan la detención ilegal de la víctima, hasta el punto de que en horas de esa madrugada se desplaza con el vehículo de aquel hasta una gasolinera donde adquiere comida que luego le facilita. Estos hechos los ejecuta en compañía del coacusado Jose Ramón, quien mantiene durante esa noche una comunicación frecuente con los coacusados Horacio y Juan Carlos, de donde se deduce su continua participación en la ejecución de los hechos. Además, de las declaraciones de la víctima resulta que, cuando le dejan cerrado en la nave para ir a comprar alimentos, parece que solo intervienen dos personas. De estos datos el Tribunal concluye de forma razonable que el recurrente intervino en el robo, aunque, a estos efectos, que sea el recurrente u otro de los autores quien realiza la conminación a la víctima para la entrega del dinero no modifica su responsabilidad por el hecho.

2. En cuanto al reconocimiento que hace el Tribunal de la posible participación de otras personas, encuentra una explicación en la dificultad en que se encontraba la víctima, todo el tiempo con la cabeza cubierta por una capucha, para establecer el número exacto de intervinientes, y en los hechos sucedidos con posterioridad que, si bien consideró que no podían ser imputados a los acusados, presentan alguna relación con los demás hechos probados. Pero de ello no se puede deducir, como parece pretender el recurrente, que quienes cometieron el robo fueron personas ajenas a quienes ejecutaron materialmente la detención ilegal.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo sostiene que debió aplicarse, en todo caso, el subtipo atenuado, pues la víctima fue puesta en libertad por los mismos autores y la detención solo se prolongó unas cinco o seis horas.

1. Pueden darse aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico 5º.1 de esta misma sentencia. Como entonces se señaló, el subtipo atenuado exige como uno de los requisitos que el culpable no haya logrado el objeto que se había propuesto.

2. En el caso, según los hechos probados, el recurrente alcanzó el objetivo propuesto de obtener un lucro mediante el apoderamiento de dinero o bienes del detenido, lo que impide la aplicación del subtipo atenuado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, con fecha cuatro de Mayo de 2.010, en causa seguida contra el mismo y otros cuatro más, por delitos de secuestro, robo con violencia, amenazas, tenencia ilícita de armas y falta de lesiones. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Horacio y Cesareo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, con fecha cuatro de Mayo de 2.010, en causa seguida contra los mismos y otros tres más, por delitos de secuestro, robo con violencia, amenazas, tenencia ilícita de armas y falta de lesiones.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Juan Carlos, Cesareo y Horacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, con fecha cuatro de Mayo de dos mil diez, en causa seguida contra Juan Carlos, nacido en Logroño (La Rioja), el 11 de noviembre de 1982, con DNI número NUM003, hijo de Andrés y de María Inmaculada, domiciliado en Cuarte de Huerva (Zaragoza), CALLE001 nº NUM004 NUM005, bloque NUM006, letra NUM007 ; Horacio, nacido en Lérida el 19 de marzo de 1962, con DNI número NUM008, hijo de José y de Abelia, domiciliado en Lérida, CALLE002 nº NUM009, NUM005 NUM004 puerta; Jose Ramón, nacido en Zaragoza, el 30 de mayo de 1980, con DNI número NUM010, hijo de Gregorio y de Mª Carmen, domicliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000, nº NUM011, DIRECCION001 ; Cesareo, nacido en Zaragoza el 7 de diciembre de 1960, con DNi número NUM012, hijo de Alejandro y de Mª Santos, domiciliada en Zaragoza, PLAZA000 nº NUM013, DIRECCION002 ; y Arturo, nacido en Zaragoza el 29 de marzo de 1960, con DNI número NUM014, hijo de Aurelio y de Laura, domiciliado en Zaragoza, CALLE003 nº NUM015, NUM005 del Barrio de Montañana; y una vez declarado concluso el mismo, lo elevó a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 3ª, rollo 102/2.008) que, con fecha cuatro de Mayo de dos mil diez, dictó sentencia condenando a Juan Carlos, Horacio, Jose Ramón y Cesareo como autores responsables de un delito de detención ilegal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabiitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenando a Jose Ramón y Cesareo como autores responsables de un delito de robo, ya definido, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenando a Arturo, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la respnsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Absolviendo a Arturo del delito de detención ilegal que le imputaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular.- Absolviendo a Juan Carlos, Horacio y Arturo del delito de robo que le imputaba al Ministerio Fiscal y la acusación particular.- Absolviendo a Juan Carlos, Horacio, Jose Ramón, Cesareo y Arturo, de los dos delitos de amenazas que les imputaban el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.-Absolviendo a Juan Carlos, Horacio, Jose Ramón, Cesareo y Arturo, de la falta de lesiones que les imputaba el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.- En concepto de responsabilidad civil los acusados Juan Carlos, Horacio, Jose Ramón y Cesareo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Oscar en la suma de veinte mil euros, en concepto de daños morales.- En concepto de responsabilidad civil, Jose Ramón y Cesareo, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Oscar en la cantidad de siete mil euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al valor de un reloj Rolex, modelo President de 20 años de antigüedad y una cadena de oro cartier con cuatro medallas o colgantes.-Condenando a Jose Ramón y Cesareo al pago, cada uno de ellos de 2/30 partes de las costas procesales; y a Juan Carlos y Horacio serán condenados al pago, cada uno de ellos, 1/30 de las costas procesales, y a Arturo al pago de 1/6 de las costas proceales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto de costas causadas correspondientes a los delitos y falta por los que los acusados han resultado absueltos.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.