STS, 22 de Noviembre de 2010

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pelayo contra la resolución adoptada el 18 de mayo de 2005 por el Tribunal Económico Administrativo Central, confirmatoria en alzada de dos resoluciones dictadas por el Regional de Cantabria el 20 de diciembre de 2002 y el 19 de diciembre de 2003.

En la primera de ellas el Tribunal Económico Administrativo Regional había confirmado el acuerdo adoptado el 27 de julio de 2001 por el Jefe Regional de Recaudación Adjunto de la Delegación Especial en Cantabria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que declaró a don Pelayo responsable tributario subsidiario de diversas deudas pendientes de Montajes Eléctricos y Control de Procesos Industriales, S.A. («Montelec, S.A.», en adelante), en su condición de administrador de la misma y al amparo del artículo 40.1, párrafo segundo, de la Ley 230/1963, de 28 diciembre, General Tributaria (BOE del 31 de diciembre ) -en la redacción de la Ley 10/1985, de 26 de abril (BOE del 27 de abril )-, por un importe de 804.130,07 euros.

Mediante la resolución de 19 de diciembre de 2003, el mencionado Tribunal Económico Administrativo Regional ratificó la diligencia de embargo de sueldos, salarios y pensiones emitida el 14 de mayo de 2002, en cuantía de 972.154,78 euros, como consecuencia del impago de la responsabilidad tributaria subsidiaria derivada, que originó la traba de 661,26 euros mensuales de la pensión de jubilación de don Pelayo .

La ratio decidendi de la sentencia impugnada, en lo que aquí interesa, se encuentra en sus fundamentos de derecho segundo, cuarto y quinto. En los dos primeros, la Sala de instancia rechaza el alegato de don Pelayo contra el acuerdo por el que se le deriva la responsabilidad tributaria en su condición de administrador de «Montelec, S.A.». Se argumenta en el fundamento segundo que: «[...] En este caso, queda probado a través de la documentación obrante en el expediente, que desde la constitución de la sociedad, en escritura pública de 27 de octubre de 1989, inscrita en el Registro Mercantil de Cantabria el 14 de noviembre del mismo año, el recurrente ostentó la condición de Presidente del Consejo de Administración y Consejero-Delegado, junto a D. Octavio, hasta que en fecha 6 de marzo 1991 se inscribió en el Registro Mercantil la escritura pública de 20 de abril de 1990, en la que se documenta el acuerdo en virtud del cual se revoca el nombramiento de D. Pelayo en el cargo de Consejero-Delgado, ratificando en dicho cargo al Sr. Octavio . En la misma fecha de 6 de marzo de 1991 se inscribe la escritura pública de 28 de junio de 1990, en la que se ampliación del capital social y se modifican los artículos 8 y 9 de los estatutos sociales. En escritura pública de fecha 25 de abril de 1991, otorgada por

D. Octavio, como Consejero- Delegado de la sociedad, e inscrita en el Registro Mercantil el 13 de junio de 1991, se confiere poder a favor de D. Pelayo . En escritura de 28 de junio de 1996, inscrita el 8 de julio de 1996, se documenta el acuerdo adoptado por la Junta General Universal celebrada el 17 de febrero de 1996, en virtud del cual cesa el anterior Consejo de Administración y se nombra un nuevo Consejo de Administración, del que vuelve a ser Presidente el recurrente, Vicepresidente y Consejero-Delegado el Sr. Octavio, Secretario D. Juan Alberto y Vocal D. Ángel, y la aceptación de los anteriores nombramientos.

Así pues, pese a la insistencia del recurrente en afirmar su desvinculación de la sociedad desde el año 1992, en que fue declarada su incapacidad permanente absoluta, queda acreditado que en ningún momento dejó de ostentar el cargo de Presidente del Consejo de Administración, participando en la adopción de acuerdos sociales con posterioridad al año 1992, aceptando en 1996 el nuevo nombramiento como Presidente del Consejo de Administración. Esta circunstancia que evidencia de manera palmaria su pertenencia ininterrumpida al Consejo de Administración, en calidad de Presidente, no queda desvirtuada por los documentos privados aportados, que en nada desvirtúan la realidad registral, máxime teniendo en cuenta la fecha de la última inscripción, muy posterior a la fecha que el recurrente indica como de separación fáctica de la sociedad.

[...]

En consecuencia, en el periodo al que se refieren las actas el recurrente era administrador de la sociedad, y como tal tenía un especial deber de cumplir o velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad, por tanto, los hechos consignados en las actas de la inspección revelan un incumplimiento de sus obligaciones en el ámbito fiscal.

En cuanto al cese de las actividades de la sociedad, esta Sala, en sentencia de 13 de marzo de 2006, resolviendo el recurso contencioso-administrativo nº 372/2004, interpuesto por D. Octavio, ya declaró que dicho cese se produjo en fecha 25 de marzo de 1999, al ser cuando deja de tener trabajadores por cuenta ajena, y puede decirse que queda inactiva la misma, puesto que sin trabajadores, no podía desarrollar su actividad, máxime cuando por el objeto social y material necesitaba de la intervención de tales trabajadores para poder desarrollar tal objeto social. Ello pese a que la baja en el epígrafe correspondiente del IAE se produjo el 30 de junio de 2000, si bien el tener por fecha de cese una u otra no alteraría la responsabilidad del recurrente, pues en cualquiera de dichas fechas no se había formalizado su cese como miembro del Consejo de Administración.

Está acreditado en el expediente que se siguió procedimiento de apremio contra la sociedad deudora, concluyendo con su declaración de fallido en fecha 4 de mayo de 2001.

El hecho de que el Sr. Octavio desempeñase el cargo de Consejero-Delegado de la sociedad no enerva la responsabilidad del recurrente como administrador y Presidente del Consejo de Administración. Por otra parte, dicho Consejero-Delegado también fue declarado responsable subsidiario de las deudas tributarias de la sociedad en acuerdo confirmado por esta Sala en la sentencia antes citada».

La Audiencia Nacional razona en el fundamento de derecho cuarto que:

[e]l expediente de derivación de responsabilidad no adolece de ningún vicio de nulidad, ya que lo que el artículo 37.4 de la LGT exige para poder derivar la acción administrativa requiriendo el pago de la deuda tributaria a los responsables es la existencia de un acto administrativo en el que previa audiencia del interesado se declare la responsabilidad y se determine su alcance... y que le será notificado, con expresión de los elementos esenciales de la liquidación en la forma que reglamentariamente se determine...", no siendo precisa la notificación al responsable ni de las Actas ni de la declaración de fallido [...]

La situación económica del administrador resulta irrelevante a efectos de declarar su responsabilidad subsidiaria, será en el procedimiento de apremio que, en su caso, se siga contra el interesado, donde se haya de acreditar y produzca efectos jurídicos la eventual insolvencia del responsable

.

En el fundamento de derecho quinto, la Sala a quo rechaza la tesis de don Pelayo sobre la diligencia de embargo de su pensión, argumentando lo siguiente:

Por lo que respecta a la diligencia de embargo, consta en el expediente la notificación de la providencia de apremio el 27 de febrero de 2002, y transcurrido el plazo de ingreso se dictó acuerdo de embargo de bienes, embargo que se rige por lo dispuesto en el artículo 112 del Reglamento General de Recaudación, en cuanto al orden a seguir. Pues bien, en el nº 3 señala dicho precepto como embargables "sueldos, salarios y pensiones". Por lo que carece de fundamento la alegada inembargabilidad de la pensión, sin perjuicio de los límites establecidos para ello en la LEC (art. 607), límites tenidos en cuenta por la Dependencia de Recaudación, según se consigna en la providencia de 7 de marzo de 2002. Cuestión distinta es que los bienes y derechos embargados resulten insuficientes para hacer frente a la totalidad de la responsabilidad pecuniaria, en cuyo caso se habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 115 RGR

.

Don Pelayo preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 12 de abril de 2007, en el que invocó dos motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE del 14 de julio).

1) Defiende en el primer motivo que la sentencia recurrida infringe el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963, en la redacción de la Ley 10/1985, por dos razones: porque realmente no era administrador de «Montelec, S.A.» al tiempo de su cese y porque había motivos para exonerarle de responsabilidad o, como poco, atemperarla.

Sostiene que la Sala a quo no ha tenido en cuenta la realidad los hechos acreditados mediante la prueba documental obrante en el expediente. Siendo cierto que en la fecha de cese de «Montelec, S.A.», figuraba en el Registro Mercantil como presidente del consejo de administración, la realidad era otra, como justifican las cartas privadas aportadas (documentos 3 y 4), en las que solicitó fuese aceptada, de una vez, su dimisión irrevocable; manifiestó su disconformidad con las cuentas de 1997; reiteró su total desvinculación de «Montelec, S.A.»; se sorprendió de que su dimisión no fuera aceptada con anterioridad; y expresó la imposibilidad de hacer efectiva de forma fehaciente su dimisión al no existir sede social.

Entiende que, aunque no hubiera cometido el error de no formalizar su cese en acta notarial, hubiera sido imposible su notificación fehaciente a la sociedad, porque no existía sede social, ya que el local arrendado en el que se ubicaba el domicilio de la compañía fue entregado a la propiedad.

Solicita de este Tribunal la ponderación del resto de las circunstancias que rodean el expediente, para considerar probada la situación jurídica alegada de su cese, de hecho y en la práctica, como administrador al tiempo de finalizar las actividades de «Montelec, S.A.» y, en cualquier caso, la imposibilidad de promover cualquier tipo de acuerdo al no existir sede social.

Considera que debe ser exonerado de cualquier responsabilidad o, como poco, atemperarse la que se le reclama, en aras del principio de justicia, porque no participó en la gestión, la dirección y la toma de decisiones de «Montelec, S.A.», desde su jubilación en 1992, con independencia de que conservara su designación formal como consejero de la sociedad. Afirma desconocer el expediente que originó la derivación de la responsabilidad tributaria y que no participó en los acuerdos a que se hubiera llegado en el mismo con la Administración. Añade que mostró su disconformidad con la actuación del resto de los miembros del consejo de administración, conducta que ha de interpretarse como un permanente voto de discrepancia, precisando que existía un consejero delegado que ejercía todas las facultades del consejo de administración.

2) En el segundo motivo de casación critica que la sentencia impugnada ratifique la validez de la diligencia de embargo pese a que no atempera la responsabilidad general del artículo 1911 del Código Civil .

Argumenta que en el caso enjuiciado podría interpretarse, atendiendo a la elevada cuantía de la deuda y a los perjuicios de imposible reparación que acarrea el embargo de la pensión, que existe una total desproporción entre el importe de aquélla (972.154,78 euros) y la suma embargada (661,26 euros mensuales), que obliga a prolongar la traba durante 122 años para saldar la deuda.

Solicita la declaración de nulidad del embargo de la pensión por la necesidad de moderar la responsabilidad general del artículo 1911 del Código Civil .

Termina pidiendo la casación de la sentencia recurrida por alguno de los motivos expuestos.

En auto de 31 de enero de 2008, la Sección Primera de esta Sala acordó la admisión del presente recurso de casación únicamente en lo que se refiere a la liquidación del impuesto sobre el valor añadido (cuarto trimestre del ejercicio 1995).

El abogado del Estado se opuso al recurso de casación mediante escrito registrado el 23 de julio de 2008, en el que pidió su desestimación.

1) Considera que el primer motivo debe ser rechazado porque no ha existido infracción del artículo

40.1 de la Ley General Tributaria de 1963, ya que tal precepto ha sido aplicado sobre la realidad fáctica, como demanda el recurrente.

Además, la casación no permite la revisión de la apreciación que de tales hechos haya realizado la sentencia de instancia, salvo que concurran las circunstancias excepcionales que lo permiten, que no es el caso.

Aduce que el recurrente parece que únicamente se hubiera beneficiado de los honores y prebendas del cargo de presidente del consejo de administración, sin asumir ninguna de las obligaciones y deberes inherentes al mismo, que justifican su nombramiento, lo que constituye una manifestación de negligencia.

El legislador puede, así como el juzgador, atemperar el rigor de la ley en casos especiales ( ex artículos 1103 y 1105 del Código Civil ), lo que no cabe es que excuse su aplicación en los supuestos en que exista una manifiesta negligencia, como casi llega a confesar el recurrente.

2) Mantiene, con respecto al segundo motivo de casación, que el artículo 1911 del Código Civil no contempla el deseo que expresa el recurrente, puesto que la legislación civil y la fiscal ya ponen límites a los sueldos, salarios y pensiones embargables, como sin duda se ha procedido en el caso de autos.

Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2008, fijándose al efecto el 17 de noviembre de 2010, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

Los dos motivos del recurso de casación de don Pelayo suscitan cuatro cuestiones; tres se desprenden del primero y la otra del segundo.

Para empezar, plantea, en relación con la falta de la condición de presidente del consejo de administración de la sociedad «Montelec, S.A.», en la fecha de cese de la actividad de la compañía, si la realidad acreditada a través de los documentos privados aportados al proceso debe prevalecer sobre la registral. El segundo tema consiste en determinar si la existencia de un consejero delegado comporta la exoneración de la responsabilidad del presidente del consejo de administración. En la tercera cuestión se interroga si debía haber conocido y participado en el expediente administrativo previo, del que deriva la responsabilidad tributaria.

El cuarto y último argumento del recurso se endereza a obtener la nulidad de la diligencia de embargo de la pensión del Sr. Pelayo por la notoria desproporción existente entre la cantidad embargada y la deuda ejecutada, habiendo debido atemperarse la responsabilidad general del artículo 1911 del Código Civil .

Para resolver la primera de las referidas cuestiones procede recordar que esta Sala ha negado carácter constitutivo a la inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y ha admitido su prueba por otros medios [ sentencias de 14 de junio de 2007 (casación para la unificación de doctrina 145/2002, FJ 5 º) y 18 de octubre de 2010 (casación 1787/05, FJ 2º)].

Con tal premisa, se ha de precisar que la justificación de dicho cese y, por consiguiente, de la falta de condición de administrador cuando la compañía terminó en sus actividades, presupuesto para poder derivar la responsabilidad tributaria al amparo del artículo 40.1, segundo inciso, de la Ley General Tributaria de 1963, se convierte en una cuestión de valoración de las pruebas obrantes en autos. Siendo así, lo que realmente está pidiendo el recurrente es la revisión de los hechos decantados por la Sala de instancia, tarea vedada en casación, salvo cuando concurran las circunstancias excepcionales en que, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, se permite esa indagación fáctica.

En efecto, se ha de recordar que la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, como no ha sucedido en el presente caso y por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07, FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05, FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05, FJ 4 º); y 8 de febrero de 2010 (casación 6411/2004, FJ 4º)].

De cualquier modo, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Nacional en el caso enjuiciado no fue ilógica, irracional o arbitraria. Para constatarlo basta leer el siguiente párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida:

[...] pese a la insistencia del recurrente en afirmar su desvinculación de la sociedad desde el año 1992, en que fue declarada su incapacidad permanente absoluta, queda acreditado que en ningún momento dejó de ostentar el cargo de Presidente del Consejo de Administración, participando en la adopción de acuerdos sociales con posterioridad al año 1992, aceptando en 1996 el nuevo nombramiento como Presidente del Consejo de Administración. Esta circunstancia que evidencia de manera palmaria su pertenencia ininterrumpida al Consejo de Administración, en calidad de Presidente, no queda desvirtuada por los documentos privados aportados, que en nada desvirtúan la realidad registral, máxime teniendo en cuenta la fecha de la última inscripción, muy posterior a la fecha que el recurrente indica como de separación fáctica de la sociedad

.

El párrafo trascrito refleja también que la Sala de instancia no fundamentó su decisión exclusivamente en la realidad registral y que ni siquiera mencionó el hecho de que don Pelayo no formalizara su dimisión como presidente del consejo de administración de «Montelec, S.A.», en escritura pública notarial; muy al contrario, evidencia que los jueces a quo basaron su decisión en las pruebas obrantes en autos.

Decae así el alegato del recurrente en relación con la primera de las cuestiones planteadas.

El segundo de los temas suscitados consiste, como ya hemos apuntado, en determinar si la existencia de un consejero delegado comporta la exoneración de la responsabilidad del recurrente como presidente del consejo de administración de «Montelec, S.A.» Este dilema también debe resolverse en sentido contrario a su tesis.

Los consejeros delegados no son una modalidad o género distinto del órgano de administración, sino que son apoderados subordinados a un consejo de administración con el que comparten las facultades delegadas y la responsabilidad inherente a las mismas, en los términos previstos en las leyes [véase la sentencia de 1 de julio de 2010 (casación 2679/05, FJ 4º)]. Siendo así, no cabe que la existencia de un consejero delegado exima de responsabilidad a los demás integrantes del mencionado órgano social, puesto que la condición de administrador en la fecha del cese de la mercantil y la prueba de la finalización de la sociedad en su actividad resultan bastantes para declarar a los administradores responsables subsidiarios de las deudas tributarias pendientes de esa sociedad, conforme al artículo 40.1, segundo inciso, de la Ley General Tributaria de 1963, en la redacción dada a la misma por la Ley 10/1985 [véase la sentencia de 25 de abril de 2008 (casación 6815/02, FJ 3º)].

Las reflexiones que acabamos de exponer ponen de manifiesto la carencia de fundamento de esta queja del recurrente.

El tercer tema, que completa el bagaje argumental del primer motivo de casación, plantea si, como defiende el recurrente, debía haber conocido y participado en el expediente administrativo previo del que deriva la responsabilidad tributaria que se le imputa.

Este recurso ha sido admitido exclusivamente en relación con la deuda tributaria por el impuesto sobre el valor añadido, correspondiente al cuarto trimestre del ejercicio 1995, y consta en el expediente que el origen de la misma está en el incumplimiento por «Montelec, S.A.», del aplazamiento concedido por la Administración del pago de la deuda tributaria autoliquidada en tiempo y forma el 29 de enero de 1996 (página 4 del acuerdo de derivación de responsabilidad y folio 85 del expediente administrativo). El fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida relata, debiendo entenderse como hechos probados, que «[e]n escritura de 28 de junio de 1996, inscrita el 8 de julio de 1996, se documenta el acuerdo adoptado por la Junta General Universal celebrada el 17 de febrero de 1996, en virtud del cual cesa el anterior Consejo de Administración y se nombra un nuevo Consejo de Administración, del que vuelve a ser Presidente el recurrente, Vicepresidente y Consejero-Delegado el Sr. Octavio, Secretario D. Juan Alberto y Vocal D. Ángel, y la aceptación de los anteriores nombramientos».

Luego, cuando se incumplió el aplazamiento solicitado por «Montelec, S.A.», de la deuda autoliquidada por el impuesto sobre el valor añadido correspondiente al cuarto trimestre del ejercicio 1995, el recurrente debía estar al tanto de dicha circunstancia, puesto que el acuerdo de derivación de responsabilidad refleja que las resoluciones de concesión de aplazamientos, entre ellas la correspondiente al impuesto sobre el valor añadido del cuarto trimestre del ejercicio 1995, se anularon por incumplimiento con fecha 15 de junio de 1998 (página 4), momento en el que ostentaba el cargo de presidente del consejo de administración.

Dicho lo cual, por lo que respecta al procedimiento de derivación de responsabilidad al amparo del artículo 40.1, párrafo segundo, de la Ley General Tributaria de 1963, debe convenirse con la Sala de instancia (fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida) que, examinado el expediente administrativo, no se aprecia ningún incumplimiento de los trámites que establecía el artículo 37, apartado 4, de la misma Ley, en la redacción de la Ley 25/1995 (BOE del 22 de julio), y tampoco de los previstos en el artículo 14 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre (BOE de 3 de enero de 1991 ).

Pierde así todo sustento el alegato del recurrente en relación con esta tercera cuestión y con él también todo el primer motivo de casación, que debe ser rechazado.

La cuarta y última cuestión a resolver, que conforma el segundo motivo de casación, consiste en precisar si, como pretende el Sr. Pelayo, debe declararse nula una diligencia de embargo de pensión por la notoria desproporción existente entre la cantidad embargada y la deuda ejecutada, moderando la responsabilidad general del artículo 1911 del Código Civil, con arreglo al que «del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros».

La tesis carece de fundamento, puesto que, como acertadamente señala la Sala de instancia, el embargo de la pensión se realizó respetando las normas sobre recaudación tributaria aplicables ratione temporis (artículos 110 y 112 del Reglamento General de Recaudación de 1990, esencialmente) y atendiendo a los límites previstos para la traba de pensiones en el artículo 607 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE del 8 de enero ), precepto este último que precisamente prevé el "atemperamiento" de la responsabilidad general del artículo 1911 del Código Civil que demanda el recurrente.

El segundo motivo de casación debe, pues, también ser rechazado.

Por las razones expuestas este recurso de casación ha de desestimarse, procediendo, en aplicación del apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, imponer las costas a don Pelayo, en su condición de recurrente, aunque, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del mismo precepto, esta Sala señala seis mil euros como cifra máxima a reclamar por los honorarios del abogado del Estado.