STS, 11 de Noviembre de 2010

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2010:6265
Número de Recurso36/2010
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil diez.

Visto el presente Recurso de Casación 101/36/2010 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Escudero Gómez, en la representación procesal que ostenta del Cabo del Ejército de Tierra D. Santos, frente a la Sentencia de fecha 02.03.2010 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Diligencias Preparatorias 11/10/2009, mediante la que se condenó a dicho acusado hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de ocho meses de prisión, con sus accesorias. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, fue autorizado por sus Superiores, y a pesar de estar arrestado, a trasladarse a la localidad de Ponferrada pues en ella tenía que ser nuevamente reconocido por un Médico Forense, y desde allí envió a la Unidad por fax alguno documentos ilegibles entre los cuales se podía leer "dorsalgia aguda". A la vista de dicha documentación, y teniendo en cuenta la forma de actuar en la Unidad del acusado y su comportamiento anterior, el Coronel jefe de la misma ordenó que se le llamara diaria y telefónicamente para especificarle que enviara los documentos médicos de forma que se pudieran leer y recordarle su obligación de presentar esos partes en la Unidad al objeto de controlar su proceso de curación y disponibilidad.

SEGUNDO

Que así se hizo, o al menos se intentó, porque durante veintidós días - desde el 2 al 26 de enero de 2009 - se le hicieron por diferentes miembros de la Unidad hasta veinte llamadas al teléfono móvil número NUM000, que es el que el acusado había designado para ser localizado en caso de necesidad, con resultado nulo, pues en la gran mayoría de ellas [diecisiete (17)] el teléfono estaba apagado o fuera de cobertura y en las restantes la llamada sonaba pero el móvil no era descolgado. Esta situación continuó durante los meses siguientes de febrero y marzo, en los que se realizaron veintidós llamadas desde la Unidad a su móvil con resultado equivalente, y sin que el acusado compareciera en ningún momento en su lugar de destino a justificar su enfermedad y pasar los preceptivos controles médicos y administrativos.

TERCERO

Que no obstante lo cual el acusado remitía en algunas ocasiones a la Unidad y por fax partes de baja médica, expedidos por Facultativos de Entidad Concertada en los que se reflejaba la enfermedad que se le diagnosticaba, y en dos veces, el 3 y el 11 de marzo, llamó por teléfono a la Unidad y al Cuartel General del Ejército para interesarse por los motivos de que no se le hubiera ingresado su nómina. También en dos ocasiones, el mismo 3 de marzo y el 21 de abril, estuvo en Madrid, el primero de ellos fue asistido de urgencias en la Clínica "Nuestra Señora de América" y el segundo en la localidad de Torrelodones, aunque tampoco en ninguna de ellas se acercó por la Unidad, que está en Madrid. Por último, el 4 de mayo fue atendido de urgencias en el Hospital Policlínica "La Rosaleda" de Santiago de Compostela (La Coruña). Pero en todo ese tiempo siguió fuera de la Unidad, a la que no se reincorporó hasta el 1 de julio de 2009.

CUARTO

Que el acusado ha demostrado durante su permanencia en filas una mala conducta militar; no sólo ha acumulado las sanciones que se reflejan en el encabezamiento de esta Sentencia, sino que además, días antes de que ocurrieran los hechos que se han narrado, estaba siendo sometido a expediente disciplinario y se le impuso otra sanción por falta leve. Debido a que estaba preparando las pruebas de selección para ingresar en la Guardia Civil, se le había concedido por el Capitán Jefe de su Compañía un trato especial y más flexible en su quehacer diario, facilitándole los espacios y los medios adecuados para poder llevar a cabo esos entrenamientos, y a pesar de ello, utilizó ardides para eludir sus obligaciones y/o cumplir las sanciones impuestas tales como escaparse del acuartelamiento y avisar a otros compañeros para que le sacaran de él sus enseres personales."

SEGUNDO

Expresada Sentencia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"FALLO: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Santos, como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código penal Militar, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, que llevará consigo las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad - como arrestado, detenido o preso preventivo - por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Letrada Dª Ana Belén Zambrana Barranco en nombre del acusado y según escrito de fecha 06.04.2010, anunció la intención de interponer Recurso de Casación contra dicha Sentencia el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 08.04.2010 del Tribunal sentenciador.

CUARTO

Personada ante esta Sala la parte recurrente, representada por la Procuradora Dª Susana Escudero Gómez, mediante escrito de fecha 30.07.2010 formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., denunciando la aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar.

Segundo

Por error en la apreciación de la prueba documental, que autoriza el art. 849.2º LE. Crim .

Tercero

Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE .) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .).

QUINTO

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 28.09.2010 solicitó la desestimación de los motivos casacionales.

SEXTO

Mediante providencia de fecha 06.10.2010 se señaló el día 03.11.2010 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Comenzamos lógicamente por el examen del motivo basado en el pretendido "error facti" del Tribunal sentenciador, que autoriza el art. 849.2º LE. Crim ., mediante el que la parte recurrente se propone modificar el "factum" sentencial en términos no desvelados pero en todo caso conducentes a demostrar la justificación de la ausencia del acusado y la imposibilidad, por razón de la enfermedad que padecía, de reincorporarse a la Unidad de su destino.

Por varias razones el motivo no puede prosperar. En primer término porque en la fase de preparación del Recurso, la parte recurrente no cumplió con lo dispuesto en el art. 855 pfo. segundo LE. Crim ., sobre designación de los particulares de los documentos acreditativos del supuesto error; defecto no mejorado sustancialmente en la fase de interposición o formalización, en que se cita solo un parte de asistencia médica obrante al folio 121 de las actuaciones, sin designarse los particulares del mismo en que se apoye la pretensión de alterar el relato probatorio en algún extremo relevante a efectos de modificar el sentido del fallo. De otro lado, se sitúa también la equivocación del Tribunal sentenciador en la apreciación de pruebas personales, de todo punto inidoneas al objeto de que se trata porque su valoración queda en manos del órgano jurisdiccional "a quo", en concordancia con la inmediación que le asiste respecto de los elementos probatorios y del resultado de su práctica. Asimismo, porque el único referente documental que se cita ya ha sido tenido en cuenta en la instancia para elaborar el relato probatorio, y, finalmente, porque existe profusa y convincente prueba de otra naturaleza, en concreto la confesión del acusado y la contundente declaración de los testigos, que ha permitido al Tribunal de los hechos establecer el "factum" sentencial, en su núcleo esencial a que se refiere el motivo, en los términos en que figuran redactados.

Por consiguiente, no puede afirmarse que existan en la causa documentos con virtualidad casacional, esto es, con capacidad demostrativa autónoma que por su propio y literal contenido y sin necesidad de adicionales argumentaciones o conjeturas, evidencien el denunciado error que se atribuye al Tribunal sentenciador (vid. nuestra jurisprudencia compendiada en la reciente Sentencia 29.10.2010 ).

Como anticipamos, el motivo se desestima.

SEGUNDO

Por la vía de la infracción de ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., la parte recurrente denuncia la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 119 del Código Penal Militar, que tipifica el delito de Abandono de destino.

El punto de partida inexcusable para el examen de este motivo, viene constituido por la inexcusable observancia de los hechos que como probados se establecen en la correspondiente narración histórica, ya inamovible y vinculante tras el decaimiento del motivo precedente. En síntesis el "factum" sentencial refiere que al acusado se le autorizó, con fecha 23.12.2008, para desplazarse desde Madrid (localización de su Unidad en la que tenía fijada la residencia) hasta Ponferrada (León), para ser reconocido por Médico Forense a resultas de un procedimiento judicial que le afectaba. Desde esta última ciudad comenzó a remitir a su Unidad vía fax determinada documentación médica ilegible, de la que pudo deducirse que el acusado había sido diagnosticado de "dorsalgia aguda". Momento a partir del cual el Coronel del Regimiento ordenó que se contactara con el acusado para que remitiera documentación legible, y asimismo recordarle la obligación de presentarla personalmente con objeto de controlar la enfermedad y el proceso de curación. Las gestiones practicadas desde los días 02 a 26 de enero de 2009 resultaron infructuosas, porque no se pudo localizar al acusado tras realizarse veinte llamadas al teléfono portátil que había facilitado. La situación de ausencia del acusado continuó hasta su reincorporación voluntaria a su destino que efectuó el 1º de julio de 1009, esto es, seis meses después de que comenzaran los intentos para su localización. Durante este tiempo el acusado remitió "en alguna ocasiones" informes médicos vía fax y por dos veces llamó a su Unidad. Estuvo en Madrid en dos ocasiones sin que tampoco pasara por al destino, si bien que en uno de estos desplazamientos sufrió un accidente de circulación por el que fue asistido en un Centro Hospitalario de esta capital.

Sobre este sustrato fáctico el Tribunal subsumió los hechos en el precepto que se dice indebidamente aplicado (art. 119 CPM ), que castiga al "militar profesional que injustificadamente se ausentare de su unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo, desde el momento en que debió efectuar su incorporación...".

Hemos dicho reiteradamente, que el tipo penal que se acaba de transcribir protege el cumplimiento de los bienes jurídicos de presencia y permanente disponibilidad de los militares, mediante su localización y el sometimiento al control de los mandos, deberes que consideramos básicos e imprescindibles dentro de la relación jurídica militar, cuya observancia es asimismo esencial para el logro de las misiones que constitucional y legalmente se encomiendan a las Fuerzas Armadas. También hemos dicho con reiterada virtualidad, que la ausencia típica y punible es la injustificada que, con carácter general, es la que se produce y mantienen al margen del marco normativo, legal y reglamentario, regulador del deber de presencia y los demás intereses jurídicos que la norma protege.

Más recientemente hemos declarado que la adecuación a dicho marco normativo no agota las posibilidades de justificación de la ausencia, porque también adquiere relevancia a estos efectos de atipicidad de la conducta, la concurrencia de causas acreditadas de las que se deduzca la imposibilidad razonable de dar cumplimiento a aquellas obligaciones consustanciales al estatuto militar.

En los supuestos, frecuentes en la práctica, de situaciones de enfermedad la justificación a que el tipo se refiere se producirá, naturalmente y de ordinario, mediante la observancia de las pautas de comportamiento establecidas en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, sin que se excluya la reiterada justificación al margen de esta actuación así reglamentada, y ello por dos razones básicas: una porque el art. 119 CPM no regula un tipo penal en blanco que descanse sobre la infracción de determinada normativa legal o reglamentaria que lo integre; y en segundo lugar porque tampoco se está ante una figura de naturaleza solo formal o vicaria que se colma por el mero incumplimiento de preceptos administrativos, sino que su perfección exige profundizar en la lesión, o puesta en peligro en su caso, de aquellos bienes jurídicos que están en la base del tipo penal y en su inteligencia aplicativa ( Sentencias 22.12.2006 ; 27.12.2007 ; 03.11.2008 ; 04.02.2010 y 03.11.2010 ).

De nuestra jurisprudencia forma parte el que la situación de enfermedad no suspende la relación jurídica militar, ni produce por sí sola otros efectos que los derivados de la falta de capacidad total o limitada para la prestación del servicio, el cual no forma parte de aquellos intereses que la norma protege. Lo hemos dicho en Sentencias 28.04.2003 ; 25.10.2005 ; 09.10.2006 y últimamente 03.11.2010 ; y lo hemos recordado recientemente en los Acuerdos adoptados por la Junta General de la Sala celebrada el

13.10.2010. Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración, a cargo de quien lo alegue por tratarse de un elemento negativo de la tipicidad ( Sentencia 03.11.2010, por todas), no solo de la situación de enfermedad que constituye presupuesto indispensable para excusar el cumplimiento del deber de presencia, sino que, al margen de aquella Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido.

Por último, cumpliendo el tipo objetivo radicado en la ausencia injustificada en periodo superior a los tres días, el tipo subjetivo requiere la actuación dolosa, siendo suficiente el dolo genérico de conocer aquellos elementos objetivos y obrar en función de dicho conocimiento (componentes intelectual y volitivo del dolo), sin necesidad de adicionales elementos subjetivos que la figura penal no requiere ( Sentencias

22.11.2004 ; 25.10.2005 ; 18.02.2008 ; 01.10.2009 ; 29.01.2010 ; 04.02.2010 y 03.11.2010 ).

Ciñéndonos al caso, decimos que la pretensión casacional resulta inviable porque ante el hecho incuestionado de la ausencia por tiempo de seis meses, el recurrente no ha justificado siquiera al margen de los términos de la reiterada Instrucción, que llegara a estar enfermo durante todo este periodo de tiempo, la clase y gravedad de la enfermedad ni, en menor medida, que la enfermedad que pudiera afectarle le impidiera reintegrarse a la Unidad de su destino, y ello tras los varios requerimientos de que fue objeto por sus mandos, o bien que dicha situación obstara la observancia del todavía más elemental deber de disponibilidad.

El motivo debe desestimarse.

TERCERO

El último de los motivos se funda formalmente en la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión (art. 24.2 CE .), y a la presunción de inocencia (art. 24.1 CE ). Bajo la denuncia de las anteriores vulneraciones subyace la queja del recurrente por las declaraciones que como hechos probados efectúa el Tribunal en el cuarto apartado del "factum" sentencial, sobre la mala conducta militar del acusado, las sanciones disciplinarias que le obran en la hoja de servicios, la existencia de un expediente aún no resuelto, las referencias a las facilidades que de sus mandos recibió para preparar las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de la Guardia Civil, y los "ardides" que utilizó para eludir sus obligaciones y entre ellas "escaparse del acuartelamiento y avisar a otros compañeros para que le sacaran de él sus enseres personales"; con afirmaciones todas ellas luego tenidas en cuenta para graduar la duración de la pena privativa de libertad.

Asiste ahora la razón a quien recurre, en la medida en que los datos que se recogen en este apartado de la relación probatoria, no se corresponden con el sustrato factual preciso para la subsunción jurídica y en este sentido no se acomoda a lo dispuesto, sobre todo, en los arts. 85.2ª de la Ley Procesal Militar ; 142.2ª LE. Crim. y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De otra parte lo que ahora se consigna como "hechos probados", no ha formado parte del escrito de acusación ni tales extremos se sometieron a debate en el acto del enjuiciamiento, pues aunque en la Sentencia se diga (Antecedente octavo) que la testifical procedente del Coronel acreditó la mala conducta del acusado, es lo cierto que a preguntas del Presidente del Tribunal, según consta en el Acta que hemos examinado haciendo uso de lo que dispone el art. 899 LE. Crim ., lo único que refirió el Coronel en su declaración fue que "el Cabo tenía pendientes 4 ó 5 asuntos disciplinarios que no se materializaron porque prescribieron; que sabe que tiene un procedimiento judicial incoado por delito contra la Bandera, que no ha estado en la Unidad porque casi siempre estaba de baja médica".

Los hechos que en este apartado se declaran probados no lo están realmente, al menos en la mayoría de lo que se dice, están referidos a una conducta genérica o modo de comportarse el acusado en su vida militar, y tampoco guarda relación directa con lo que constituye el "thema decidendi", por lo que debe prescindirse de expresadas valoraciones extraídas fuera del debate contradictorio y cuyo mantenimiento en estas condiciones afectaría al derecho de defensa.

La Fiscalía Togada reconduce la cuestión al cumplimiento del deber de motivar la pena que incumbe al Tribunal de instancia, en los términos de los arts. 120.3º CE y 35 CPM. La elaborada argumentación de la Fiscalía presupone la validez de aquellas declaraciones probatorias, que servirían de apoyo al Tribunal sentenciador al graduar e individualizar la pena en función de los factores subjetivos representados por la personalidad del culpable; como efectivamente figura en el Fundamento Legal VII, apartado B. Pero en cuanto que aquellos datos no fueron objeto de acusación, ni se corresponden con la prueba practicada y, añadimos ahora, incluyen elementos de abierto subjetivismo, no pueden formar parte de esta argumentación individualizadora, subsistiendo no obstante la destacable gravedad del hecho por el manifiesto incumplimiento a los requerimientos de reincorporación recibidos del mando, así como la duración de la ausencia; factores que conducen a moderar la respuesta penal en los términos que se dirán en la Sentencia que a continuación dictamos.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos parcialmente el presente Recurso de Casación 101/36/2010, deducido por la representación procesal del Cabo del Ejército de Tierra D. Santos, frente a la Sentencia de fecha

02.03.2010 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en Diligencias Preparatorias 11/10/2009, mediante la que se condenó a dicho recurrente como autor de un delito de "Abandono de destino", del art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de ocho meses de prisión, con sus accesorias legales. Sentencia que en consecuencia anulamos dictando a continuación la que procede con arreglo a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil diez.

En las Diligencias Preparatorias 11/10/2009 instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 11, por el presunto delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, seguidas contra el acusado Cabo del Ejército de Tierra D. Santos, DNI. nº NUM001, nacido en Ponferrada (León) el 06.07.1979, hijo de Antonio y de Teresa, de estado civil soltero, sin antecedentes penales y con antecedentes disciplinarios, y en libertad provisional de la que no estuvo privado por esta causa, en la que fue condenado por el Tribunal Militar Territorial Primero en Sentencia de fecha 02.03.2010 por el expresado delito a la pena de prisión de ocho meses, con sus accesorias legales; Sentencia que ha sido recurrida por dicho acusado y que ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia de la misma fecha. Han concurrido a dictar segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y valoración expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la Sentencia recurrida y se integran y dan por reproducidos en la presente, a excepción de los que se comprenden en el apartado CUARTO de aquella.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se reproducen los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia rescindente, y en consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el art. 35 del Código Penal Militar, a efectos de individualización de la pena que corresponde al acusado en función de la gravedad del hecho, la duración de la ausencia punible y las circunstancias personales del mismo, se fija en SEIS MESES la pena de prisión que en definitiva se impone a éste, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no será de abono para el servicio, de conformidad con lo establecido en los arts.

28.29 y 33 del Código Penal Militar.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos condenar y condenamos al acusado Cabo del Ejército de Tierra D. Santos, como autor responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que le sea de abono para el servicio el tiempo de duración de la pena. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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