STS, 21 de Octubre de 2010

Con fecha 24 de marzo de 2009 el Juzgado de lo Social núm. Treinta y Uno de Barcelona dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º) Las demandantes han venido prestando servicios para ACCIONA, con la categoría profesional de limpiadoras, haciéndolo en las oficinas que FRIGICOLL, S.A. tiene ubicadas en la calle Blasco de Garay s/n de Sant Just Desvern. No ostentan ni han ostentado en el último año la condición de representante unitaria o sindical de los trabajadores. Sus antigüedades y salario mensual bruto, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, son las siguientes:

Vicenta : 01/04/06, 443,85 euros

Marí Jose : 04/05/1998, 1522,89 euros

María Inés : 16/06/06, 1063,41 euros

Adela : 01/04/06, 443,85 euros

(no controvertido). 2º) Por carta de 25/11/08 FRIGICOLL SA comunicó a ACCIONA que con efectos de 31/12/08 pondrían fin al contrato de servicios de limpieza que unía a las partes hasta entonces, relativo a las instalaciones de la primera de las empresas citadas, indicando que la empresa IMAN prestaría los servicios de las instalaciones de todo el grupo FRIGICOL "conjuntamente con DISWORK" cumpliendo de esta manera con lo estipulado en la LISMI a partir del 1 de enero de 2009, ofreciendo los datos de una persona de contacto para ambas empresas IMAN y DISWORK. (doc. 2 ACCIONA) Tal carta fue aclarada mediante otra de 05/12/08, cuyo contenido se da por reproducido, y en la que se explicitaba que la empresa IMAN CLEANING, S.L. realizaría la limpieza de todas las instalaciones de FRIGICOLL, S.A. excepto del edificio de oficinas donde trabajaban las actoras, que sería objeto de limpieza por DISWORK, S.L. (documento nº 3 ACCIONA). 3º) DISWORK, S.L. pertenece al grupo IMAN, al que también pertenece IMAN CLEANING, S.L., y es un centro especial de empleo. Presta servicios de mensajería, auxiliar de control, control de parking, limpieza y mantenimiento de instalaciones, y suministros. (doc. 1 ACCIONA). 4º) Desde el día 01/01/09 los servicios de limpieza en las oficinas de FRIGICOLL SA en Sant Just Desvern los realiza DISWORK, habiendo suscrito ambas partes un contrato de arrendamiento de servicios con tal finalidad en fecha 30/12/08 . (folio 303). 5º) Desde el día 01/01/09 a las demandantes no se les ha permitido acceder a su anterior centro de trabajo, y habiendo requerido por burofax a ACCIONA y DISWORK para ser informadas del lugar donde debían acudir a trabajar, la segunda no contestó y la primera les indicó que debían acudir a la empresa DISWORK. (documental demandantes). 6º) Se intentó la conciliación previa con el resultado en todos los casos de sin avenencia respecto de DISWORK y de intentada sin efecto respecto de las restantes codemandadas por su incomparecencia. (folios 9, 36, 52, 67). "

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Vicenta, Dª Marí Jose, Dª María Inés y Dª Adela frente a FRIGICOLL, S.A., ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. y DISWORK, S.L., sobre despido, DECLARO la improcedencia del despido sufrido por las actoras con fecha 31/12/08, condenando a ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. a estar y pasar por tal declaración y a que readmita a las demandantes en sus puestos de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone al actora las indemnizaciones que se dirán, abonando en ambos casos los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón del importe diario que también se indica:

Vicenta : 1.831,50 euros, 14,80 euros diarios

Marí Jose : 24.364,80 euros, 50,76 euros diarios

María Inés : 4.121,06 euros, 35,45 euros diarios

Dª Adela : 1.831,50 euros, 14,80 euros diarios

Que ABSUELVO a FRIGICOLL, S.A., y DISWORK, S.L. de todos los pedimentos deducidos en la demanda. "

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Letrado Dª MARÍA HARO MARTÍNEZ actuando en nombre y representación de ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A, contra la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social 31 de los de Barcelona en el procedimiento número 75/2009, seguido en virtud de demanda de despido formulada por Vicenta, Marí Jose, María Inés y Adela contra la recurrente y DISWORK,S.L., FRIGICOLL, S.A. y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de absolver a la empresa recurrente de las pretensiones ejercitadas en su contra, condenando exclusivamente a DISWORK,S.L, en los mismos términos ya establecidos en la sentencia de instancia. Reintégrese a la empresa recurrente el depósito y consignaciones constituidas para recurrir."

Por el Procurador D. ADOLFO MORALES HERNÁNDEZ-SANJUAN actuando en nombre y representación de DISWORK, S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 12 de marzo de 2010. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 7 de febrero de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso núm. 5189/2006

.

Por providencia de esta Sala de fecha 8 de junio de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 29 de junio de 2010.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de octubre de 2010.

Las demandantes venían prestando servicios por cuenta de Acciona Facility Services, S.A., en la contrata de limpieza de la que ésta era contratista, siendo Frigicoll S.A. la empresa principal. Efectuada la nueva adjudicación a favor de Diswork. S.A. a partir del 1 de enero de 2009, a las actoras no se les ha permitido la reincorporación a su puesto de trabajo. En suplicación se estimó en parte la demanda por despido, condenando a Diswork S.A y absolviendo a Acciona Facility Services, S.A. que había sido condenada en la instancia. Razona la sentencia recurrida que, pese a ser Diswork S.A. una empresa que ostenta la condición de Centro Especial de Empleo por lo que únicamente contrata a trabajadores que tengan reconocida la condición legal de minusválidos, lo que no consta en las demandantes, no por ello deja de ser de aplicación el Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales para la provincia de Barcelona, en lugar del aplicable a los centros especiales de trabajadores disminuidos físicos y/ o sensoriales de Cataluña para el año 2005, al entender que si la empresa que es centro especial concurre a una contrata en la que la actividad es otra diferente de la de su convenio, entonces está incluyendo su actividad en un ámbito distinto del que le es propio y deberá estar a las normas de dicho ámbito.

Recurre la adjudicataria Diswork S.A. en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 7 de febrero de 2007 . En la sentencia de comparación también se discute la responsabilidad de la nueva adjudicataria que asimismo es centro especial de empleo, que necesariamente debe estar constituido por trabajadores minusválidos, como mínimo del 70% de su plantilla, y a la que es de aplicación el Convenio Colectivo de Centros de Asistencia, Atención, Diagnóstico, Rehabilitación y Promoción de Personas con Discapacidad (BOE de 16 de julio de 2005 ).

La sentencia de contraste confirmó la sentencia que condenaba por despido a la adjudicataria saliente, por considerar que si bien el Convenio Colectivo del sector de limpiezas de edificios y locales de la Comunidad de Madrid prevé la subrogación de la empresa entrante, es lo cierto que no resulta obligatoria la subrogación de un Centro Especial de empleo porque su plantilla debe estar conformada por minusválidos en un 70% y respecto de los trabajadores no minusválidos, aceptar la subrogación posiblemente alteraría los porcentajes establecidos. Añade que en aplicación de la doctrina general sobre subrogación, a falta de norma sectorial que la imponga, sólo podrá producirse conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, para acabar concluyendo que a la nueva adjudicataria le es de aplicación el XI Convenio Colectivo de Centros de Asistencia, Atención, Diagnóstico, Rehabilitación, Formación, Educación, Promoción e Integración Laboral (BOE núm. 68/2005 de 21 de marzo ), con vigencia en todo el territorio nacional y por lo tanto a la Comunidad de Madrid.

Concurren entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral . No es óbice para ello que los convenios de limpieza de edificios y locales sean los aplicables en distintos territorios al ser idénticas las previsiones en materia de subrogación. En cuanto al Convenio aplicable a las empresas adjudicatarias que son centros especiales de trabajo, ciertamente en el caso de la recurrida se trata del convenio colectivo aplicable a Barcelona y su provincia y afecta a empresas integradas en su totalidad por trabajadores minusválidos mientras que en la de contraste se trata de un Convenio aplicable a todo el territorio nacional y en el que la ocupación de trabajadores minusválidos basta con que sea del 70%, pero aun advirtiendo esa diferencia se producía la contradicción "a fortiori" al declarar la sentencia de comparación ese Convenio como el aplicable.

La recurrente estructura su impugnación de la sentencia en cuatro motivos que en realidad son cuatro apartados de un solo motivo en el que se denuncia las infracción de los artículos 82.3 y 84 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 37 y 38 de la Ley 13/1982 de 7 de Abril, de Integración Social de Minusválidos, artículos 17-1º del Estatuto de los Trabajadores y 37, 38-2 y 42 de la Ley citada y del artículo 1 del Real-Decreto 2273/ 1985 de 4 de Diciembre que regula los centros Especiales de Minusválidos, del artículo 6-2 de la Ley 51/2003 de 2 de Diciembre de Igualdad de Oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, artículo 2 de la Directiva 2000/78 / CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000 y de los artículos 9.12, 14, 35 y 49 de la Constitución Española, del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2002 y de los artículos 41 y 42 de la ley 13/1982 de 7 de Abril, del artículo 12 del Real-Decreto 2273/1985 de 4 de Diciembre, antes citado y del artículo 2 del Real-Decreto 1385/1985 de 17 de Julio en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

La argumentación de la censura jurídica que se formula puede ser resumida en dos aspectos básicos, el primero es el del carácter no dispositivo de los Convenios Colectivos que impediría aplicar en este caso el vigente en el ámbito de limpieza de edificios y locales públicos, en detrimento del Convenio Colectivo provincial que rige a los centros especiales de trabajadores disminuidos físicos y/ o sensoriales de Cataluña para el año 2005, y el segundo en que tanto el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores como el artículo 65 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales públicos, actuarían como normas causantes de discriminación indirecta al perjudicar su aplicación, en este caso, la integración de los minusválidos, contemplada en las normas que se citan como infringidas.

Es acertado afirmar que el ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos no es dispositivo, pero la recurrente entra en contradicción con los artículos 82.3 y 84 del Estatuto de los Trabajadores cuando pretende desvincularse de la imperatividad del Convenio Colectivo de empresas dedicadas a la Limpieza de Edificios y Locales en el ámbito de Barcelona y su provincia, descrito en su artículo primero como el siguiente : "...empresas y trabajadores de la actividad de limpieza (según el ámbito funcional del artículo 2 ) que realizan servicios en cualquier lugar de la comunidad autónoma de Cataluña, con independencia de la ubicación de la sede social de la empresa" .

En cuanto a la remisión al aspecto funcional descrito en el artículo 2 su tenor literal es el siguiente "... afectara a la totalidad de empresas y trabajadoras/es que se dediquen a la actividad de limpieza ( su mantenimiento y conservación ) e higienización de toda clase de edificios, locales, hospitales, centros o instituciones sanitarias y de salud, industrias, elementos de transporte..." con descripción de un largo etcétera. Figuran excluidos en el artículo 2 los domicilios familiares, con la excepción que contempla de que la titularidad del hogar familiar contraste cualquiera de las actividades descritas con empresas del sector y asimismo al personal laboral de alta dirección.

Ninguna salvedad se incluye que permita, a una empresa regida a su vez por otra norma convencional autoexcluirse de la aplicación de los preceptos cuya vinculación la recurrente rechaza. A su vez, el artículo 1 punto 2.1 del Convenio Colectivo del sector de centros especiales de trabajadores disminuídos físicos y sensoriales de Cataluña para el año 2005 al definir el Centro Especial de trabajo dice: "Es aquella empresa cualquiera que fuera su forma jurídica, que tenga por objetivo principal asegurar una ocupación remunerada y la prestación de servicios de ajuste personal y social junto con la adecuada formación profesional a favor del mayor número de personas afectadas por una discapacidad, procurando de esta manera su plena integración al régimen de trabajo ordinario, realizando para ello cualquier trabajo productivo y participando regularmente en las operaciones de mercado en concurrencia con otras empresas. En consecuencia, los "Centros especiales de trabajo" podrán por medio de cualquiera de sus propios centros de trabajo o de los de las empresas para los cuales presten sus servicios, dedicarse a cualquier actividad, sea industrial, de manipulación o de servicios en su más amplia gama de posibilidades (jardinería, catering, gestión de estaciones de servicio, administración de fincas, mensajería, buzoneo, limpieza, marketing, publicidad, radio-taxi, entre otros) con objeto de participar en un proyecto sostenible en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado, sin olvidar su carácter social y el objetivo de servir de puente hacia el empleo ordinario, potenciando, a tal fin, su adaptación a las exigencias actuales de competitividad como entes empresariales flexibles, capaces de integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella."

Contiene el precepto dos menciones relevantes, participar en un proyecto sostenible en igualdad de condiciones con el resto de empresas e integrar en dicho proyecto tanto a personas con discapacidad como sin ellas.

La norma facilita así que las empresas de este sector puedan incorporarse a cualquier clase de contrata, pero señala que lo hará en igualdad de condiciones con el resto de las empresas y sin desconocer la integración tanto de personas con discapacidad como sin ellas.

Al tiempo que la recurrente tacha el convenio colectivo de cuya aplicación pretende apartarse de norma discriminatoria indirecta, está desconociendo que el mecanismo de la discriminación positiva, por su excepcional naturaleza, deberá estar reflejado de modo expreso bien por voluntad del legislador, bien por el de los negociadores. No sólo no es así en el Convenio Colectivo al que decide acogerse sino que éste, para evitar cualquier posible connivencia defraudatoria de los intereses de los trabajadores no acogidos a este convenio se ocupa de resaltar que la concurrencia con otras empresas lo es en igualdad de condiciones y la finalidad integradora no excluye a los no discapacitados. Pudo la norma introducir el matiz de discriminación positiva afirmando que la igualdad con otras empresas se lograría privilegiando a las empresas dedicadas a centros especiales, pero no lo hizo. Pudo insistir en la noción de privilegio, obviando toda mención a los trabajadores no discapacitados, pero no lo hizo. No puede merecer favorable acogida una censura jurídica en la que se invoca el carácter no dispositivo de los convenios colectivos con el propósito de disponer llevando a cabo la técnica de "espigueo" que la doctrina consolidada rechaza.

El segundo aspecto abordado por la recurrente es el que se refiere a la discriminación indirecta que, a su juicio, supone la aplicación de los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y 65 del Convenio Colectivo de Limpiezas de Locales y Edificios Públicos para la provincia de Barcelona.

La Sentencia Tribunal Constitucional núm. 69/2007 (Sala Primera), de 16 abril Recurso de Amparo núm. 7084/2002 razona que: "en relación con el derecho a no ser discriminado, que el Pleno de este Tribunal ha reiterado que la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad, sino que contiene, además, una prohibición explícita de que se dispense un trato discriminatorio con fundamento en los concretos motivos o razones que dicho precepto prevé (por todas, STC 39/2002, de 14 de febrero [ RTC 2002\39], F. 4 ),(....). Igualmente, se ha destacado que la prohibición del art. 14 CE ( RCL 1978\2836 )

comprende no sólo la discriminación directa o patente derivada del tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, sino también la encubierta o indirecta consistente en aquel tratamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas circunstancias de hecho concurrentes en el caso, un impacto adverso sobre la persona objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable en cuanto la medida que produce el efecto adverso carece de justificación al no fundarse en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo o no resultar idónea para el logro de tal objetivo (por todas, STC 13/2001, de 29 de enero [ RTC 2001\13 ], F. 8, ó 253/2004, de 22 de diciembre [ RTC 2004\253], F. 7 )."

A la luz de esa doctrina y del examen coordinado tanto de los citados preceptos a los que se tacha de discriminatorios como de las normas rectoras del conjunto de acciones encaminadas a lograr la integración de los minusválidos en plenitud laboral y social, no se desprende la procedencia de lo pedido por la recurrente. Así, en el artículo 6-2º de la Ley 51/2003, de 2 de Diciembre : "2. Se entenderá que existe discriminación indirecta cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios."

No es este el caso porque lo perseguido por el Convenio Colectivo de Limpieza en su artículo 65 es la estabilidad de los trabajadores sin distinción basada en su condición física o psíquica sino el mero hecho de haber prestado servicios para la empresa saliente, un fin cuya legitimidad resulta indiscutible.

A idéntica conclusión cabe llegar tras la lectura de los artículos 37, 37 bis y 38.2 de la Ley 13/1982, de 7 de Abril y con total claridad, del artículo 1 del Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre : "Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 13/1982, de 7 de abril (RCL 1982\1051), de Integración Social de los Minusválidos, los Centros Especiales de Empleo son aquellos cuyo objetivo principal sea el de realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones del mercado, y teniendo como finalidad el asegurar un empleo remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieran sus trabajadores minusválidos, a la vez que sea un medio de integración del mayor número de minusválidos al régimen de trabajo normal.

La totalidad de la plantilla de los Centros Especiales de Empleo estará constituida por trabajadores minusválidos, sin perjuicio de las plazas en plantilla del personal no minusválido, imprescindible para el desarrollo de su actividad."

En modo alguno los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 65 del citado Convenio Colectivo tienen un impacto adverso dado que ningún trabajador de la recurrente es objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable, DISWORK, S.L. concurre a una adjudicación a sabiendas de que existen dos personas adscritas al servicio y ningún trabajador de la recurrente cuenta con un derecho previo, ni cabe negar a los reiterados preceptos una exigencia objetiva e indispensable ni la legitimidad de su objetivo, estabilidad en el empleo de los trabajadores en contratas y adjudicaciones, ni falta de idoneidad al instrumento empleado, el de la subrogación.

En consecuencia tampoco la impugnación de la sentencia como contraria al principio de no discriminación en su forma indirecta puede prosperar.

En consecuencia y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso con imposición de las costas a la recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.