STS 960/2010, 3 de Noviembre de 2010

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr,en relación con el art 120 CE .

Al amparo del art 852 LECr por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 LECr .

RECURSO DE D. Jose Francisco .

Por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, de la tutela judicial efectiva, y del secreto de las comunicaciones, al amparo del art. 852 del la LECr, y

5.4 LOPJ,en relación con los arts. 24. y 18 CE .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 y 4 LECr .

Al amparo del art 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art 849.1 LECr, en relación con el art

63 CP .

RECURSO DE DÑA. Pura .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr .

Por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva, del secreto de las comunicaciones, y del derecho de defensa, al amparo del art. 852 del la LECr, y 5.4 LOPJ,en relación con los arts. 24. y 18 CE .

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art 849.1 LECr, epor indebida aplicación del art 28 CP. Y falta de aplicación de los arts 29 y 16 CP .

6. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 7/07/2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por Providencia de 30/09/2010 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 26-10-010 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

De forma refundida en un primer y un segundo motivos, se alega infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los art. 852 del la LECr, y 5.4 LOPJ,en relación con el art 24.2 CE .

1. - Se sostiene que la sentencia únicamente recoge una sucesión de pruebas de indicios, que se contradicen en cuanto a que conociera el recurrente el contenido del envío; y que no se ha acreditado tampoco que hubiera tenido intervención alguna en él, que hubiera recibido dinero o contraprestación alguna. No figuraba como destinatario, no lo recepcionó y tampoco estuvo presente en su apertura. Por otra parte no se ha tenido en cuenta su horario de trabajo, y sus medios de vida, demostrado todo ello por la documentación aportada.

2. - Esta Sala ha declarado (Cfr. STS 175/2000, de 7 de febrero ; STS de 5 de junio de 2002 ; STS 28-6-2007, nº 689/2007 ; STS17-5-2007 nº 411/2007; ATS A 29-3-2007, nº 659/2007, etc.) que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica .

   Por otra parte, la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refiere a los elementos internos del tipo (como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o de la posesión para el tráfico), no a cualquier actividad deductiva o de inferencia. Estos elementos internos, -se dice en la SSTS. como la nº 778/2007, de 9-10 ; o la de 11-2-2010, nº 85/2010 -, al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECr, si bien en estos casos esta Sala ha de limitar su contenido a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia de los criterios científicos. En el mismo sentido la STS 947/2007, de 12 de noviembre, y la STS 680/2006, de 23 de junio .

3. - Según se comprueba en la sentencia combatida, el tribunal de instancia declaró probado que, "respecto del primer paquete (conteniendo un total de 795#5 grs de polvo piedra blanco, que resultó ser cocaína al 81#6%), el destinatario no procesado en esta causa Ceferino señaló como real destinatario al procesado Roberto, quien reconoció que el paquete era para él, si bien tenía que entregárselo a un individuo quien conocía como "Colombia", y gracias a esta colaboración de Roberto, se citó al tal "Colombia" en el domicilio de recepción del paquete (y de Ceferino ), lugar al que llegó el que resultó ser el procesado Jose Francisco ..."

   Y la sala de instancia se basó para dictar sentencia condenatoria respecto del recurrente,en primer lugar en su propia declaración, señalando que no es creíble la versión exculpatoria de Roberto sobre que "facilitó la dirección de su primo porque estaba trabajando por las mañanas. Extremo que no acredita y, antes al contrario, es él quien avisa a Ceferino que va a llegar el paquete, acude al domicilio y pese a estar allí se mete en el cuarto de baño hasta que Ceferino recepciona el mismo"

   En segundo lugar, el tribunal a quo entiende, además, que del tráfico de llamadas telefónicas que se produce entre los procesados, queda acreditado el concierto existente entre Jose Francisco y Roberto de un lados (folios 683, 684, 685, 691, 692, 693, 694, 695 y 695) y de otro, entre Jose Francisco y Pura (folios 689, 694 y 669), días antes de aquellos en que debía producirse la entrega.

   Y la racionalidad del discurso lógico del tribunal a quo, acorde con la doctrina de esta Sala, sigue manifestándose cuando señala que: "Entiende este tribunal, como ya tiene establecido la jurisprudencia, que una mercancía de elevado valor en el mercado ilícito es 797 gramos de cocaína, no se pone por el remitente en circulación con una incertidumbre sobre la fiabilidad de la persona que la va a recepcionar".

   Además, el tribunal de instancia en su fundamento de derecho cuarto reputa cooperador necesario a Roberto (como también a Pura ), y, subrayando las coincidencias, destaca que ambos reconocen que facilitaron las respectivas direcciones a Jose Francisco, porque tenían que recibir una documentación, y que el contenido de los dos paquetes era prácticamente el mismo, libros de cuentos infantiles, coincidiendo incluso en los títulos "El Bosque Azul", y en el anagrama del plástico que los envuelve "El Ateneo", y la sustancia adulterante de la droga incautada es la misma "Levanisol", tal como consta en el informe analítico realizado por la Agencia Española del Medicamento (folio 501-503 de las actuaciones).

   Igualmente, tomando en cuenta la prueba documental, se recoge que al coacusado Jose Francisco se le interviene un papel conteniendo las dos direcciones a los que iban destinados los envíos, tal como ratificó el Agente de la Guardia Civil nº NUM016 (fº 116 bis de las actuaciones).

   Finalmente, cuando en su fundamento jurídico quinto habla de la concurrencia de la atenuante del art

   21.5 CP, precisa la sala de instancia, que " Roberto facilitó a los agentes de Guardia Civil encargados de efectuar la entrega controlada de la droga, el nombre de la persona a la que iba dirigido de facto el paquete, consiguiendo gracias al mismo la detención de Jose Francisco a quien se le ocupó el papel que contenía además la dirección del domicilio de Pura, y al que iba dirigido el otro paquete intervenido. Así lo declararon en la vista oral los agentes, quienes reconocieron la importancia de su participación".

   Y la credibilidad de los policías actuantes debe ser resaltada, al tratarse de un testimonio profesional e imparcial, sin el menor indicio de sesgo en contra del recurrente.

   A este respecto, cabe recordar que una consolidada línea jurisprudencial viene declarando que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 25-10-93, 19-4-94, 4-5-95, 6-11-95 y 2-4-96 .

   Se tomó en cuenta, además, la prueba pericial de laboratorio, no impugnada por ninguna de las partes, la cual avala la naturaleza y cuantía de la droga intervenida, y que fue entregada de modo controlado, como se reseña en la secuencia fáctica.

   De dicha prueba resulta que el paquete recibido por el recurrente contenía 797,9 gramos de polvo piedra de cocaína, con pureza del 77,9 por ciento, con adulterante, con valor en el mercado clandestino de

   28.967,48 euros.

   Por lo expuesto, no se verifica la pretendida infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, por lo que el motivo debe decaer falto de fundamento.

   En definitiva, puede afirmarse que existe prueba, y que, valorada razonablemente, constituye soporte probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Los motivos tercero y cuarto se formulan por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr, en relación con el art 120 CE .

1. - Para el recurrente no se ha fundamentado suficientemente la pena en su individualización, y no se ha precisado de forma clara y terminante cuáles son los hechos imputables a Roberto . Así, al reconocerse la concurrencia de la atenuante analógica del art 21.6ª, en relación con el 21.5 CP, de conformidad con los arts 66.1.2ª y 72 CP, debería haberse aplicado la pena inferior en uno o dos grados, y razonarse la dosimetría penal impuesta, y la sentencia en el fundamento jurídico séptimo se limita a igualar al recurrente -que tenía 24 años, colaboró con la Justicia, carecía de antecedentes penales y el Fiscal le pedía menos pena- con la coacusada Pura .

2. - Reiteradamente ha señalado esta Sala (Cfr STS 24-9-2009, nº 919/2009 ) que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Y que, ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

3. - En el caso, que de ningún modo tiene encaje en el invocado art 850-1º, LECr, y difícilmente en el 851.1º del mismo texto, al que seguramente ha querido referirse el recurrente. Como ya vimos, la sentencia de instancia, con una claridad que no suscita duda alguna, declaró probado que: "respecto del primer paquete (conteniendo un total de 795#5 grs. de polvo piedra blanco, que resultó ser cocaína al 81#6%), el destinatario no procesado en esta causa Ceferino señaló como real destinatario al procesado Roberto, quien reconoció que el paquete era para él, si bien tenía que entregárselo a un individuo quien conocía como "Colombia", y gracias a esta colaboración de Roberto, se citó al tal "Colombia" en el domicilio de recepción del paquete (y de Ceferino ), lugar al que llegó el que resultó ser el procesado Jose Francisco .

   Y los jueces a quibus en su fundamento jurídico quinto hablan de la concurrencia de la atenuante del art 21.5 CP ; y así precisa la sala de instancia, que " Roberto facilitó a los agentes de Guardia Civil encargados de efectuar la entrega controlada de la droga, el nombre de la persona a la que iba dirigido de facto el paquete, consiguiente gracias al mismo la detención de Jose Francisco a quien se le ocupó el papel que contenía además la dirección del domicilio de Pura, y al que iba dirigido el otro paquete intervenido. Así lo declararon en la vista oral los agentes, quienes reconocieron la importancia de su participación".

   Y, en el fundamento jurídico séptimo, dedicado a la individualización de las penas, en cuanto a Roberto, tan sólo se dice que, en atención a su colaboración en la identificación del procesado Jose Francisco, estimamos ajustada a Derecho la de 4 años de prisión y multa de 35.000 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago.

   Ciertamente, pudo haber sido mas explícito el tribunal de instancia, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales antes expuestos, pero no obstante hay que tener en cuenta,,por un lado que el tribunal de instancia no ha apreciado la atenuante de referencia como muy cualificada, y consecuentemente, la pena impuesta se corresponde con las previsiones penológicas de individualización de la pena contenidas en el Código penal vigente.

   En efecto, si la pena privativa de libertad -a la que se refiere el recurrente- señalada en el art 368 CP, para los autores y los cooperadores necesarios, tratándose de sustancia como la cocaína que causa grave daño a la salud, se sitúa entre el margen mínimo de 3 años y el máximo de 9 años, es claro que, de acuerdo con la regla 1ª del art 66 CP, la pena ha de aplicarse en su mitad inferior, dentro de cuyos límites, situados entre los 3 y los 6 años, se ha impuesto (con proximidad a su mínimo) la de 3 años y 6 meses aplicada por la sentencia recurrida, sin duda tomando en cuenta las circunstancias personales del acusado.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula, al amparo del art 852 LECr, por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 LECr . 1. Se alega que de los indicios expuestos en la sentencia no se infiere que el recurrente sea autor del delito imputado; y que las pruebas presentadas por el mismo no se han valorado según establece nuestro ordenamiento jurídico.

2. Examinada la cuestión en el plano constitucional en el que ha sido planteada por la parte recurrente, importa destacar que en modo alguno puede apreciarse una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; pues, según ha proclamado reiteradamente la jurisprudencia, el mismo queda salvaguardado desde el mismo momento en que la justiciable recibe del órgano judicial una respuesta fundada en derecho a sus pretensiones, con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria de las mismas.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, el justiciable tiene derecho a >, lo cual quiere decir que la misma > (artículo 120.3 CE ), y ha de resolver >; de tal modo que >, con independencia de que el interesado comparta o no tal decisión, e incluso con independencia de que fueran posibles otras interpretaciones de la legalidad aplicable.

A lo dicho, no es óbice una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad. (Cfr. STS. 16-9-98 ).

El recurrente recibió una respuesta fundada fáctica y jurídicamente, con ser cierto que de signo condenatorio, y por tanto, contraria a las pretensiones del recurrente, no apreciándose en modo alguno la alegada lesión del derecho a la tutela judicial, que el Tribunal aseguró en todo momento al acusado.

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Jose Francisco

El primer motivo se fundamenta en infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia, de la tutela judicial efectiva, y del secreto de las comunicaciones, al amparo del art. 852 del la LECr, y 5.4 LOPJ,en relación con los arts. 24. y 18 CE .

1. - Entiende el recurrente que tanto la apertura del sobre postal de fecha 15-10-08 y su entrega, como la apertura producida en 21-10-08, son nulas de pleno derecho, habiéndose producido con violación del derecho al secreto de las comunicaciones; y como consecuencia de ello también el registro practicado en su domicilio, conforme al art 11 LOPJ . Pues ambos paquetes fueron abiertos completamente, previamente a existir la autorización judicial habilitante.

   Así, el primer paquete, del que no consta que tuviera etiqueta verde, consta que fue examinado por rayos X, y presentando una densidad sospechosa se procedió, sin más, a abrirlo y desmontarlo necesariamente -dada su composición-, extrayendo su contenido y someterlo al reactivo narcotest, dando positivo a cocaína, por parte de la Guardia Civil, efectuando el mismo día 15 solicitud para efectuar su entrega controlada, lo que fue autorizado por auto de 15-10-08, sin que constara quien controló vigiló o custodió su contenido hasta el 27-10-08 en que fue entregado, rompiéndose con ello la cadena de custodia . Constando que se solicitó la autorización para la apertura, lo que efectuó el auto de 27-10-08, llevándose a cabo aquélla con tal fecha.

   En cuanto al segundo paquete, como en el anterior caso, que tampoco tenía etiqueta verde, fue total y completamente abierto en 27-10-08, sin que mediara autorización judicial, produciéndose ésta en 28-10-08.

2. - Por otra parte, igualmente defiende el recurrente, en relación con la presunción de inocencia, que el mismo no era ni destinatario ni el receptor de los paquetes, que fueron personas reales, Ceferino y Pura . No realizó ninguna llamada telefónica a Argentina, de donde procedían los paquetes, y su intervención se limitó a hacer un favor a Luis Angel, antiguo inquilino de su anterior casa, recogiendo unos sobres. Que hasta donde él conocía contenían unos papeles para su boda.

   En cuanto al delito contra la seguridad del tráfico, él tiene carnet de conducir tanto venezolano como internacional, que permitía conducir en nuestro país según los convenios internacionales entre España y Venezuela, habiendo solicitado el canje oportunamente y estando tramitándoselo una gestoría. 3.- El art. 263 bis de la LECr ., que fue introducido inicialmente por la Ley 8/92 de 23 de diciembre, en consonancia con la Convención de 20 de diciembre de 1988 de la ONU contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena y ratificada por España el 30 de julio de 1990, dispone, en su redacción dada por art. 1 de LO 5/1999 de 13 enero 1999, en efecto que:

   " 1. El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones ( Véanse art. 548 LOPJ ; art. 19.3 EOMF ; y art.

   30 LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ).

   También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los arts. 332, 334, 386, 566, 568 y 569, también del Código Penal .

2. - Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.

3. - El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.

   Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente (Véanse arts. 6 a 9 RD 769/1987, de 19 junio 1987, de Policía Judicial).

4. - La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley ".

   Por su parte, la invocada Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, especifica en su art. 2.2 que: "las partes cumplirán sus obligaciones derivadas de la presente Convención de manera que concuerde con los principios de la igualdad soberana y de la integridad territorial de los Estados y de la no intervención en los asuntos internos de otros Estados". Y, en su art. 2.3 se añade que: "una Parte no ejercerá en el territorio de otra Parte competencias ni funciones que hayan sido reservadas a las autoridades de esa otra Parte por su derecho interno". Y, el art. 7.3 sobre la asistencia judicial, indica que: "las Partes podrán prestarse cualquier forma de asistencia judicial recíproca autorizada por el derecho interno de la Parte requerida". Además, el art. 12 también dice que: "se dará cumplimiento a toda solicitud con arreglo al derecho interno de la Parte requerida".

   Es decir, que tanto en este texto como en los demás tratados internacionales invocados, la previsión no es otra que la de que la actuación procesal ha de adecuarse por supuesto, a los Tratados en los que España sea parte, pero conservando cada Estado la dirección y control de las actuaciones en su territorio, conforme a su derecho interno.

   De otro lado, constituye doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia que corresponde a la leyes y autoridades de cada país el control de los actos encaminados a la entrega vigilada dentro de sus respectivas fronteras. Así, la STS de 24-5-2004, nº 699/2004 señala que: "el artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas en la forma que su legislación establezca".

   Y la STS de 18-11-2002, nº 1902/2002, coincidiendo con las sentencias de 19 de enero de 2001 y 14 de septiembre de 2001, recuerda que: "la Conferencia Internacional sobre el Uso indebido y el Tráfico Ilícito de Drogas fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena en 1988 con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras. El Capítulo III se llamaba supresión del tráfico ilícito y en su art. 18 se subraya la eficacia de la entrega vigilad a como método para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final".

   Y, ciertamente, la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, corpus iuris de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1 exhortando a las partes a que adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional dicha técnica de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos.

   La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECrim., introducido por la LO 8/1992, de 23 de diciembre, modificado a su vez, recientemente, por la LO 5/1999, de 13 de enero, que entre otras innovaciones excluye la aplicación del art. 584 de la LECr . en la interceptación y apertura de envíos puntuales sospechosos de contener estupefacientes.

   En el marco europeo, el sistema Schengen de 1985, cuyo Convenio de aplicación de 19 de junio de 1990, al que España se adhirió el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994 ), establece en su art. 73 que las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que cada parte contratante conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir.

   Estas intervenciones y autorizaciones se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado, sin que se puedan aplicar los requisitos procesales y garantías de otros Estados, por donde circule la mercancía controlada, por la autoridad que designe cada una de esas legislaciones.

4. - En el caso que nos ocupa los requisitos que nuestro Derecho interno, constituido por el art. 263 bis de la LECr, exige para la apertura de paquetes postales como los que nos ocupan, se encuentran presentes. Y además hay que recordar, esta Sala ha dictado numerosas resoluciones (Cfr SSTS 185/2007, de 20 de febrero ; 323/06 ; ATS nº 266/2008, de 27 de marzo ) en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a ésta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los arts. de la LECr., que regulan la apertura de la correspondencia. También es cierto, que por Acuerdo de la Sala General de 9-4-95, se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes o efectos personales de carácter confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía del derecho fundamental y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia -aún a pesar de lo que pueda desprenderse del art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14.12.89, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington (ratificado por España el 1.6.92), cuando afirma la prohibición de "incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal" ( SSTS. 14.9.2001,

   8.3.2000, 14.10.99, 25.1.99, 13.10.98, 15.4.98, 14.4.97, 5.10.96, 1.12.95 ). Ahora bien, deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo " etiqueta verde " (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS. 404/2004, que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 609/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido ( SSTS. 18-6-97, 26-1-99, 24-5-99

   , 26-6-2000 ).

   El Tribunal Constitucional ( STC. 281/06 ), se enfrenta,también, con la cuestión de si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el artículo 18.3 C.E . incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia. Entre otros argumentos, atinentes al alcance general del precepto constitucional mencionado, afirma el Tribunal Constitucional que el artículo 18.3 citado "no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales", añadiendo que "la noción constitucional de comunicación postal, es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales", caracterizando la comunicación a efectos constitucionales como "el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos" (incluyendo otros soportes, además del papel, como pueden ser las cintas de cassette o de vídeo, CD`s o DVD`s .....). En síntesis, "el derecho al secreto de las comunicaciones postales

   solo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia". La consecuencia de ello es que no gozan de esta protección aquellos objetos o continentes que por sus propias características "no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional", excluyéndose también de dicha protección los objetos que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo", concluyendo más adelante que "cualquier objeto, -sobre, paquete, carta, cinta, etc

   ...- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el artículo 18.3 C.E . si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado".

   En el presente caso, aplicando la doctrina precedente de esta propia Sala y la constitucional reflejada, la conclusión no puede ser otra que ratificar que los paquetes postales remitidos no contienen correspondencia sino que se trata de envíos postales no acogibles a la protección del artículo 18.3 C.E ., que se refiere al secreto de las comunicaciones postales con el alcance dado por el propio Tribunal Constitucional. El hecho probado se refiere a "un primer paquete, cuyo destinatario era el no procesado Ceferino, camuflado en las tapas de dos libros, se encontró un total de ocho planchas, conteniendo un total de 795,5 gramos de polvo piedra blanco, que resultó ser cocaína, al 81,6% con adulterantes Levenisol, sustancia que habría alcanzado en el tráfico ilícito, para la que estaba destinada por el procesado Jose Francisco, un valor de 30.252,07 #, en su venta al por mayor.

   En el segundo paquete, cuya destinataria era la procesada Pura, se encontró igualmente camuflado en las tapas de 2 libros de la misma editorial, que los anteriores con el anagrama "El Ateneo", 8 planchas conteniendo un total de 797,9 gramos de polvo piedra blanco, que resultó ser cacaína al 77,9 % de riqueza con adulterante Levanisol, sustancia destinada al tráfico ilícito por los procesados, Pura Y Jose Francisco, donde habría alcanzado un valor de 28.967,48 #, en su venta al por mayor" sin mención alguna de comunicación equivalente a correspondencia, con lo que se evidencia que se trata de mercancía y no de correspondencia. Es más, las fotografías (fº 45 a 49) muestran, -además del albarán que documenta el envío, (fº52 del sumario), conteniendo en verde, una declaración de Aduana-, el contenido de los paquetes postales, de no pequeñas dimensiones y de un peso respectivo de 1.825 grs. y 1.890 grs., y el aspecto exterior e interior que se describe en las diligencias de apertura de 27 y 28 -10-08 (fº 65 y 94). Diciendo la primera: "Se trata de un paquete rectangular con un peso declarado de 1,825 kgrs, el envoltorio es de cartón de correo oficial de la República Argentina de color azul y amarillo, el número de paquete es NUM000

   , el remitente Camila con dirección en DIRECCION002 NUM017, piso NUM018 . teléfono NUM019 localidad capital provincia BSAS, país Argentina. El destinatario Ceferino, dirección DIRECCION000 NUM001, piso NUM002 DPTO NUM015, teléfono NUM003 . Código postal 28037, localidad Madrid, país España. Tiene pegado una declaración de aduana en la que figura como contenido dos libros" .

   "Se procede a la apertura del paquete y en su interior se encuentran dos libros envueltos en papel plástico con el anagrama de "El Ateneo". Son dos libros infantiles uno titulado "El Bosque Azul" y otro titulado "La Hormiguita Viajera". Ambos libros a su vez vienen envueltos en papel de plástico transparente". En el interior de las tapas de ambos libros se encuentran dos bolsas negras en cada una de ellas conteniendo en su interior un polvo blanco que analizado con el narcotest da positivo a la cocaína. En total son encontradas ocho planchas. Pesadas las cuatro planchas contenidas en el libro de "El Bosque Azul" arrojan un peso aproximado de 442 gramos haciendo constar que la balanza en la que se ha pesado no es de precisión. Pesadas las cuatro planchas contenidas en el libro "La Hormiguita Viajera" arrojan un peso aproximado de 442 gramos haciendo constar que la balanza en la que se ha pesado no es de precisión.

   Se hace constar que los efectos incautados quedan en poder de la fuerza actuante".

   Por su parte la segunda diligencia indica que :"Se trata de un paquete rectangular con un peso declarado de 1,890 kilogramos, el envoltorio es de cartón de correo oficial de la república Argentina de color rojo, azul y amarillo, el número del paquete es NUM008, el remitente Luis Manuel, con dirección en CALLE000 NUM020 . NUM021, localidad capital provincial BSAS, país Argentina, figura un teléfono NUM022 . El destinatario Pura, dirección DIRECCION001 nº NUM009 - NUM010 - NUM001 Escalera. Código postal 28019, localidad Madrid, país España, teléfono NUM011 . Tiene una declaración de aduana en la que figura como contenido dos libros".

   "Se procede a la apertura del paquete y en su interior se encuentran dos libros envueltos en papel plástico con el anagrama de "El Ateneo". Son dos libros infantiles uno titulado "El Bosque Azul" y otro titulado "Misia Pepa". Ambos libros a su vez vienen envueltos en papel de plástico transparente.

   En el interior de las tapas de ambos libros se encuentran dos bolsas negras en cada una de ellas conteniendo en su interior un polvo blanco que analizado con el narcotest da positivo a la cocaína. En total son encontradas ocho planchas. Pesadas las cuatro planchas contenidas en el libro de "El Bosque Azul" arrojan un peso aproximado de 443 gramos haciendo constar que la balanza en la que se ha pesado no es de precisión. Pesadas las cuatro planchas contenidas en el libro "Misia Pepa" arrojan un peso aproximado de 446 gramos haciendo constar que la balanza en la que se ha pesado no es de precisión.

   Se hace constar que los efectos incautados quedan en poder de la fuerza actuante".

   Por todo ello hay que descartar que los envíos pudieran contener correspondencia postal, y al tratarse de transporte internacional de mercancías quedan sometido al control aduanero. Siendo así, tampoco existe nulidad, por conexión de antijuricidad,con el registro domiciliario del recurrente.

5. Por lo que se refiere a las pruebas que han servido para que el tribunal de instancia entendiera desvirtuada la presunción de inocencia, la sala ha contado por tanto con prueba lícita, válida y suficiente de la participación del recurrente en los hechos imputados.

   Ha contando en efecto con la prueba de interrogatorio de los coacusados, los cuales manifestaron que facilitaron al recurrente sus direcciones por razones fútiles y sin fundamente que el Tribunal de instancia, en su legítima función de valorar la prueba inmediata, no ha creído.

   Además de ello, se tomó en cuenta la prueba testifical de los policías actuantes, los cuales manifestaron que incautaron al recurrente un documento en el que aparecen los datos relativos a los dos envíos de droga incautada, lo que pone de relieve la participación del recurrente en la preparación y desarrollo del envío de los mismos a nuestro país.

   Por otro lado, se tomaron en cuenta las conversaciones telefónicas entre el recurrente y el acusado Roberto, a las que ya se ha hecho referencia en la impugnación al recurso de este último acusado, así como las conversaciones mantenidas por el recurrente con la acusada, de las cuales resulta que se preparaba entre todos las entregas de autos.

   Se tomó en cuenta el registro domiciliario del recurrente, con mandamiento judicial, del cual resultó la ocupación en el mismo de tres básculas de precisión, una cuchara, un cutter y un vaso, todos los cuales objetos tenían restos de cocaína, así como sustancias de corte, y cocaína adulterada.

   La jurisprudencia tiene declarado que el hallazgo de dichas sustancias y efectos puede razonablemente ser tenido en cuenta como prueba indiciaria del destino al tráfico de la droga que se incaute al recurrente, así como prueba de la dedicación del mismo al ilícito tráfico.

   Como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-5-02 "... El Tribunal de instancia basa su afirmación acerca del destino al tráfico en la ocupación en su domicilio, entre otras cosas, además de un paquete principal con 3.354 gramos, de varias papelinas de distintos pesos, lo cual no encaja con el destino al propio consumo, a lo que debe unirse la ocupación de los elementos necesarios para la confección de aquéllas, como "una báscula de precisión, recorte de plástico, cinta aislante y sustancia blanca de apariencia similar a la cocaína que se utiliza en el corte", por lo que su conclusión ha de considerarse razonable....".

6. En lo que atañe a la cadena de custodia de la sustancia tóxica aprehendida, cuya existencia se pone en duda por el recurrente, la sala de instancia sale al paso, indicando que : "En cuanto al elemento objetivo, señalar que las cantidades incautadas, siguieron la cadena de custodia y fueron entregadas a la Agencia Española del Medicamento, quien llevó a cabo el oportuno análisis con el resultado que obra en autos (folios 501 y 502 de las actuaciones), tanto de las sustancias que contenían los dos paquetes como de los objetos intervenidos en el registro domiciliario de Jose Francisco, llevado a cabo en el nº NUM014 NUM015 de la AVENIDA000, de Alcorcón, el día 27-10-2008 (folios 100-104 de las actuaciones) a presencia de Secretario Judicial, de Agentes de Guardia Civil y d el procesado, intervención autorizada previamente por el juez de Instrucción en auto de fecha 27-10-2008, y donde se encontraron 3 básculas de precisión, una cuchara, cutter y un vaso, todos ellos con restos de cocaína, una bolsa conteniendo 89 gramos de cocaína y varias papelinas de la misma sustancia".

   Y, en efecto, la regularidad de la cadena de custodia ha de ser proclamada, dado que el examen de las actuaciones revela que, producida judicialmente la apertura de los paquetes en 27 y 28 -10-08, las correspondientes actas de apertura (fº 65 y 94) hacen constar que pesadas -con balanza no de precisiónlas planchas encontradas arrojan un peso respectivo aproximado de 442 y 442 grs. y de 443 y de 446 grs., y que los efectos incautados quedan en poder de la fuerza actuante. Igualmente, la diligencia de entrada y registro, llevada a cabo en 28-10-08 en la vivienda de Jose Francisco (fº 100 a 103), señala que todos los efectos y dinero han sido intervenidos por la fuerza actuante, agentes de la Guardia Civil NUM023, NUM024, NUM016 y NUM025 . Además, la diligencia de entrega extendida en 28-10-08 por la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, hace constar (fº 115 y 116) que "la droga intervenida en las dos aperturas judiciales (1.173 grs.), pesaje realizado en báscula de no precisión, queda depositada en la caja fuerte de las dependencias de este equipo hasta su posterior entrega en la Inspección de Farmacia N Control de Estupefacientes, Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Madrid, situada en la Calle Príncipe de Vergara número 54 de esta Capital, bajo recibo, a disposición de SSª, para su pesaje, análisis, confección y emisión del correspondiente informe a la Autoridad Judicial que entienda del caso. La sustancia estupefaciente, así como la de corte quedan depositadas en la caja fuerte de las dependencias de este Equipo de Policía Judicial hasta su posterior entrega en la Inspección de Farmacia-Control de Estupefacientes,Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid. Los restos de los paquetes donde venía la droga intervenida, quedan depositados en estas dependencias hasta su entrega en depósito judicial, a disposición de SSª.... Los efectos intervenidos en el registro domiciliario quedan depositados en estas dependencias a disposición de SSª."

   El Juzgado de Instrucción de Madrid nº diez, recibidas las actuaciones procedentes del mencionado Servicio Fiscal y Aeroportuario de la Guardia Civil, procedió,mediante auto de 28-10-08, a abrir DP, acordando,además, de tomar declaración a los detenidos, entre otras diligencias, dar cuenta de la incoación al Ministerio Fiscal. El mismo Juzgado por auto de 28-10-08, se inhibió en favor del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid (fº 153 y 154) por haber conocido en primer lugar de la entrega controlada de la droga. El Juzgado de Instrucción nº 12, aceptando la competencia (fº 194 y ss), en 29-10-08, proveyó en DP. Proc. Abreviado 5943/2008, en 29-10-08, sobre los efectos referidos, ordenando (fº 201) el análisis y valoración de las sustancias intervenidas.

   La Delegación del Gobierno en Madrid, Area Funcional de Sanidad, Inspección de Farmacia en 21-11-08 remitió (fº 500) al Juzgado de instrucción nº 12 de Madrid, informe emitido por su Laboratorio de la División de Estupefacientes el informe requerido relativo al decomiso 46423/2008, DP 5943/2008 (fº 501 a 504) que se tuvo por recibido por providencias del referido Juzgado de 21-11-08 (fº504), donde se acordó también la valoración de las sustancias a que hacía referencia. El informe de tasación de drogas de fecha 26-11-08, elaborado por la Unidad de Droga y Crimen Organizado obra en las actuaciones a los folios 531 a 533, teniéndose por recibido por diligencia de 10-12-08 (fº 535) En cuya fecha las Diligencias de procedimiento Abreviado fueron transformadas en Sumario nº 14/2008, prosiguiendo las actuaciones por sus trámites hasta la celebración de la vista del juicio oral en la que comparecieron como testigos los guardias civiles con nº de identificación profesional NUM016, NUM023 y NUM025, que más arriba hemos citado como partícipes en las actuaciones investigadoras, así como los también guardias civiles NUM004, NUM026, NUM027, todos los cuales se sometieron a las preguntas que les formularon las partes, explicando en qué consistió su intervención. 7. Por lo que se refiere al delito contra la Seguridad Vial, respecto al cual dice el recurrente que él tiene carnet de conducir,tanto venezolano como internacional, que le permitía conducir en nuestro país según los convenios internacionales entre España y Venezuela, habiendo solicitado el canje oportunamente y estando tramitándoselo una gestoría, la realidad es que ello no se ha acreditado en modo alguno, tal como hace constar el tribunal de instancia en su fundamento jurídico tercero.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 y 4 LECr .

1. Se alega que no ha resuelto la sentencia todos los puntos objeto de defensa y que fue condenado el recurrente por un delito más grave que por el que fue acusado. Y se señala,por lo que respecta al primer aspecto, que invocó en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas,la nulidad de la apertura de los paquetes postales y, en virtud del art 11 LOPJ, también la nulidad de la entrada y registro en su domicilio, y, sin embargo, nada se dice sobre la nulidad planteada.

   En cuanto a la segunda cuestión, se expone que el Ministerio Público en sus conclusiones provisionales y definitivas, calificó como un delito contra la salud pública de los arts 368 y 369.3 CP, condenando la sentencia por el 368 y 369.6, es decir, cuando la cantidad fuere de "notoria importancia".

2. Si es cierto que la defensa del ahora recurrente planteó en la instancia la nulidad de la apertura de los paquetes postales, no lo es que el tribunal a quo no resolviera la cuestión, puesto que dedica a ello los folios 8 a 11 de su fundamento jurídico primero, dentro de los cuales, tras citar doctrina del Tribunal Constitucional, concluye que "dicha doctrina constitucional, recogida en sentencia del Tribunal Supremo de 20-2-2007 y 4-6-2008, es de aplicación al presente caso. Los paquetes postales, por su tamaño, tal como se constata en las fotografías obrantes a los folios 45 a 49 de las actuaciones y peso bruto de 1825 gramos y

   1.890 gramos, respectivamente, llevan a considerar que las diligencias llevadas a cabo por Vigilancia Aduanera respecto al análisis de muestras obtenida de los paquetes, a fin de determinar la composición de la anómala densidad arrojada taras pasar por Rayos X (lo que se lleva a cabo con un pequeño punzamiento) y la posterior diligencia de apertura de los mismos, autorizados por el juez de instrucción y realizados a su presencia, son conforme a Derecho, sin que se haya violado el derecho constitucional de secreto a las comunicaciones, pues se llevan a cabo los días 27 y 28 de octubre (folios 65 y 94), a presencia del Secretario Judicial y en base a lo acordado en autos de las mismas fechas (folios 60 y 89 de las actuaciones)".

   Como consecuencia de tal rechazo a las pretensiones del acusado, puesto que este hacia depender de tal nulidad,la producida en cascada, por aplicación el art 11 LOPJ, de la diligencia de entrada y registro, es evidente que tal solicitud quedó -de modo implícito- claramente desestimada.

3. En cuanto a la denuncia sobre conculcamiento del principio acusatorio, hay que decir que ninguna trascendencia hubiera podido tener que el Ministerio Público en sus conclusiones provisionales y que luego elevó a definitivas, calificara los hechos como un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3 CP, condenando la sentencia por el 368 y 369.6, es decir, cuando la cantidad fuere de "notoria importancia", si ello no obedeciera más que a un error material en la cita del precepto por el Ministerio Fiscal (Cfr SSTS 14-1-03 ; 1/1998, de 12 de enero 2237/01, de 24 de octubre, STC 181/1994, de 10 de junio ).

   Sin embargo, si el examen del propio escrito de acusación del Ministerio público(fº 53 y ss del rollo) revela que los hechos objeto de la acusación fueron calificados como señala el recurrente, lo grave es que el acta de la Vista demuestra que la calificación provisional fue elevada a definitiva ; y la grabación en audiovideo en que se documentó tal vista pone de manifiesto que la representante del Ministerio público defendió conceptualmente en su informe la aplicación del 369.1.3ª, y que tras la crítica a que la sometió la Letrada del acusado en su correspondiente informe, no procedió según la autorizaba el art 378 LECr a rectificar hechos y conceptos, con lo que de tratarse de un error material facilmente se hubiera aclarado y subsanado el desliz de tal orden.

   Los antecedentes de la sentencia de instancia al reproducir las calificación acusatoria omiten la referencia a la circunstancia aplicable del inciso 1 del art 369 CP, incluyendo el tribunal en cambio su circunstancia 6ª cuando efectúa en el fundamento de derecho segundo, la calificación de los hechos.

   Por ello, este aspecto del motivo ha de ser estimado.

Como tercer motivo se formula, al amparo del art 849.2 LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba, demostrado por documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

1. Se aduce que al fº 195 y ss, figura que le fue intervenido al ahora recurrente carnet de conducir de Venezuela, que le autoriza para conducir en nuestro país.

2. El apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados mediante documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al juzgador de instancia.

Pero, precisamente, por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 ).

Y así, el error sólo puede prosperar cuando, como ha venido repitiendo esta Sala (Cfr. SSTS de 1-1-2008, nº 11/2008 ; de 26-3-2004, nº 382/2004 ; de 1 y 18 de julio de 1997 ; de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 ), a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal. Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECr . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos. ( SSTS 1571/99 y 642/03 ).

Esta Sala ha repetido, respecto de los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 14-10-2002, nº 1653/2002 y nº 496, de 5 de abril de 1999):

"

1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. Los atestados policiales, no tienen carácter de documentos, ni en consecuencia pueden aceptarse como tales, a efectos de acreditar el error del juzgador (Cfr. SSTS de 15-4-91 ; 15-10-91 ; 9-9-92 ; 78/98, de 22 de enero ; 1055/1998, de 28 de septiembre). Igualmente, esta Sala no admite que pueda basarse el motivo por error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial ( STS 796/2000, de 8-5 ), y tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos (Cfr. STS de 29-4-2008, nº 168/2008 )".

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

3 . En el supuesto que nos ocupa la documentación invocada de ningún modo demuestra el error facti pretendido, por su inhabilidad como documentos para evidenciarlo.

En efecto, al fº 194 y 195 de las actuaciones obra una diligencia de constancia extendida por el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, reseñando una serie de documentos que han sido remitidos por el Juzgado de Instrucción nº 10, con motivo de su inhibición de las actuaciones. Por lo que se refiere a lo que se dice que pertenece a Jose Francisco, se señala :

"- Con en nº 3, una Libreta de Ahorro de BANCAJA NUM028, Oficina de Madrid- Usera .

- Con el nº 4, una Libreta de Ahorro de BANCAJA NUM029, Oficina de Madrid -Delicias .

- Con el nº 9, pasaporte de la república Bolivariana de Venezuela Jose Francisco nº NUM030 .

- Con el nº 10, NIE Régimen comunitario español.

- Con el nº 14-... Carnet de conducir de Venezuela a nombre de Jose Francisco ....DNI. venezolano a

nombre de Jose Francisco ".

Ha de significarse, sin embargo, que, a pesar de dicha reseña, no existe vestigio alguno del referido permiso de conducción. Así, si bien en los folios sucesivos obran materialmente: un DNI. expedido a nombre de Pura (fº 196); el desglose del pasaporte que se le entregó, según consta al fº 482 a Ceferino (fº 197); el pasaporte y la tarjeta de régimen comunitario de Jose Francisco (fº 198); las cartillas de Bancaja (f º199 y 200), ninguna constancia material existe de tal permiso. Como tampoco lo hay en el resto de las actuaciones, ni con relación a la declaración que presta Jose Francisco ante la Guardia Civil (fº 36), ni entre los objetos que personalmente se le ocupan a Jose Francisco (fº 37), ni en su declaración ante el Juez de Instrucción nº 1º, ni en la diligencia de registro de su domicilio (fº 100 y 102).

Por tanto, la mera reseña -que bien pudo ser errónea- de un permiso, cuyas características, autenticidad y validez no se conocen, y cuyo presunto titular ni aporta ni precisa en donde pudiera encontrarse, no puede servir para demostrar la existencia de error en el particular de hechos probados que proclama que " Jose Francisco ...careciendo de permiso de conducir llegó conduciendo el vehículo Fiat

....-NCV, propiedad de su suegra Sacramento ."

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En cuarto lugar se plantea infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr. en relación con el art. 63 CP .

1. De modo subsidiario se solicita que se considere al recurrente cómplice y no autor, no existiendo prueba alguna que demuestre más que una complicidad o colaboración posterior.

2. De los hechos probados resulta que el recurrente era el destinatario de la droga incautada, habiendo participado de modo inicial y directo en toda la organización de la ilícita importación y transporte de autos.

Como con acierto sostiene la Sala de instancia, el acusado es el autor del delito, "... ya que ha quedado acreditada su intervención en el envío de ambos paquetes..."

La remisión de droga por medio de envíos postales, dado el importante valor de la mercancía, sólo es concebible cuando se dispone de una persona que, conocedora de la naturaleza prohibida del acto, ha dado ya su consentimiento al respecto. Esta prestación de consentimiento es un acto necesario para la comisión del delito en grado de consumación, que puede ser bien coautoría del párrafo inicial del art. 28, bien cooperación necesaria del apartado b) del párrafo último del mismo artículo, que considera autores, a efectos de punición, a los inductores y a "...los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado..."

Así lo establece la jurisprudencia, pudiendo citarse, entre otras muchas, en este sentido, las Sentencia del Tribunal Supremo de 4-2-85, 3-6-86, 27-2-90, 4-6-91, 16-7-93, 21-10-93, 23-11-94, 27-2-95, 8-11-95 y 12-12-2001 .

Por lo expuesto, la conducta del acusado no puede ser en ningún caso la relativa a un cómplice de los otros acusados, por lo que el motivo debería decaer, falto de fundamento y viabilidad.

Así el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO de DÑA Pura (al que se adhirió el Sr. Jose Francisco ) .

El primer motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr .

1. La recurrente mantiene que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, consignando conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo, siendo la expresión " sustancia destinada al trafico ilícito ", referida a la contenida en el paquete, cuya destinataria era la procesada, la que sustituye los hechos probados por su calificación jurídica.

2. El defecto de forma de "predeterminación del fallo", se produce, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando en la narración fáctica de la sentencia se deslizan expresiones tecnojurídicas definidoras del tipo penal aplicado, términos que sólo sean asequibles para juristas y no propios del lenguaje del común de las gentes, siempre que la inclusión de tales expresiones en los hechos, sea precisa para comprender la narración de los mismo y determine el contenido del fallo.

En este sentido puede alegarse la doctrina emanada de las Sentencia del Tribunal Supremo de 18-11-00 y 10-10-01 .

Aplicada dicha doctrina al caso que nos ocupa, hemos de llegar a la conclusión de que no existe el vicio procesal que se denuncia, pues la expresión " destinada al tráfico", no es un concepto técnico cuya comprensión sólo esté al alcance de personas especializadas en materias jurídicas, sino que es comprendida por cualquier ciudadano medio de habla española.

Sin embargo, es cierto, que dicha frase implica un juicio de valor, que no debe tener encaje en la narración fáctica, al tratarse de una inferencia deducida de los hechos y que ha de tener su adecuado y lógico lugar en el área de los fundamentos de derecho, pero tal defecto es de nula incidencia en la premisa mayor -hechos probados- del silogismo que toda sentencia conlleva, ya que la supresión de la frase lo dejaría incólume, no pudiéndose hablar de ningún modo del quebrantamiento de forma que la norma regula.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva, del secreto de las comunicaciones, y del derecho de defensa, al amparo del art. 852 de la LECr. y 5.4 LOPJ. en relación con los arts. 24. y 18 CE .

1. Se alega que la apertura del sobre, dirigido formalmente a Pura, se hizo solamente en presencia de Jose Francisco, que no era el destinatario, lo que infringe el art 584 de la LECr . y lo que fue denunciado ante el Juzgado instructor, que resolvió que la diligencia era urgente para determinar la situación personal del imputado Sr. Roberto, y no pudo ser aquélla localizada. Lo cual carece de consistencia, pues fue localizada y detenida el mismo día.

   Por otra parte, se denuncia que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues no hay pruebas de que conociera la acusada el contenido del paquete que le fue remitido, limitándose Pura a hacer un favor a Jose Francisco, al que conoce como novio de su amiga Amelia, que le pidió que recibiera un paquete supuestamente con una documentación, mientras ellos se cambiaban de casa, pues temían perderla.

2. Sobre la naturaleza de paquete postal, conteniendo libros y droga camuflada en ellos, y no de correspondencia, nos remitimos a cuanto dijimos en relación con el motivo primero del recurso de D. Jose Francisco resultando por tanto inaplicable el art. 584 LECr . Ello no obstante, en la diligencia de apertura del paquete dirigido formalmente a Dña. Pura, que se realizó judicialmente en 28- 10-08, según su acta (fº 94),consta que asisten al acto, además del Sr. Juez y la Sra. Secretario del juzgado, y los dos guardias civiles cuyo número de identificación profesional se hace constar, el detenido Jose Francisco y la letrada Sra. Frutos, colegiada nº 47611.

   Siendo así hay que concluir que estuvo presente en el acto el " interesado" al que en todo caso se refiere el art . 584 de la LECr, puesto que ya en ese momento,y luego se ha confirmado a través de todo lo actuado, constaba el Sr. Jose Francisco como el verdadero destinatario de los dos envíos que, solo formalmente se realizaron a nombre de Ceferino, y Pura .

   De cualquier modo, aunque no se hubiera procedido de la impecable manera descrita, y, se hubiera tratado de verdadera correspondencia, hubiera podido producirse infracción de una norma ordinaria como es el artículo invocado, pero no podría hablarse de que se hubieran conculcado los derechos fundamentales de referencia,puesto que existió una resolución judicial autorizante (fº 89 a 92) que, debidamente fundada y revestida de todas las formalidades legales, amparó, en todo caso, la inmisión en el derecho que protege el art. 18.3 de nuestra Constitución). (Cfr SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de octubre de 1995, 22 de julio de 1996, 10 de octubre de 1996, 11 de abril de 1997, 3 de abril de 1998, 23 de noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de junio de 2000, núm. 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ).

3. En lo que atañe a la presunción de inocencia, la conducta realizada por la acusada es similar a la del acusado Roberto, debiéndonos remitirnos a cuanto dijimos respecto de él en su momento, acogiendo los razonamientos realizados por la sala de instancia, debiendo destacar ahora tan sólo que son pruebas igualmente valoradas en orden a la consideración de la superación de la presunción de inocencia de la recurrente, de modo análogo a lo ocurrido respecto del acusado Roberto, las anotaciones del envío destinado a ésta poseídas por el acusado Lucas, las conversaciones telefónicas entre ésta y dicho acusado, que acreditan que se preparaba un envío, la inverosimilitud considerada por la Sala de instancia de las explicaciones dadas por la recurrente en orden a fundamentar la posesión de sus datos por el acusado Lucas, la inviabilidad de acuerdo con las máximas de experiencia de que se remita un importe tan grande de droga a una persona como la acusada, suponiendo que se considere la posibilidad de que ésta no estuviera al corriente del contenido del envío, las pruebas de laboratorio relativas a la droga enviada a la acusada.

   El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 28 CP . y falta de aplicación de los arts. 29 y 16 CP .

1. - Sin perjuicio de lo antes manifestado, se sostiene que, en todo caso, se limitó a proporcionar un domicilio donde recibir el paquete, con lo que sólo podría responder como cómplice, y en la medida en que ni siquiera llegó a tener en su poder el paquete, habrá de entenderse cometido el delito en grado de tentativa . Por ello la pena a imponer debe reducirse en dos grados.

2. - Por lo que se refiere a la complicidad como alternativa a la autoría considerada, lo primero que hay que decir es que el planteamiento por la parte es inapropiado en cuanto que novedoso no habiéndolo efectuado en su calificación definitiva en la instancia, hurtando al tribunal sentenciador la posibilidad de pronunciarse sobre ello. Sólo por ello merece la pretensión ser desechada de plano.

   No obstante, diremos que esta Sala Casacional en punto a la cuestión de la participación delictiva en delitos contra la salud pública como el enjuiciado, ha tenido en consideración las siguientes exigencias o requisitos para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de trafico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice esa fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración (Cfr. STS 22-6-2010, nº 717/2010 ). Entre tales casos, puntales, concretos y siempre excepcionales, en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código penal, y como supuestos de favorecimiento al "favorecedor" del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento ( STS. 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS. 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( SSTS 5-7-1993; Tribunal Supremo Sala 2 ª, S 22-12-2009, nº 1287/2009 ), indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ), y conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada ( STS 14-6-1995 ).

   En nuestro caso el factum, que ha de ser necesariamente respetado en el cauce casacional emprendido, nos dice tajantemente que "En el segundo paquete, cuya destinataria era la procesada Pura Pura, se encontró igualmente camuflado en las tapas de 2 libros de la misma editorial, que los anteriores con el anagrama "El Ateneo", 8 planchas conteniendo un total de 797,9 gramos de polvo piedra blanco, que resultó ser cocaína al 77.9 % de riqueza con adulterante Levanisol, sustancia destinada al tráfico ilícito por los procesados, Pura Y Jose Francisco, donde habría alcanzado un valor de 28.967,48 #, en su venta al por mayor"..

   Por lo tanto, los actos desplegados por la acusada no pueden ser caracterizados como de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico, que realiza el autor; ni que no tengan carácter imprescindible en la ejecución del delito.

   Por otra parte, es plenamente compartible cuanto añade la sala de instancia en su fundamento de derecho segundo, cuando indica que :"Las versiones exculpatorias de Roberto y de Pura sobre las razones que les movieron a facilitar a Jose Francisco (conocido por Pura como Lucas ) sus direcciones, ofreciéndose a recibir en las mismas paquete, no son creíbles.

   Roberto declara que facilitó la dirección de su primo porque estaba trabajando por las mañanas. Extremo que no acredita y, antes al contrario, es él quien avisa a Ceferino que va a llegar el paquete, acude al domicilio y pese a estar allí se mete en el cuarto de baño hasta que Ceferino recepciona el mismo.

   Por su parte, Pura dice que el novio de su compañera de estudios Amelia, le dice que si puede recibir un paquete en su domicilio porque están de mudanzas, conteniendo aquél documentos. Pues bien, los hechos suceden a finales de octubre de 2008, cuando el procesado y su novia, llevaban viviendo en el nuevo domicilio en Alcorcón cinco meses, tiempo suficiente para que Pura conociese ya dicho extremo.

   Más extraño resulta aún que desconociese todo lo relativo al paquete, esencialmente contenido y fecha de entrega del mismo.

   Además del tráfico de llamadas telefónicas que se produce entre los procesados, queda acreditado el concierto existente entre Jose Francisco y Roberto de un lado (folios 683, 684, 685, 688, 691, 692, 693, 694, 695 y 695) y de otro, entre Jose Francisco y Pura (folios 689, 694 y 669), días antes de aquellos en que debía producirse la entrega.

   Pura justifica dichas llamadas en que eran realizadas por su amiga Amelia, novia del procesado, extremo inverosímil atendiendo a las horas en las que algunas se efectúan (7,18 minutos), no habiendo recibido llamadas ni en agosto o en septiembre.

   Entiende este Tribunal, como ya tiene establecido la jurisprudencia, que una mercancía de elevado valor en el mercado ilícito es 797 gramos de cocaína, no se pone por el remitente en circulación con una incertidumbre sobre la fiabilidad de la persona que la va a recepcionar.

3. En cuanto a la tentativa, la jurisprudencia (Cfr STS S 4-3-2005, nº 289/2005 ) ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía. Se deben distinguir dos posiciones distintas: si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado. En efecto, esta Sala II del Tribunal Supremo tiene dicho que no cabe tentativa, a pesar de la imposibilidad de disponer de la droga o alcanzar su destino, cuando el sujeto agente que debe hacerse cargo de la misma se hallaba de algún modo concertado con los remitentes o había participado en actividades tendentes a la obtención y transporte de la mercancía o bien cuando era el destinatario de la misma, y ello sin perjuicio de que el porteador o transportista sea una persona física o se lleve a cabo a través de un paquete que transporta una empresa pública o privada destinada a tal actividad mediadora (Cfr SSTS núm. 1415 de 28-10-2005 : núm. 1365 de 22-11-2005 ; núm. 919 de 4-10-2006 ; núm. 77 de 7 febrero-2007 ; núm. 94 de 14 - febrero-2007 ; núm. 426 de 16 - mayo-2007 ; núm. 697 de 17-7-2007 ; núm. 205 de 24-4-2008 ; núm. 208 de 24-4-2008 y núm. 526 de 21- 7-2008 ; 30-9-2009, nº 954/2009 ; 13-5-2010, nº 441/2010 ).

   En nuestro caso, los hechos probados dejan claramente asentado que Pura era la destinataria del paquete, de modo concertado con los remitentes, por las razones que explica -según vimos mas arriba-el propio tribunal de instancia, no incorporándose al proceso de envío- recepción de un modo sobrevenido o tardío.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado

.Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones de D . Roberto y de Dña. Pura (al que se adhirió el Sr. Jose Francisco ) por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, haciendo imposición a los recurrentes de las costas causadas por sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr

.

Y debemos dar lugar a la estimación en parte del recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Jose Francisco contra la sentencia dictada con fecha 11/12/2009 por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, declarando de oficio las costas de tal recurso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por las representaciones de D. Roberto y de Dña. Pura (al que se adhirió el Sr. Jose Francisco ) contra Sentencia dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 11 de diciembre de 2009, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Y debemos dar lugar a la estimación en parte del recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Jose Francisco contra la misma sentencia, declarando de oficio las costas de tal recurso.

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diez.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 14/2008, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, fue dictada Sentencia el 11 de diciembre de 2009 por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que, condenó a los acusados " Roberto, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya tipificado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante referida, a las pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, MULTA DE 35.000 euros con responsabilidad subsidiaria de 10 días caso de impago, y costas y comiso de la sustancia intervenida.

CONDENAMOS a Pura como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, MULTA de 30.000 euros, y costas y comiso de la sustancia intervenida.

Asimismo, condenamos a Jose Francisco, como responsable en concepto de AUTOR, por delito:

1. Contra la salud pública, ya tipificado, a la pena de PRISIÓN por NUEVE AÑOS Y SEIS MESES, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, multa de 120.000 euros, costas y comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos.

2. Contra la seguridad del tráfico, por conducir sin permiso o licencia de conducción, del artículo 384 del Código Penal, ya tipificado, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Dese el destino legal a la sustancia y efectos intervenidos".

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes