STS 989/2010, 10 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao, instruyó sumario 1/08 contra

Balbino, por delito de homicidio en grado de tentativa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 27 de abril de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Balbino, nacido de Bilbao el 31.10.1969, con DNI nº NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia firme de fecha 25.2.1998 por un delito contra la seguridad del tráfico), en prisión preventiva por esta causa, el día 7 de octubre de 2007 se encontraba en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Bilbao, junto a su esposa Dª Visitacion y sus dos hijos menores de edad. Aunque vivían juntos en esa época la relación matrimonial estaba deteriorada, hallándose Visitacion en el sofá del salón, el acusado se dirigió hacia ella portando un cuchillo de cocina de aproximadamente 25 cm. de hoja y tras decirle "voy a dar un paseo pero a tí se te acabó todo ya", con ánimo de acabar con su vida, se abalanzó sobre ella y le clavó el cuchillo en la zona de la axila izquierda y en la zona de tórax-preesternal. Visitacion intentó defenderse del ataque con las manos, sufriendo varios cortes con el cuchillo en los dedos y las palmas de ambas manos. Al oír los gritos de la Sra. Visitacion, su hijo Porfirio, de 17 años de edad, salió de su habitación y se dirigió al salón, donde al observar lo que ocurría, consiguió apartar al acusado que se encontraba sobre Visitacion en el sofá, empujándole y cayendo en él al suelo. En ese momento, Visitacion salió corriendo dirigiéndose al domicilio de su madre situado en el piso inferior, quedando tendida en el descansillo de su vivienda.

A consecuencia de estos hechos, Visitacion sufrió herida punzante preesternal superficial, herida incisa en extremidad superior izquierda sin afectación de planos profundos (cercana a la axila), heridas en mano izquierda: herida inciso contusa en región palmar muñeca izquierda con sección del palmar, herida inciso contusa en región cuello de 2º meta, visualizando hueso y herida inciso contusa en región palmar de falange proximal, arrancamiento óseo articulación MTCF de 2º dedo, herida inciso contusa en región palmar de falange proximal, con sección de flexor profundo y superficial, hipoestesia distal de 3º dedo, herida inciso contusa en falange proximal de cara palmar con hipoestesia distal y sección de flexor superficial de 4º dedo, herida inciso contusa en región falange proximal, región palmar, sección flexor superficial y profundo, hipoestesia distal en 5º dedo, imposibilidad de flexión e hipoestesia a nivel de 3º, 4º y 5º dedos de mano izquierda, y heridas en la mano derecha: herida en 2º dedo, lesión en tendón flexor profundo y superficial y nervio colateral cubital de 3º dedo, lesión en tendón flexor profundo y superficial de 4º dedo, y lesión en tendón flexor profundo y superficial y sección de ambos nervios colaterales y vasos. Precisó para su curación de tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, con un período de estabilización de las lesiones de 458 días impeditivos, de los cuales 8 fueron de ingreso hospitalario, restándose como secuelas las siguientes:

-Cicatriz hipercrómica área axilar de hombro izuqierdo de 2 cm.

-Cicatriz hipocrómica base inferior esernal de 0.5 cm.

-A nivel de mano derecho, importante limitación a la flexión MCF metacarpofláncias e interfalángicas (movilidad pasiva) de 3º, 4º y 5º dedos. Disminución de potencia muscular en fléxor de 3º dedo y ausencia de función en flexores profundos de 4º y 5º dedos.

-Estéticas:

*Cicatriz cara ventral muñeca derecha de 5x2 cm y 3x2 cm.

* Cicatriz quirúrgica, hipercrómica en centro palma mano derecha de 8 cm.

*Cicatriz cara palmar de 5º dedo y palma mano de 9 cm, con pérdida de sustancia en falange distal.

*Cicatriz hipocrómica cara lateral de 4º dedo de 7 cm, con cicatriz en pulpejo dedo de 1 cm y deformidad uña de ese mismo dedo.

*Cicatriz cara anterior y radial de 3º dedo de 6 cm.

*Cicatriz en base de 2º dedo articulación MCF de 3 cm.

-Alteraciones de la sensibilidad: anestesia 5º dedo, hiperestesia cara cubital de 3º y 4º dedos.

-A nivel de mano izquierda:

-Estéticas:

*Cicatriz hipocrómica cara interna de muñeca de 4 cm.

*Cicatriz hipocrómica dorso 2º dedo de articulación metacarpofalángica de 2 cm.

*Limitación a la flexión 3º dedo en los últimos grados.

-Alteraciones de la sensibilidad: hiperestesia de cara cubital 3º dedo, hiperestesia radial 2º dedo zona proximal.

Como consecuencia de tales lesiones se le ha reconocido por la Seguridad Social la incapacidad permanente total para su profesión.

El Hospital Civil de Basurto atendió a la víctima, suponiendo unos gastos médicos por importe de

1.924,61 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Balbino como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias modificativas agravantes de la responsabilidad criminal de parentesco y abuso de superioridad, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de acercamiento o comunicación a Visitacion, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre, a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse por tiempo de 14 años y al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Indemnizará a la víctima, en los términos ya fijados, en la suma de 57.480 euros y al Hospital Civil de Basurto, en 1.924,61 euros, con aplicación del art. 576 de la LECrim.

Atendida la situación de prisión preventiva a la que está sujeto el acusado, procede acordar, atendida la pena impuesta, su prórroga hasta el límite legal (mitad de la pena impuesta) o hasta que gane firmeza esta Resolución.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Balbino, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO Y

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española (Motivo Primero ), y por no haberse dictado sentencia adaptada al principio "in dubio pro reo" (Motivo Segundo).

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española al contener la sentencia condena a responsabilidad civil respecto a los días de curación más gravosa que la solicitada por el Ministerio Fiscal o la Acusación Particular.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 138 del Código penal .

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación el art. 62 del Código penal .

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación el art. 23 del Código penal .

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación el art. 22-2º del Código penal .

DÉCIMO Y OCTAVO.- Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

UNDÉCIMO Y NOVENO.- Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 21.3 del Código penal .

Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de noviembre de 2010.

La sentencia objeto de la censura casacional condena al recurrente como autor de un

delito intentado de homicidio con la agravación de parentesco y de abuso de superioridad. Contra la condena el recurrente opone una impugnación que examinamos por el orden de la formalización.

En el primero de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el examen del motivo lo realizamos conjuntamente junto al segundo, formalizado por la vulneración del principio "in dubio pro reo" y que es coincidente en la argumentación que expone.

En la extensa argumentación correspondiente a ambos motivos reproduce la doctrina de esta Sala y del Tribunal Consitucional sobre el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia y las facultades revisoras de un tribunal, como el de casacion, que carece de la inmediación precisa para realizar una valoración de la prueba en los aspectos relacionados con la percepción inmediata de la prueba personal. A lo que el recurrente señala nos remitimos por el carácter general de la invocación del contenido del derecho que invoca.

En el desarrollo del motivo, cuando concreta el motivo de su queja casacional, no refiere la inexistencia de prueba sino que efectua, desde su ejercicio de la defensa, una nueva valoración de la prueba y entiende que las declaraciones del recurrente, afirmando la autolesión de la mujer del acusado, son mas creibles que las de la perjudicada, y que las periciales que él designa tienen mayor capacidad probatoria que las valoradas por el tribunal, al tiempo que destaca las contradicciones en las que incurre el hijo, el hermano, la madre y el novio de la hermana, declaraciones que repasa y reproduce, en parte, para destacar el sentido que ha de darse a esas declaraciones, contrario a las que el tribunal de instancia ha motivado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia fundamenta racionalmente, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal, la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima y la analiza en relación con las otras testificales, la del hijo, el hermano, la madre, el novio de la hermana, y las periciales practicadas, así como lo resultante de las declaraciones policiales que acudieron al lugar en el que se desarrollan los hechos. Todo ese conjunto probatorio aparece correctamente motivado en la convicción. Sobre esa motivación, el recurrente realiza otra destacando lo que considera incongruencias, contradicciones de los testigos y defectos de racionalidad de la sentencia, lo que realiza, como antes se dijo, desde un loable ejercicio de la defensa, pero insufienciente para llegar a sembrar la duda razonable sobre la función jurisdiccional del tribunal de instancia al tiempo de valorar la prueba. Ha de tenerse en cuenta que el tribunal se ha manejado en orden a la acusación de los hechos sobre dos versiones que ha oído, de la víctima y la del acusado, quienes has suministrado elementos dispares sobre la forma como ocurrieron los hechos, si por la agresión del acusado, como sostiene la víctima, o por autolesión, como afirma el recurrente. Para ello el tribunal ha llegado a la convicción de los hechos en la forma en que se declara probado y se motiva la convicción sobre la base, inicial del testimonio de la víctima y con corroboraciones que el tribunal considera "abrumadoras", como el testimonio del hijo, quien vio a su padre sobre su madre y que lo inmovilizó en el suelo para impedir que continuara en la agresión; refiere el tribunal la existencia de testigos refenciales del hecho, el hermano de la víctima, Ricardo, la madre y el novio de la hermana que viviendo en el piso de abajo oyeron los gritos de auxilio de la víctima y subieron, y narrando lo que hicieron y como sufrieron los reproches del acusado. La sentencia tambien basa su convicción en el "testimonio especialmente relevante" de la patrulla policial que afirmaron que el acusado se encontraba como ido, no negó la agresión que les fue contada por el hijo de la pareja. Las pruebas periciales han sido tambien determinantes en la formación de la convicción sobre los hechos y el tribunal las valora atendiendo a aquellas que son consecuencias de la agresión de aquéllas otras que son defensivas.

La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino tambien su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741 ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

La convicción del tribunal es razonable y aparece correctamente explicada en la motivación de la sentencia, sin que las alegaciones del recurrente desvirtuen el contenido suasorio que sobre los hechos tiene la prueba que el tribunal ha valorado para formar su convicción.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva del art, 24 de la Constitución que entiende se produce al vulnerar la sentencia el principio acusatorio y conceder a la víctima en el delito mayor cantidad de la solicitada como responsabilidad civil. Concretamente, se refiere a que la sentencia ha concedido 27.480 euros por los 458 días de lesión, cuando el Fiscal solicitaba 22.980 y la acusación particular 25.100 euros.

En primer lugar conviene realizar una puntualización a la impugnación realizada. En el supuesto de que la sentencia hubiera concedido una cantidad superior a la solicitada se produciría una lesión al principio de rogación que, como principio propio del orden civil de la jurisdicción rige en la responsabilidad civil derivada del delito. La sentencia impugnada contiene un error en las cantidades objeto de la pretensión indemnizatoria de la acusación pública y de la particular. Estas solicitaron las cantidades de 22.980 euros por las lesiones y de 25.000 por las secuelas y la acusación particular de 25.100 euros por las lesiones y 250.000 euros por las secuelas. El tribunal de instancia concede por responsabilidad civil, la cantidad de

57.480 euros, junto a otra al Hospital que la atendió para su sanidad, cantidad que explica en el fundamento séptimo de la sentencia se corresponde a las 27.480 por los dias de lesión y de 30.000 euros por las secuelas que explicita en la motivación. Por lo tanto existe una extrapetición de 2.380 euros en el concepto de indemnización por los días de lesión y esa diferencia no aparece cubierta por una pretensión actuada ante la jurisdicción penal y, por lo tanto, debe ser corregida en los términos solicitados.

La queja del recurrente debe ser estimada, no como vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial, sino por infracción de Ley al conceder una indemnización superior a la solicitada en la instancia por el concepto de días de lesión. En este sentido procede reducir a 25.100 euros la indemnización por días de lesión, manteniendo los 30.000 euros fijados por las secuelas.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 138 del Código penal al entender que la correcta subsunción de los hechos era en el delito de lesiones.

El motivo, formalizado por error de derecho, exige un respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea calificación del hecho en el tipo penal del homicidio y la inaplicación del tipo penal de las lesiones. El relato fáctico refiere que antes de la agresión el hoy recurrente había amenazado a la víctima diciéndole que para ella se había acabado todo. Se dirige a ella portando un cuchillo de 25 centímetros de hoja con el que se abalanza sobre ella y lo clava en la zona de la axila izquierda y en la zona de torax-preesternal. A partir de estos hechos la afirmación del tribunal de instancia sobre la concurrencia del ánimo de matar, que caracteriza al delito de homicidio frente al ánimo de lesionar, es lógico y racional y resulta de la exteriorización de la intención que el acusado expresó, del empleo de un arma vulnerante, hábil para causar la muerte, que en el hecho se describe y de la localización de las lesiones, el pecho de la víctima en el que se alojan organos importantes para la vida de la persona

Opone en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 62 del Codigo penal al entender que los hechos han de ser subsumidos en la tentativa incompleta o inacabada y reducir la pena un grado más del que realiza la sentencia.

El motivo se desestima. El Código penal de 1995 no distingue entre tentativa y frustración como criterio para la determinación de la pena, sino que aunando ambos conceptos propios del Código anterior, alude a los criterios de peligro inherente y al grado de ejecución. Doctrinalmente se han acuñado los términos de tentativa acabada e inacabada, quizas para posibilitar criterios de aplicación del desistimiento y del arrepentimiento que permite la aplicación de la excusa absolutoria o de la atenuación privilegiada. Los criterios para determinar cuando nos encontramos ante una tentativa acabada o inacabada son variados y parten de concepciones subjetivas, en torno al plan del autor, u objetivas, en atención a los hechos realizados y su suficiencia para la producción del resultado querido por el autor. Quizás la combinación de ambas permitean una mejor determinación de la consideración de acabada o inacabada, de manera que será acabada la ejecución cuando el autor pueda prever que la accion realizada es suficiente para la producción del resultado y, sin embargo, éste no se ha producido por causas ajenas a su voluntad.

En el supuesto de autos, el autor realiza su conducta, dirigir el cuchillo contra el pecho de la víctima y se producen diversos intentos que son repelidos por la defensa de la víctima, hechos que se ven interrumpidos por la acción del hijo que "consiguió apartar al acusado que se encontraba sobre Visitacion en el sofá, empujándole y cayendo en el suelo". Desde la perspectiva expuesta la conducta realizada, el acometimiento con el cuchillo era suficiente para la producción del resultado y si no se produjo fue por la acción del hijo que impidió la consumación de la acción emprendida por el acusado y suficiente para producir la muerte.

En el sexto de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del parentesco como circunstancia de agravación.

El relato fáctico, del que debe partirse en la impugnación, refiere que la agresión tuvo lugar en el domicilio del matrimonio en el que convivía el acusado y la víctima y los hijos menores del matrimonio. Arguye el recurrente que la relación, como reconoce la sentencia estaba deteriorada, por lo que la agravación no ha de ser declarada concurrente al no existir una relación afectiva en el seno de la pareja.

El motivo se desestima. Como motiva la sentencia la realización del hecho en el domicilio familiar fue aprovechado por el recurrente "que abusando de la confianza y de la comunidad de sentimientos que generaba la relación de pareja, con absoluto desprecio de la vida comun pasada y a los hijos de ambos fruto de esa unión", incidiendo en los que es el fundamento de la agravación, el abuso y aprovechamiento de la situación de confianza existente fruto de la convivencia. En términos de la STS 162/2009, de 12 de febrero, "Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 147/2004, de 6 de febrero, que la circunstancia mixta de parentesco está fundado en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

Y sobre los avatares y crisis en una relación de pareja, la Sentencia 1197/2005, de 14 de octubre, tiene declarado que la jurisprudencia de esta Sala Casacional, antes de la modificación operada en el art. 23 del Código penal, por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, ya había interpretado dicho precepto en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí, la posibilidad de su aplicación agravatoria. Y que la modificación del artículo 23 del Código penal, en la fecha indicada, y vigente ya en el momento de producirse estos hechos, dice textualmente: "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente". La jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

En el siguiente motivo opone otro motivo por error de derecho, en este caso por la aplicación indebida de la circunstancia de agravación de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código penal .

La motivación de la subsunción en la agravación es precisa y clara: la víctima se hallaba, en el momento de la agresión, tumbada en el sofá y sobre ella se abalanza su marido blandiendo un cuchillo que le arremete con varias cuchilladas.

El abuso de superioridad se concreta en la utilización de una situación de patente desequilibrio entre agresor y víctima quien ve disminuidas las posiblidades de defensa. La denominación de alevosía menor, da idea de la conceptuación de la superioridad como situación objetiva de desequilibrio aprovechada pro el autor de la agresión para facilitar la ejecución del delito impidiendo la defensa, sin llegar a reducirla en terminos tales que harian de aplicación la agravación de alevosia.

Desde la perspectiva expuesta, el aprovechamiento de la posición de la víctima, echada en el sofa, y el empleo de un instrumento vulnerante como el cuchillo, hacen que la agravación sea correctamente aplicada y ningún error proceda declarar, pues del hecho fluye ls sorpresa de la acción y su aprovechamiento por el autor.

Analizamos en este fundamento los motivos octavo y décimo. En el motivo octavo denuncia el error de derecho por la inaplicación de la atenuación del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y

20.1 del Código penal con innovación del informe del médico forense en el que se afirma que el acusado, hoy recurrente, "presenta un trastorno de personalidad no especificado y sus capacidades cognitivas y volitivas se encuentran ligeramente disminuídas". Este motivo se complementa con el décimo en el que el recurrente, al amparo del art. 849.2 de la Ley procesal, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba en los que designa el anterior informe y la pericial psiquiatra con idéntica conclusión.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Tratándose de prueba pericial hemos admitido su consideración de documento cuando siendo única, o varias coincidentes en su conclusión pericial, el tribunal careciendo de otros acreditamentos en la materia se parte de las conclusiones de la prueba pericial. Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

El tribunal ha valorado las periciales practicadas sobre las capacidades psíquicas del acusado y deniega la concurrencia de una circunstancia de atenuación, no sólo desde consideraciones jurídicas, derivadas de la necesidad de una afectación de las facultades psíquicas del acusado congruentes con la declaración de una insanidad mental, sino tambien desde consideraciones del examen de la prueba pericial, que impide que los documentos designados por el recurrente tengan la consideración de documento a los efectos de este recurso. Así la sentencia impugnada refiere que "los médicos forenses que intervinieron en el plenario, que coincidiendo en la personalidad del procesado, negaron que padezca disminución evidente de su capacidad de querer", de lo que resulta una menor asertividad en la afirmación documentada de la pericial en la que se reflejaba una disminución ligera de las capacidades psíquicas del acusado. El tribunal, por lo tanto, se atuvo al contenido de la pericial y ningún error cabe declarar.

Desde la pespectiva expuesta los motivos se desestiman, pues el error de derecho no resulta del hecho probado, que nada refiere sobre la insanidad del acusado, y el error de hecho en la apreciación de la prueba tampoco ha de ser estimado, en la medida en que el tribunal ha valorado la pericial practicada en el juicio en terminos que explica en la motivación de la sentencia.

Analizamos en este fundamento los motivos noveno y undécimo en los que plantea el error de hecho y de derecho por la inaplicación de la atenuante de arrebato u obcecación, por error de derecho, y el error de hecho basado en los dictámenes periciales en el particular que destaca.

La definición de la atenuación parte de la existencia de estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. En su comprensión ha de descartarse la conceptuación diferenciada de cada estado. También ha de constatarse la situación anímica, con independencia de la denominación y etiología de cada estado, siendo lo relevante la constatación de un estado de ánimo en el que puede verse sumido una persona, a causa de un estímulo ajeno y que le coloque en un estado de reducción de su imputabilidad lo suficientemente relevante para la declaración de la atenuación. En términos de la STS de 29.12.1989, el estado pasional que refiere el texto de la atenuación contempla una genérica alusión que ha de ser entendida como perturbación desordenada del ánimo con cierta persistencia, equiparable en su magnitud e intensidad con los estados anímicos específicamente reseñados en la atenuación, caracterizados por la afectación transitoria de las capacidades ya intelectivas, ya volitivas, del sujeto que las padece.

El problema principal que plantea esta atenuación radica en la configuración de su espacio de reducción de la culpabilidad. Es claro que tratándose de una atenuación de carácter subjetivo es difícil establecer criterios apriorísticos de delimitación, por lo que es preciso abordar la delimitación desde un marcado relativismo.

Parece claro que el límite superior radica en la consideración de la perturbación anímica como constitutiva de un trastorno mental transitorio, como eximente completa o incompleta o la propia consideración de la atenuación de estado pasional como muy calificada. En todo caso, la pericial al efecto es de extraordinaria relevancia en la medición de la culpabilidad.

El límite inferior, la diferenciación entre los estados de ánimo y la causa de la atenuación, es de difícil determinación. Con anterioridad a la reforma del Código de 1.983, la atenuación establecía en su definición que los estímulos debían ser tan poderosos que "naturalmente" hubieran producido arrebato u obcecación. La diferenciación con una situación de normalidad parte de considerar, en primer término, la levedad de la afectación, esto es, la delimitación por la intensidad de la afectación. En términos generales, conviene señalar que el estado pasional que reduce la consecuencia parte de considerar una afectación de la imputabilidad, esto es, de la capacidad de comprender la ilicitud y de actuar conforme a la exigencia de la norma. Ello requiere que la atenuación se apoye en una afectación de las capacidades expuestas, la cognitiva y la de control de la conducta. Otro criterio de configuración del límite es la desproporcionalidad entre el estímulo recibido y la conducta realizada. Cuando la respuesta sea desproporcionada a la entidad del estímulo, podremos negar la aplicación de la atenuación. En el sentido indicado la jurisprudencia de la Sala II ha negado la concurrencia de la atenuación a supuestos de acaloramiento, de existencia de anteriores resentimientos entre familias, el nerviosismo de la situación, la existencia de animosidad, o de actuaciones en despecho. Un tercer criterio, viene dado por la propia dicción de la atenuación al exigir una procedencia externa, la existencia de un estímulo o una causa. El presupuesto de la existencia de un estímulo, mas el de la causa, incorporado en la reforma de 1983, obliga a considerar que el desencadenante pues de provenir de la propia víctima o de algo ajeno a la situación relacional entre el imputado y la víctima, objetivando el contenido exógeno, no sólo residenciado en la víctima, sino que pudiera provenir de una relación ajena a la existente entre agresor y víctima. Un cuarto límite de diferenciación es la exigencia de licitud. La exigencia de que el arrebato y la obcecación y, en general, el estado pasional tuviera fuera lícito, o ético, o moralmente irreprochable tiene un doble fundamento. En primer lugar por que la atenuación, antes de la reforma de 1.983, exigía que el estado pasional fuera producto "natural" del estímulo, es decir, era interpretado como sinónimo de pasión normalizada y de carácter positivo para la sociedad. De otra, porque se considera que la atenuación, el tratamiento a favor del responsable penal debía ampararse en un sentimiento que afiance la convivencia. Por el contrario, algun sector doctrinal ha entendido que, al tratarse de una atenuación de carácter subjetivo no era posible entrar en la eticidad de la conducta, siendo lo relevante que el responsable actuó con menor imputabilidad sin establecer un juicio sobre los móviles de su actuación. A ello ha de añadirse que desde la consideración del derecho penal como instrumento de control social formalizado, no procede entrar en la valoración de la concurrencia de normas morales en el caso concreto.

La exigencia de una cierta acomodación de la causa del estado pasional con el ordenamiento alcanza mayor relevancia si la examinamos en cada caso concreto y en relación con el tipo penal objeto de la sentencia. Desde esta perspectiva resulta patente que no cabría admitir la atenuación en un delito de violencia familiar por una situación alegada de "stress" derivado de la situación de separación conyugal, pues sería contrario al ordenamiento jurídico. Los ejemplos sería varios atendiendo a los hechos delictivos y situaciones generadores del estado pasional.

Ahora bien, señalado lo anterior, resulta también preciso que el actuar pasional no contradiga la conciencia jurídica y los principios básicos de convivencia, expresados en la Constitución como valores de la convivencia social.

Un último criterio de diferenciación es de carácter temporal, la exigencia de proximidad en el tiempo. Es este un requisito jurisprudencial nacido de un criterio empírico. En la medida en que el transcurso del tiempo permite racionalizar las situación pasional, la jurisprudencia ha exigido una cierta cercanía temporal entre la causa o estímulo desencadenante y la reacción pasional, haciendo desaparecer todo vestigio de venganza que comprometa la perturbación atenuadora.

En corcondancia con lo anteriormente expuesto, ni el hecho probado refeire un presupuesto fáctico de la atenuanción, ni las periciales designadas permiten acreditar un error en el hecho probado, pues lo que el recurrente señala es que "presentaba una escasa tolerancia a la frustración, subyaciendo problemas de celos con ideación celotípica de la realidad", de los que no es posible una alteración de las condiciones de imputabilidad basadas en una situación que contradice principios básicos de la convivencia.

Plantea en el motivo décimo segundo un error de hecho en la apreciación de la prueba en el que denuncia la existencia del error cuando se declara probado que el acusado se dirigió a la víctima portando un cuchillo de 25 centímetros de hoja que clavo en el pecho de la víctima. El error lo pretende demostrar con la periciales de los médicos y piquiatras destacando aspectos de esas periciales en las que se afirma la personalidad histriónica de la víctima y las tendencias a la autodramatización.

De esas afirmaciones del recurso, no basadas en conclusiones médicas, sino expresiones para encajar determinados hechos, no es posible evidenciar el error que pretende, entre otras razones, porque la víctima no fue objeto de prueba, salvo en lo referente a las lesiones que padeció a consecuencia de las lesiones, y las afirmaciones que destaca se refieren a los estudios sobre la personalidad del acusado.

Plantea un último motivo por quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley procesal penal al entender que la frase "con ánimo de acabar con la vida" supone una predeterminación del fallo, por lo que solicita la nulidad de la sentencia.

El vicio procesal de la predeterminación del fallo, según constante y reiterada jurisprudencia, consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídico de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos.

En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deen ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada.

Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente.

La frase que acota ni es jurídica ni su conocimiento esta reservado a juristas, sino que refiere un hecho necesario en la subsunción y que no es causante de indefensión.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR

PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Balbino, contra la sentencia dictada el día 27 de abril de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en la causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio en grado de tentativa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao, con el número 1/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, por delito de homicidio en grado de tentativa contra Balbino y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 27 de abril de dos mil diez, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

III.

FALLO