STS 1013/2010, 27 de Octubre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Barcelona, instruyó las diligencias Previas

con el número 3420/2.003, contra Federico, Eliseo, Marí Jose, María Inmaculada y Jorge, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª, rollo 5/08) que, con fecha veintitrés de Septiembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que la entidad mercantil Euromeeting Ibérica SL, dedicada al marketing promocional, entabló relaciones comerciales durante el año 2000 con la empresa Hispania Investments SA, comprometiéndose esta última entidad a entregar a la primera diversas mercancías que ésta, a su vez, debía entregar al diario La Vanguardia para su distribución entre los lectores de dicho periódico. Dicha operación, por razones que son irrelevantes a los efectos del presente procedimiento, se saldó con una deuda por parte de Euromeeting Ibérica SL frente a Hispania Investments SA.

A finales del año 2001 Euromeeting Ibérica volvió a contratar los servicios de Hispania Investments SA (empresa integrada en el Grupo Cirsa) en virtud del cual ésta última empresa se encargó de adquirir en China y transportar a España cincuenta mil unidades de minibikes, así como una gran cantidad de circuitos de coches eléctricos. La finalidad de dicho contrato era dar cumplimiento a sendos contratos celebrados los días 18 y 20 de diciembre del año 2001 entre Euromeeting Ibérica SL y la empresa editora del diario La Razón, por el que Euromeeting Ibérica se comprometía a hacer entrega de dichas mercancías en los plazos especificados en dichos contratos.

La entrega de la mercancía por parte del proveedor de China se demoró tanto que la única forma de poder dar cumplimiento al contrato celebrado entre Euromeeting Ibérica y La Razón era la de proceder al transporte de la mercancía por vía aérea, lo que generó un coste adicional que hizo inviable económicamente el contrato celebrado entre Euromeeting SL e Hispania Investments SA.

En el transcurso de la ejecución del contrato celebrado Euromeeting Ibérica SL e Hispania Investments SA, los administradores y legales representantes de dichas empresas mantuvieron una larga negociación para ver quién se hacía cargo de los costes del transporte aéreo. Como consecuencia de dicha negociación, en fecha 27 de marzo del año 2002 Federico, como administrador único de la entidad Euromeeting Ibérica SL, y Alexander, como Gerente de Hispania Investments SA, firmaron un documento en el que Euromeeting Ibérica reconocía adeudar a Hispania Investments SA la suma de tres millones cuatrocientos dos mil ciento trece euros con sesenta céntimos, comprometiéndose a satisfacer dicha suma en doscientos ochenta y cuatro cuotas mensuales (más de veintitrés años). En el importe total de la deuda ya se incluía el cálculo de los intereses que se devengarían como consecuencia del pago aplazado de la deuda.

En el mes de abril del año 2002 Euromeeting Ibérica SL encargó un pedido a la entidad Posición Gráfica por un importe aproximado de trescientos mil euros y, una vez entregada la mercancía, al vencimiento de los efectos cambiarios entregados como forma de pago del precio convenido (agosto-septiembre del 2002), Euromeeting Ibérica, al carecer de fondos suficientes para hacer pago de la deuda, intentó llegar a un nuevo acuerdo con los responsables de Posición Gráfica SL con el objeto de renegociar la deuda.

Por otra parte, Euromeeting SL, en el mes de agosto del año 2002, dejó de pagar la cuota mensual de la deuda que había reconocido por contrato celebrado en el mes de marzo con la entidad Hispania Investments SA.

En estas condiciones, los responsables de Euromeeting Ibérica SL, a sabiendas de las dificultades económicas por las que estaban pasando, lo que les había impedido hacer frente a las deudas contraídas con Hispania Investments SA y Posición Gráfica SL, en los meses de septiembre y octubre del año 2002 volvieron a celebrar un nuevo contrato con la empresa Even Gestión SA para que esta entidad les suministrara mercancía pro un valor que superaba los seiscientos mil euros, sin que, una vez entregada la mercancía, abonaran su importe, ascendiendo la suma debida a dicha entidad a la suma de seiscientos nueve mil noventa y tres euros con diecisiete céntimos.

La deuda contraída o reconocida en virtud del contrato de fecha 27 de marzo del año 2002, suscrito entre Euromeeting Ibérica SL e Hispania Investments SA, no tuvo reflejo men la contabilidad de Euromeeting Ibérica SL hasta finales del mes de octubre del año 2002.

En fecha 18 de diciembre del año 2002 Euromeeting Ibérica SL presentó la solicitud de quiebra voluntaria.

Durante todo este tiempo Federico fue el administrador único de Euromeeting Ibérica SL, ostentando el cargo de director general de la empresa su hijo Eliseo . Por su parte, Marí Jose (hija de Federico y hermana de Eliseo ) actuaba como directora comercial y Jorge era el director financiero de la empresa y tenía encomendada la relación con las entidades financieras, así como llevar la contabilidad de Euromeeting Ibérica SL y Vía Promocional SL"(sic).

La Audiencia Provincial de Barcelona en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Federico y Eliseo como autores de un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.1.6 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de dos vigésimo quintas partes de las costas procesales, incluidas las de Even Gestión SA, absolviéndoles del resto de delitos por los que venían siendo acusados.

Como responsabilidad civil abonarán conjunta y solidariamente a Even Gestión SA la cantidad de seiscientos nueve mil noventa y tres euros con diecisiete céntimos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Euromeeting Ibérica SL.

Que debemos absolver y absolvemos a Marí Jose, María Inmaculada y Jorge de los delitos por los que venían siendo acusados, declarando de oficio el resto de las costas procesales"(sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Eliseo, POSICIÓN GRÁFICA S.L, HISPANIA INVESTMENT S.A. y Federico, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Eliseo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Como cuestión previa, se adhiere a los motivos de casacón formulados en su correspondiente recurso de cascón por el Sr. Federico, también condenado en estas mismas actuaciones como autor de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.1.6 del Código Penal ; no obstante, a continuación se va a esgrimir un motivo adicional a los expuestos por la representación procesal del Sr. Federico . Motivo que fundamentamos en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- 1.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal .-

El recurso interpuesto por POSICIÓN GRÁFICA S.L e HISPANIA INVESTMENT S.A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley.- 2. - En este motivo, se denuncia infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 849 de la Ley Adjetiva .- 3.- Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley Rituaria, por infracción de Ley.- 4.- Se alega Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley Rituaria .- 5.- Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley Adjetiva, por error en la apreciación de la prueba.- 6.- Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley Adjetiva, por infracción de Ley.- 7.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley Adjetiva, por infracción de Ley.- 8.- Se articula este motivo, al amparo de lo dispusto en el artículo 849.1 de la Ley Adjetiva, por infracción de Ley.-

El recurso interpuesto por Federico, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula este motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .- 2.- Se formula este motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .- 3.- Este motivo se fundamenta en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del Juzgador.- 4.- Se fundamenta este motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 250.1.6 del Código Penal en relación con el art. 248 .- 5.- Se fundamenta este motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 250.1.6 del Código Penal, en relación con el art. 248 .- 6.- Se fundamenta este motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 250.1.6 del Código Penal, en relación con el art. 248 .-

Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día dos de Noviembre de dos mil diez.

Ha sido condenado como autor de un delito de estafa.

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no existe la más mínima prueba de cargo y que, además, de los hechos que se declaran probados no puede llegarse a la conclusión jurídica de que sea autor del delito de estafa que se le imputa. Argumenta que en la sentencia deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad. Lo único que se declara probado, dice, es que Euromeeting concertó un contrato con Even Gestión y que los acusados no cumplieron con su obligación de hacer frente al pago inicialmente comprometido. Aunque los hechos deben aparecer en el relato fáctico, y no en la fundamentación jurídica, tampoco en ésta, dice, se recogen los elementos fácticos necesarios para la subsunción en la estafa, como la voluntad desde el inicio de incumplir lo pactado. Hace referencia a la afirmación contenida en la sentencia respecto a que los acusados tenían que saber que se verían imposibilitados de cumplir con sus obligaciones y sostiene que de ese dato, cuya exactitud discute, no se puede desprender el dolo propio de la estafa.

En el segundo motivo, nuevamente alega vulneración de la presunción de inocencia, insistiendo en la inexistencia de prueba y, además, en que, a la vista de los hechos probados, no puede acreditarse la coautoría del recurrente. Argumenta que el Tribunal se limita a realizar genéricas referencias a "los administradores y legales representantes de dichas empresas" o a "los responsables de Euromeeting Ibérica, S.L." sin añadir ningún otro dato que permita establecer el papel que a cada uno le correspondió en el pretendido proceder delictivo. En el resto de la sentencia se menciona a "los acusados" o a "los responsables de Euromeeting" sin que en ningún momento exista una individualización del papel de ninguno de los acusados. Afirma que el recurrente solamente incurrió en un mero incumplimiento contractual, sin engaño alguno.

En el tercer motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba. Sostiene que en la sentencia no se considera que el impago se produjo como consecuencia de distintas circunstancias imprevistas e imprevisibles no atribuibles a Euromeeting Ibérica, lo cual no resulta contradicho por otros elementos probatorios. Señala que es dudoso que el conocimiento que el recurrente pudiera tener acerca de sus dificultades económicas fuera un motivo suficiente para dejar de celebrar un nuevo contrato, cuando éste se celebró por unos pedidos previos realizados a los acusados, de manera que los encargos realizados a Even Gestión respondían a las necesidades previas de otras empresas y a compromisos contraídos con ellas, es decir, se ajustaban a encargos reales de terceros a quienes se suministraba la mercancía. Uno de los encargos a Even Gestión, dice, tiene su origen en el contrato suscrito el 12 de setiembre de 2002 entre Federico Joly y Cía, S.A. y Vía Promocional S.L., que aparece a los folios 2464 a 2468, con un importe total, incluido IVA, de 121.800 euros. En relación con esta operación, niega que la letra que aparece librada el 17 de diciembre lo fuera en esa fecha, si se tienen en cuenta las fechas (del mes de noviembre) en que fueron libradas las otras correlativas. Hace mención como apoyo de esta afirmación a dos correos electrónicos relativos a contactos entre Euromeeting y la empresa Even Gestión. Finalmente argumenta que el impago se debió a la sobrevenida falta de liquidez imposible de prever, motivada por las penalizaciones sufridas. El segundo encargo se refiere a 10.000 patinetes eléctricos según pedidos de la empresa Galatzo correspondientes a unos presupuestos que aparecen a los folios 2469 a 2471. En este caso, el material encargado a Even Gestión es recibido y entregado, pero su destinatario final, el diario portugués Correio da Manhä considera que carece de la adecuada calidad, se retrasa en el pago y aplica penalizaciones. Además, una parte del material fue entregada directamente por Even Gestión a Galatzo, quedando Euromeeting fuera de esta parte de la operación. Cita en su apoyo los folios 2478 y 2479, de los que, en su opinión, resulta tal forma de proceder, así como los folios 2481 y 2482, de los que resulta que la factura presentada a Galatzo por Even Gestión de fecha 20 de diciembre de 2002 contemplaba una reducción del precio en un 65% "por material defectuoso", lo cual relaciona con los folios 2483 y 2484 y 2485 a 2490 donde los letrados del Jornal Correio da Manhä detallan los problemas que se han encontrado con el material y las cantidades que únicamente están dispuestos a pagar. De ello se desprende que el material entregado por Euromeeting a Galatzo también era de la misma mala calidad o defectuoso, lo que hizo que el destinatario se negara a hacer efectivos la totalidad de los pagos. De esta forma, el cliente de Galatzo no pagó y Euromeeting no pudo pagar a Even Gestión el material recibido. Por otra parte, cita la declaración del propio recurrente según la cual se anuló un pedido de 2.000 lectores de DVD que había solicitado Federico Joly y Cía., S.L. a Vía Promocional en octubre de 2002, de donde deduce la inexistencia del ánimo de obtener un lucro ilícito.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 250.1.6 del Código Penal, al no concurrir el dolo ni ánimo de lucro. En su desarrollo examina la diferencia entre el dolo civil y el penal. Insiste en que el impago a Even Gestión no se debió a un ánimo de lucro ilícito, sino a la negativa del destinatario a pagar un material que consideró defectuoso, aplicando penalizaciones. El encargo se realizó sobre la base de un previo contrato o acuerdo con el destinatario final de la mercancía; el material no se destinó a otro fin; ni se encargó más de lo preciso. Finaliza argumentando que solo se trata de un incumplimiento civil, pues no existe ánimo de lucro ilícito.

En el quinto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 250.1.6 del Código Penal, pues no se razona respecto al carácter antecedente del engaño. El Tribunal de instancia, dice, se limita a inferir que la existencia de los problemas económicos por los que pasaba Euromeeting les habría impedido hacer frente a las deudas contraídas con Hispania y Posición Gráfica, pero no debe olvidarse que la operación con Even Gestión se sustentaba en pedidos previos de otras empresas de manera que de haber llegado a buen término hubiera generado recursos suficientes para pagar a Even Gestión por el suministro de los materiales y hubiera permitido hacer frente a una parte de las anteriores deudas contraídas.

En el sexto motivo, reitera la misma impugnación, aunque ahora para negar la existencia de engaño. Luego de distintas consideraciones doctrinales, señala que es preciso reflexionar acerca de si el pretendido engaño del que se dice víctima Even Gestión supuso un aumento del riesgo superior a lo permitido, es decir, si originó un peligro de mayor intensidad al habitual en las prácticas comerciales usuales en ese sector y si, además, esta entidad activó los mecanismos exigibles de autoprotección o si simplemente asumió unos compromisos sin comprobar cuál era en ese momento la capacidad de Euromeeting-Vía Promocional de hacer frente a los pagos, ya que si no es así no cabe establecer la necesaria relación de causalidad entre el engaño y el error en el que se dice que incurrió. Finalmente señala que no se ha acreditado una desviación de fondos al patrimonio del recurrente.

1. Aunque se trata de diversos motivos y que están basados en preceptos diferentes, pueden ser examinados en conjunto, dado que las cuestiones planteadas se reducen a las tres siguientes. En primer lugar, a la inexistencia de prueba respecto a la existencia de un engaño previo. En segundo lugar, a la tipicidad de los hechos declarados probados. Y en tercer lugar, a la imposibilidad de establecer la responsabilidad del recurrente afirmando, simplemente, que era el administrador único, sin precisar cuál ha sido su conducta concreta en cada caso.

2. En cuanto a la primera cuestión, el Tribunal parte de la afirmación según la cual el engaño en la estafa puede consistir en la ocultación de la intención inicial del autor de no cumplir con su parte del contrato, ya que, simulando el deseo y la capacidad para cumplir con aquello a lo que se obliga, solo pretende lucrarse con el beneficio obtenido de la prestación de la contraparte, incumpliendo en todo o en gran parte la obligación que le corresponde. Generalmente se ha entendido que es demostrativo de esa intención el conocimiento inicial de la imposibilidad de cumplir, a pesar de lo cual el contrato se suscribe y se ejecuta, recibiendo el autor la prestación procedente de la contraparte y omitiendo cumplir la suya.

   A este razonamiento ha acudido el Tribunal en la sentencia impugnada, al afirmar que los responsables de Euromeeting, a sabiendas de las dificultades económicas por las que estaban pasando, lo que les había impedido hacer frente a las deudas anteriores con Hispania y Posición Gráfica S.L., volvieron a celebrar un nuevo contrato con Even Gestión S.A., sin que una vez entregada la mercancía abonaran su importe. En la fundamentación jurídica se insiste en que los acusados sabían que estarían imposibilitados de cumplir con sus obligaciones, a pesar de lo cual contratan y reciben la mercancía suministrada por Even Gestión.

   El Tribunal parte de un hecho acreditado, cual es la existencia de dificultades económicas en Euromeeting, que resultan de los hechos probados. Pero omite considerar que, tal como también resulta de la sentencia, la contratación de Even Gestión por Euromeeting tiene su origen en un previo encargo recibido por ésta de otra entidad para el suministro de la mercancía que, precisamente, Euromeeting encarga a Even Gestion. Dicho de otra forma, lo que importa al suscribir el contrato, en realidad, es la solvencia de quien encarga la mercancía a Euromeeting, pues es claro que si ésta empresa cobra puntualmente de quien le ha hecho el encargo, cuya solvencia nadie ha discutido, es evidente que estaría en condiciones de, descontado su beneficio, pagar su parte a Even Gestión. Por lo tanto, el que la empresa se encontrara en dificultades económicas, lo cual era cierto, no impedía en absoluto que celebrara nuevos contratos con terceros de los que, dada su solvencia, podría obtener beneficios que le podrían permitir subsistir en el mercado y además pagar las deudas contraídas con ese contrato, en el caso con Even Gestión, e incluso mejorar su situación como deudor con otras empresas.

   Cuestión distinta es que desde el principio, los autores hubieran decidido no pagar a sus proveedores, en el caso a Even Gestión, pues tal cosa, de acreditarse, podría integrar el engaño propio de la estafa. Pero tal determinación no puede obtenerse, como se hace en la impugnada, de una imposibilidad de cumplir que es solo aparente, pues las dificultades económicas, aunque existentes, no le impedían objetivamente percibir su parte y pagar adecuadamente la que le correspondiera a quien operaba como su proveedor. Para establecer el engaño previo, aquí consistente en la voluntad inicial de no cumplir aparentando lo contrario, sería preciso valorar otros datos de los que pudiera deducirse que, a pesar de que podían pagar, habían decidido no hacerlo. Y tal valoración no aparece en la sentencia.

   De otro lado, las alegaciones del recurrente respecto a las dificultades de cumplir como consecuencia de la mala calidad del material y el correspondiente impago del destinatario final de la mercancía, merecían una consideración expresa desde la perspectiva de la presunción de inocencia, en cuanto obliga a la valoración de la prueba de descargo.

   Por lo tanto, el motivo se estima.

3. La segunda cuestión hacía referencia a la tipicidad de los hechos declarados probados. Si se prescinde de la voluntad oculta de no cumplir, los hechos carecen de tipicidad, pues el mero incumplimiento del contrato no es constitutivo de estafa, aun cuando no se base en la imposibilidad sobrevenida, sino en una decisión dolosa, si ésta es posterior al acto de disposición, en cuanto que el tipo penal exige que el engaño cause en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Es decir, que el acto de disposición debe tener su causa en un error provocado por el engaño.

   En la literalidad del hecho probado se dice que los responsables de Euromeeting, a sabiendas de las dificultades económicas por las que estaban pasando, lo que les había impedido hacer frente a otras deudas, celebraron un nuevo contrato con Even Gestión, sin que una vez entregada la mercancía, abonaran su importe. No consta en el hecho probado que hubieran decidido de antemano no cumplir ocultando su voluntad y aparentando una actitud normal en el comercio. Tampoco que supieran que esas dificultades les impedirían cumplir, lo cual como se ha dicho no sucedía. El hecho probado, pues, se limita a describir un contrato en el que una de las partes no cumple lo que le incumbe, lo cual debe tener su correcto tratamiento en la jurisdicción civil.

   Por lo tanto, el motivo se estima.

4. La tercera cuestión se refería a la imposibilidad de declarar la responsabilidad del recurrente afirmando, simplemente, que era el administrador único, sin precisar cuál ha sido su conducta concreta en cada caso.

   Según el artículo 28 del Código Penal es autor, en primer lugar, quien realiza el hecho, entendiéndose por tal, de forma mayoritaria, quien tiene su dominio. Es preciso, por lo tanto, determinar quien realiza la conducta típica y quien ostenta el dominio sobre esa ejecución.

   Es cierto, como se dice en el motivo, que no se detalla la participación de cada uno de los acusados en las negociaciones y ni siquiera en la firma de los contratos. Ni tampoco se dice que fueran ellos los únicos responsables de la adopción de las pertinentes decisiones y que las adoptaran. Tampoco se dice que omitieran hacer algo a lo que estaban obligados. En la sentencia solo se dice, en la fundamentación jurídica, FJ 4º, que en ejercicio de las funciones que tenían encomendadas en dicha sociedad fueron quienes decidieron los meses de setiembre y octubre del año 2002 contratar como proveedora a Even Gestión.

   El hecho de "ser" administrador único o director general, constituye un elemento serio de sospecha, que permite calificarla como fundada, pero exige una mayor precisión para afirmar la autoría de unos hechos en los que pudieran no haber intervenido, o no haberlo hecho de forma relevante penalmente. Es evidente que la admisión de administradores de hecho permite considerar la inocencia del administrador de derecho si no se prueba su concreta intervención.

   En el caso, la decisión relevante no fue contratar con Even Gestión, una vez que hemos establecido que existían posibilidades de abonarle su parte, sino que lo importante a los efectos de la estafa fue optar desde el primer momento por no pagar. La autoría no resulta solo del hecho de contratar.

   Además, desde otro punto de vista, la declaración fáctica de la conducta o participación concreta de cada acusado en los hechos que se declaran probados deberá ir acompañada de una valoración expresa de las pruebas tenidas en cuenta para considerarla acreditada. El Tribunal se basa exclusivamente en que eran "administrador único y director general", pero no especifica las pruebas de su actuación concreta en el caso, la cual, por otra parte, tampoco precisa suficientemente.

   Consecuentemente, el motivo se estima. Ello determinará la absolución del recurrente, aprovechado en la misma medida al otro acusado.

   Recurso del acusado Eliseo

En el motivo único, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal . Afirma que su conducta no puede subsumirse en dicho artículo pues no realiza ninguna aportación en la fase ejecutoria. En el desarrollo afirma que el motivo por vulneración de la presunción de inocencia formulado por el coacusado Federico le es igualmente de aplicación. Además, señala que en la sentencia el Tribunal se limita a decir que el recurrente era el director general, refiriéndose en forma genérica a "los acusados" o a "los responsables de Euromeeting", pero sin individualizar ningún dato o circunstancia acerca de cómo se materializó el concierto previo dirigido a materializar el supuesto engaño. Solo en la fundamentación jurídica se dice que fueron quienes decidieron contratar con Even Gestión. La condena se basa solamente en que era director general, cargo, por otro lado, ficticio, pues el administrador era su padre y el recurrente tenía solo 25 años de edad. La sentencia no se refiere a un concierto de voluntades ni a la ejecución conjunta de la acción. Nada se dice acerca de si tenía un dominio funcional o compartido de los hechos. En la resolución no hay ni una sola referencia a la conducta del recurrente.

1. Como se acaba de decir, no basta afirmar que el acusado era director general para establecer su responsabilidad por cualquier hecho cometido en nombre de la empresa. Sería necesario precisar cuál ha sido su intervención activa. Y si lo que se le imputa es una conducta omisiva es necesario también concretar cuál era la situación en la que debiendo actuar no lo hizo, así como argumentar respecto de los deberes que se considera infringidos (Cfr. STS nº 234/2010, de 11 de marzo ).

2. En el caso, la sentencia se limita a declarar su responsabilidad por el contrato celebrado con Even Gestión sobre la base de que era director general de la empresa y a señalar en la fundamentación jurídica, FJ 4º, como ya se ha dicho, que en ejercicio de las funciones que tenía encomendadas en dicha sociedad fue, junto con el otro acusado, quienes decidieron los meses de setiembre y octubre del año 2002 contratar como proveedora a Even Gestión. Pero nada se dice de quienes hubieran decidido desde el primer momento no pagar a esa empresa ni tampoco cuáles serían las pruebas en las que el Tribunal se podía basar para declarar probado ese hecho.

Por lo tanto, el motivo se estima.

Recurso de la acusación particular en nombre de Hispania Investments, S.A. y Posición Gráfica, S.L.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncian error en la apreciación de la prueba. En un extenso motivo, mencionan muy variados documentos y razonan acerca de la que consideran correcta valoración de los mismos. Sostienen los recurrentes que las distintas acciones no pueden desgajarse y ser valoradas de forma independiente, pues forman parte de un solo plan para obtener un lucro ilícito en una muy importante suma de dinero.

1. Con carácter previo hemos de recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional limita la posibilidad de revocación de sentencias absolutorias, para sustituirlas por otras de carácter condenatorio en vía de recurso, a los casos en los que no sea preciso realizar una nueva valoración de las pruebas de naturaleza personal para la cual sea exigible la inmediación. En otro caso sería necesaria la práctica de esas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso, posibilidad que la ley no contempla en el recurso de casación.

   La aplicación de esta doctrina al recurso de casación implica que la sustitución de una sentencia absolutoria de la instancia por una condenatoria en casación, excluida la posibilidad de proceder en este recurso revisorio a la práctica de pruebas, queda limitada, en primer lugar, a los casos de pura infracción de ley, en los que se corrige la interpretación y aplicación de la ley por parte del Tribunal de la instancia sin alterar el relato de hechos probados consignado en la de instancia; en segundo lugar a los supuestos de error en la apreciación de la prueba, en los que la modificación del relato fáctico a causa del error demostrado por el particular del documento de que se trate por la vía del artículo 849.2º de la LECrim, determine la tipicidad de la conducta, siempre que en esa valoración del documento no sea precisa la valoración conjunta de alguna prueba personal, generalmente, la declaración del acusado que ha negado la comisión del hecho.

   Y en tercer lugar, a los supuestos de rectificación de inferencias sobre hechos subjetivos en el recurso de casación si bien, aunque ha sido admitido por Tribunal Constitucional ( STC 328/2006 y 91/2009 ), tal cosa solo será posible, según su misma doctrina, cuando para ello no sea preciso rectificar la valoración realizada en la instancia sobre una prueba personal.

   Para estos casos del segundo grupo, basados en error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   De ello resulta que al efectuar la designación en el motivo, el recurrente debe especificar con claridad el hecho cuestionado y el particular del documento que entiende que produce ese efecto demostrativo del error del Tribunal al declarar o al omitir declararlo probado.

   Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, de ser así, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en caso de sentencias absolutorias. Los efectos de la estimación de un motivo en el que se alegara arbitrariedad en la absolución, en ningún caso conducirían por sí a una sentencia de condena, pues para ello haría falta constatar que la prueba de cargo es suficiente para ello, lo que no siempre está al alcance de un Tribunal que no presenció su práctica.

   Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en la STC 184/2009, recoge doctrina del TEDH en la que se afirma que "...En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía ;

   3. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía ; c. Rumanía, § 39, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, §§ 58 y 59)". Para, desde la perspectiva del derecho de defensa, concluir afirmando que "debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso (concretamente, que el actor no compareció en el juicio oral y que el contenido de la Sentencia, al haber sido dictada en una separación de mutuo acuerdo, tenía que serle conocido). En primer y fundamental término, porque habida cuenta de que había sido absuelto en la instancia, obvio es que era el Tribunal de apelación quien por primera vez condenaba al recurrente en amparo".

2. Son muy numerosos los documentos a los que los recurrentes hacen referencia en este primer motivo, que dividen en dieciocho apartados.

   En ellos vienen a interesar de esta Sala que valore las pruebas documentales para extraer de ellas algunas conclusiones fácticas que concuerdan con los planteamientos de las acusaciones. Debe aclararse que no solicitan, por la vía de la tutela judicial efectiva, una devolución de la sentencia para que el Tribunal de la Instancia proceda a una expresa valoración de todas estas pruebas, imposibilitando con esa omisión una decisión en ese sentido que esta Sala no puede acordar de oficio empeorando la posición del acusado. Por el contrario, pretenden que su valoración sea realizada directamente en casación. Y tal cosa no resulta posible sin examinar directamente a los acusados; en ocasiones, a los testigos; y en algún aspecto a los peritos, en cuanto que no solo constatan hechos sino que realizan valoraciones.

   1. Afirman en primer lugar que La Vanguardia pagó a Euromeeting por el negocio jurídico celebrado en el año 2000, aunque los acusados no pagaron a Hispania una parte importante de su deuda, 544.768,11 euros, lo cual consideran relevante, pues demuestra que ya desde entonces su voluntad estaba orientada a la defraudación.

   2. Estos hechos son recogidos en el relato fáctico de la sentencia. Lo que los recurrentes tratan de modificar es su valoración. Pero de los documentos no resulta que existiera un engaño antecedente, sino simplemente que encargos anteriores se cobraron con normalidad

3. a) En segundo lugar se refieren a la constancia de pagos de La Razón a Euromeeting, folios 3007 y 3008. De todo ello deducen que los acusados cobraron y no pagaron.

   2. Tampoco estos hechos son ignorados en la sentencia. A ellos se añade en el relato el acuerdo entre Euromeeting e Hispania para el pago de la deuda. No se niega en el documento que el sobreprecio se originara en la necesidad de recurrir al transporte aéreo, tal como se dice en el hecho probado, lo que se hizo debido a la urgencia y supuso un incremento del precio. De otro lado, el impago, por sí mismo, no demuestra el engaño ni el ánimo fraudulento, pues ello equivaldría a afirmar que todo impago es constitutivo de estafa. Por su parte los acusados dicen que parte de lo que aparecen como pagos son cargos por penalizaciones. Además, afirman que, según el documento, se entregaron varios pagarés, emitidos por La Razón, por importe total de más de 700.000 euros, que, lógicamente debió cobrar Hspania.

4. a) En tercer lugar, se refieren a que el acuerdo de 27 de marzo, no se incorporó a la contabilidad hasta el mes de octubre, lo que revela un ánimo de ocultamiento. Menciona que lo que permitió el dislate económico padecido por Hispania fue la relación entre el acusado Jorge, director financiero de Euromeeting y en su día jefe de administración de Hispania, y Alexander, gerente de Hispania, cesado precisamente por lo ocurrido, relación que negaron ambos. La deuda se generó en el año 2001, pero entonces no apareció en la contabilidad.

   2. La existencia de la deuda está recogida en los hechos probados, al igual que el retraso en hacer figurar el acuerdo en la contabilidad. De otro lado, los aspectos derivados de pruebas personales solo vienen a resaltar la necesidad de proceder a una valoración conjunta del material probatorio que pretenden los recurrentes, y que, como se ha dicho, no es posible en casación en cuanto se refiere a pruebas personales que esta Sala no ha presenciado directamente.. 5. a) En cuarto lugar, señalan que no tiene sentido afirmar que de buena fe trataron de negociar la deuda con Posición en agosto-setiembre de 2002 si al mismo tiempo se admite que en agosto dejaron de pagar la deuda con Hispania y en setiembre- octubre sabían ya que no iban a poder cumplir con Even Gestión.

      Por otro lado, el pedido a Posición se prolongó hasta el mes de setiembre, como se desprende de los presupuestos que aparecen a los folios 79 (junio), 72 (julio) y 80 (setiembre). Sería de aplicación la misma argumentación que hace la sentencia respecto de la operación con Even Gestión. Señala además otros folios en los que constan las entregas de mercancía hasta agosto y facturas libradas por Posición contra Euromeeting hasta setiembre.

      Se refiere a la deuda de Euromeeting con Posición tal como aparece en la demanda de quiebra voluntaria, por importe de 178.645,20 euros. Como también aparece como acreedora de Vía P., el importe total asciende a 306.867,94 euros.

      Dicen también que solicitaron más mercancía a Posición una vez que ya sabían que no iban a pagar. Se apoyan en que el 27 de setiembre se emitieron para pagar una serie de pagarés, folios 61 y 62, de vencimiento en diciembre. Para acreditar la solicitud de mercancías cuando ya sabían que no iban a pagar menciona otra vez el presupuesto de 2 de setiembre y la factura librada el 10 de setiembre.

   2. Sin embargo, una renegociación de la deuda no acredita una maniobra previa que dé lugar a un acto de disposición, que, en todo caso, ya se habría producido. Si no se dispone de más datos, podría limitarse a establecer una nueva fórmula de pago. Tampoco demuestra que existiera un engaño en el primer momento.

      En cuanto al pedido a Posición, carece de interés por lo que ya se ha dicho: no existía imposibilidad de cumplir con los compromisos que se contraían si se recibía la mercancía y quien la había encargado la pagaba debidamente, de lo cual no debería haber dudas en el momento de contratar dada su solvencia, que nadie discute. La existencia de la deuda a Posición se recoge en el hecho probado con un importe aproximado de 300.000 euros, pero descartada la naturaleza delictiva, su importe exacto es irrelevante en esta causa.

      Por último, los pagarés son librados después de que el presupuesto haya sido confeccionado y la factura haya sido librada, por lo que no pueden ser valorados como demostrativos de la exigencia de un engaño al solicitar la mercancía.

6. a) En quinto lugar, se refieren a la lista de acreedores de la quiebra. La cantidad y el importe de las deudas permite afirmar que sabían que no iban a poder cumplir sus obligaciones.

   2. En realidad no se trata de otra cosa que una suposición, que no resulta en sí misma del documento.

7. a) En sexto lugar, de la memoria de la quiebra extraen una mención según la cual, los acusados dicen que en el ejercicio de 2001 se pone de manifiesto un deterioro creciente en la contratación de las empresas editoras de prensa con las empresas de marketing promocional, política que resultó nefasta para Euromeeting. Igualmente destaca que afirman que las penalizaciones sufridas, realizadas por el Diario La Razón en los años 2001 y 2001 ascienden a 900.000 euros. De ahí deducen que la situación de crisis es desde el año 2001 por lo que cuando demandan mercaderías a Hispania y a Posición conocían perfectamente que no iban a pagar.

   2. Sin embargo, la memoria de la quiebra contiene un análisis posterior a los hechos. En todo caso, y aunque refleje la existencia de dificultades económicas en la actividad y en la empresa, de ello no se puede extraer, como ya se ha dicho, que eso demuestre que no podían ya pagar. Si cobraban de las entidades que habían hecho el encargo la posibilidad de pagar era evidente. Otra cosa es que hubieran decidido no hacerlo, pero tal cosa no se declara probada en la sentencia.

8. a) Sostienen que en los documentos aportados con la demanda de quiebra se contienen valoraciones que son incorrectas. Concretamente propiedad industrial, patentes y marcas, que se valoran en 957.884,54 euros, y mercaderías, valoradas en 852.806,82 euros. Según el informe pericial, folios 223 a 226, resulta que las cantidades consignadas son falsas, pues les atribuyen un valor muy inferior.

   2. En realidad, la cuestión carece de relevancia a los efectos de establecer si cuando contratan ya habían decidido que no iban a cumplir su parte o sabían que no podrían hacerlo. La demanda de quiebra es posterior a estos hechos. Tampoco influye en modo alguno en la decisión de los recurrentes de contratar con las empresas de los acusados, pues no se declara probado, ni sostienen en el motivo, que la razón de contratar con ellos fuera precisamente esas consignaciones en las cuentas.

   De otro lado, las apreciaciones o valoraciones efectuadas por los peritos no pueden ser valoradas prescindiendo de la inmediación ( c. Italia, § 64 y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España ).

9. a) Designan además, el informe pericial aportado con la querella, folios 227 a 233. La sentencia no dice nada de esta prueba. Afirma una situación patrimonial inflada para encontrar proveedores que no contratarían con ella si conocieran la realidad de la compañía por ser una empresa de riesgo. También se afirma que la situación era de quiebra con mucha anterioridad a su solicitud.

   2. El dato es irrelevante en cuanto que no consta que esos aspectos fueran determinantes para que las querellantes contrataran. La razón de aceptar las operaciones era el fondo de comercio, y la solvencia, nunca discutida de las empresas que hacían los encargos a Euromeeting.

10. a) Igualmente designan el informe pericial sobre irregularidades en el funcionamiento de las empresas del grupo y en las operaciones comerciales entre ellas. Hacen una referencia a que en el informe pericial se contiene un apartado relativo a Federico, según el cual en el año 2001 giró minutas a Euromeeting por importe de 90.000 euros. Y en 2002 se hizo con unos 100.000 euros, existiendo facturas, que no pudieron ser examinadas, por importes superiores a los 15.000 euros mensuales desde el mes de julio. De Vía percibió en 2002 unos 23.000 euros, según su contabilidad.

    2. Tampoco demuestran un error en los hechos probados, pues aunque tales cosas existan, nada tienen que ver con los hechos objeto de acusación.

    En cuanto a las percepciones del acusado Federico, la cuestión es que no existe ningún elemento de juicio acerca de las mismas. En la sentencia nada se dice. En sí mismas, lo único que acreditan es que se cobraron, pero nada acerca de si ese cobro estaba justificado, si correspondía a su sueldo o a remuneraciones por otros conceptos, etc..

11. a) Nuevo informe pericial, folios 3585 a 3594, sobre documentación aportada por la Hacienda Pública. Los movimientos de cancelación ad hoc de saldos respecto de DUBIEL no se ven reflejados en los impuestos de Dubiell Viajes, S.L.. Luego, añade el recurrente, son fraudulentos y tenían por meta vaciar de activos a Euromeeting antes de presentar la solicitud de quiebra. Lo mismo ocurre con BELISAMA. La realidad contable pergeñada por los acusados, dicen, es falsa.

    2. Los recurrentes plantean la relación de estos datos con los hechos imputados respecto de su relevancia en cuanto a la agravación de la situación de insolvencia, e igualmente en cuanto a una posible insolvencia por alzamiento de bienes. Sin embargo, son aspectos que la sentencia no declara probados, pues en ella solo se valora el hecho de que el reconocimiento de deuda no se anotara hasta octubre. La extracción de dinero y la regularización de las deudas con otras empresas del grupo, no se precisan de forma detallada, ni en su origen ni en su importe, ni, en su caso, en su destino, y la cuestión se resuelve con una afirmación muy genérica que no se puede relacionar con ningún hecho probado. En el recurso de casación, no es posible valorar estos datos documentados sin hacerlo al mismo tiempo con las declaraciones de los acusados sobre estos extremos, pues no tienen el mismo valor jurídico penal el hecho de que la contabilidad presentada con la solicitud de quiebra sea más o menos correcta con la concurrencia de un ánimo de defraudar que se situaría temporalmente en un momento anterior.

    De otro lado, tal como se ha dicho, los recurrentes, como acusación, no han planteado un motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reclamando una expresa valoración de algunas pruebas, sino que interesan de esta Sala que valore unas documentales cuyo significado no es posible valorar sin oír a los acusados sobre ese particular.

12. a) En cuanto al falseamiento de las cuentas anuales, la sentencia no examina estas alteraciones que se citan en el motivo, pues se refiere solamente a la inclusión en la contablidad, en octubre, de la deuda reconocida en marzo. El perito Luis Francisco realizó en el juicio oral una serie de valoraciones que culminan afirmando que el balance presentado con la quiebra es falso.

    2. La falsedad de las cuentas anuales, es referida en el escrito de acusación en relación con varios aspectos concretos, según las periciales, en relación a las cuentas del año 2001. Especialmente respecto de valoraciones realizadas sobre algunos bienes. La posible conclusión acerca de su existencia y relevancia depende de la valoración de las periciales, que la sentencia omite. De su silencio se desprende que no consideró justificadas las apreciaciones de los peritos y que por el contrario atendió a las explicaciones proporcionadas en sentido contrario. Es cierto que omite esa explicación, que debió incorporar a la motivación. De todos modos, las periciales, que contienen no solo constataciones de aspectos objetivos sino valoraciones efectuadas por los peritos, y no solo en su informe escrito sino a lo largo de su interrogatorio cruzado ante el Tribunal son pruebas personales que, en esos aspectos, solo pueden ser valoradas en su integridad por quien las haya presenciado. Ahora, por lo tanto, no es posible deducir hechos nuevos de la prueba pericial sin tener en cuenta sus aspectos de prueba personal, especialmente respecto de las valoraciones o apreciaciones realizadas, que esta Sala no ha presenciado.

13. a) Designan también una relación de viajes, remitida por Viajes Barceló.

    2. En realidad es una manifestación de quien firma el documento, que no tiene un auténtico apoyo documental relativo a cada uno de los viajes. Carece, por lo tanto, de naturaleza documental a los efectos del motivo. De otro lado, se desconoce si pudieron tener relación con las actividades empresariales.

14. Relacionan diversos extractos bancarios que, a su juicio, demuestran el vaciado económico. Folios 2284 y ss.. Se refieren concretamente a cancelaciones de 27 imposiciones a plazo fijo (IPF) realizadas en 2002, por un total de 316.745,16 euros. Además, el 7 de enero de 2003 se cancela otra IPF por 60.101,21 euros de la cuenta de Euromeeting, retirándose en efectivo esa cantidad el mismo día. Un mes después de la solicitud de quiebra. Según afirman, todo esto lo hacen suyo de forma fraudulenta. Las fechas demuestran que cuando negociaban con Posición un aplazamiento del pago de la deuda, tenían dinero para afrontarla, al menos en parte. Además, hay cargos por el uso de tarjetas de crédito. Las mejores propiedades de los acusados, sitas en Matadepera y Sitges, están a nombre de una sociedad de nacionalidad española, MARVIMAT, S.L., de la que es titular una sociedad sita en Nueva Zelanda, Colman Holding. En la fecha de vencimiento de los pagarés entregados a Posición, había saldo en la c/c. del Banco Popular, que desaparece con giros y transferencias a cuentas particulares de los acusados. Se hace referencia al elevado ritmo de gastos de la familia. Igualmente relacionan extractos de Caixa Cataluña en los que aparece el cobro de cheques. Concretamente en marzo de 2002, entre otros, 24.000,00; 20.000,00;

    60.000,00, y 25.000,00.

    2. Estas actuaciones, por sí mismas, podrían revelar una administración aparentemente falta de suficiente seriedad. Pero no implican necesariamente que sean la causa de la desatención de las obligaciones, pues, como ya se ha dicho, éstas pudieran haber sido cumplidas con cargo a lo obtenido de las empresas que realizaban los encargos originales. Sería preciso realizar otras valoraciones, entre las que están las pruebas personales constituidas por las declaraciones de los acusados, entre otras, respecto a las razones de tales operaciones y, especialmente, el destino dado al dinero obtenido con las mismas, que no resulta del contenido de los documentos designados. En la sentencia se menciona como irrelevante el alto ritmo de gastos de la familia, cuya existencia se constata, aun sin detalles. La regularización de saldos con empresas del grupo no es decisiva, en tanto no se determine la falsedad de los créditos, lo cual no consta acreditado, pues solo se dispone de documentos que acreditan que no se reflejaron debidamente, lo cual, si bien es base suficiente para la sospecha, no demuestra lo que se pretende.

    En este momento del proceso, la mera aparición de unas operaciones realizadas en los distintos bancos, sea cual sea el concepto, no son demostrativas por sí mismas de una acción de vaciamiento de las cuentas, pues nada se dice acerca del destino de esas cantidades, que podría estar justificado. De todos modos, la valoración de esta conducta, sea cual sea, debe partir del establecimiento de unos hechos probados que deben extraerse no solo de la prueba documental sino también de las pruebas personales practicadas en el juicio oral que esta Sala no ha presenciado y no puede por lo tanto valorar.

15. a) En los últimos apartados examina los argumentos de la impugnada respecto a que en la fecha de los contratos con Hispania y Posición no había voluntad de incumplimiento, a la ocultación de la situación real y al vaciamiento de las cuentas de la sociedad, utilizando el dinero percibido en esas operaciones para sus propios gastos y no para pagar las deudas contraídas.

    2. Se trata de consideraciones generales que exceden del marco del motivo.

16. Todos los documentos designados, puestos en relación con las conclusiones de la acusación, ponen de manifiesto que a juicio de la acusación, existían numerosas cuestiones de hecho que debieran haber sido resueltas de forma más detallada y explícita por el Tribunal. Sin embargo, éste entendió que con su sentencia daba respuesta suficiente a lo planteado. La Audiencia declaró probados los hechos que constan en el relato y ninguno más.

    Los recurrentes, como ya se ha puesto de manifiesto en varias ocasiones, no solicitan una devolución de la sentencia, basándose en la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, para completar la valoración de la prueba de cargo, tal como la presentan, sino que piden a esta Sala que proceda directamente a su valoración y a rectificar el relato de hechos probados, para seguidamente proceder a su correcta subsunción.

    La ausencia de una petición expresa en el sentido expuesto no puede ser suplida por esta Sala en contra del acusado, que no ha podido defenderse respecto de esa pretensión.

    Desde la perspectiva del recurso, los documentos designados podrían demostrar algunos aspectos de los elementos fácticos que los recurrentes pretenden incorporar al relato, pero para obtener de ellos las conclusiones que pretende la acusación sería necesario valorar también pruebas personales, como las declaraciones de los acusados, las de algunos testigos y las valoraciones realizadas por los peritos. Esta Sala no ha presenciado el juicio, por lo que no puede rectificar el hecho probado en contra del acusado sin presenciar las pruebas personales que complementan los documentos, pues éstos admiten explicaciones que esta Sala no ha podido presenciar con inmediación. De otro lado, desde la consideración del derecho de defensa, tampoco es posible ( c. España ), rectificar el relato fáctico y condenar en vía de recurso a quien ha sido absuelto en la instancia, sin darle la oportunidad de ser oído directamente por el Tribunal que lo va a condenar por primera vez.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, nuevamente por error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, da por reproducido el motivo primero y añade una serie de documentos, notas simples registrales de distintas sociedades que sostiene que forman parte del entramado societario formado por los acusados, de donde la Audiencia incurriría en error al atribuir responsabilidad penal solo a los condenados. Dice que se significa aquí el alcance del entramado societario, personas que lo gestionan y demás, lo que no es exhaustivo sino solo ilustrativo. Igualmente examina el acta del juicio oral y se refiere al contenido de las declaraciones del testigo Domingo, representante de Posición Gráfica, que manifestó que las relaciones de su actividad las mantuvo con Federico, Eliseo y Marí Jose ; también cita las declaraciones de otros testigos.

1. Ya hemos señalado que, además de otras exigencias, este motivo de casación solo permite corregir el hecho probado cuando del particular de un documento resulte de forma incontrovertible que el Tribunal ha incurrido en un error al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, sobre el que no existan otras pruebas valorables.

2. De los documentos designados, aunque resulte la existencia de algunas sociedades y datos variados relativos a su constitución, así como mención de las personas que intervinieron en ella, no resulta la comisión de hecho alguno que pueda ser considerado delictivo y que aparezca contenido en la acusación, ni tampoco demuestran la intervención de los acusados en otra cosa, en su caso, que en la constitución de sociedades, por lo que por sí mismos no demuestran un error del Tribunal al configurar el relato de hechos probados.

De otro lado, el acta del juicio oral no es documento a estos efectos, y las declaraciones testificales no pierden su condición de pruebas personales por más que aparezcan documentadas en la causa.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Los motivos tercero a sexto se formalizan con invocación del artículo 849.2º de la LECrim, pero en su desarrollo se alega vulneración de distintos preceptos penales sustantivos al no aplicarlos el Tribunal a los hechos que deberían haber declarado probados según resultaría de los documentos designados en los motivos primero y segundo. Así, en el tercer motivo, sostiene que el denunciado error en la apreciación de la prueba ha conducido a absolver a los acusados del delito de insolvencia punible del artículo 260 CP . Afirma que los hechos que deben ser modificados con arreglo a los motivos anteriores y al presente, deberán dar lugar a la condena. Igualmente que si tras el reconocimiento de deuda la sociedad quedaba en situación de fondos propios negativos, su continuidad resultaba inviable, de manera que la ocultación solamente persigue omitir un estado de crisis irreversible, de manera que pudo continuar solicitando a Posición más mercaderías que no tenían intención de pagar. De otro lado, la extracción de fondos, cancelaciones de IPF y pagos con tarjeta evidencian la agravación dolosa del estado de insolvencia. En el cuarto motivo insiste en el mismo planteamiento aunque ahora en relación con los hechos que serían tipificados como delito de falsedad del artículo 261 CP . Ocultación del reconocimiento de deuda en la contabilidad.

En el quinto motivo, nuevamente con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, en esta ocasión en relación con hechos constitutivos de delito de insolvencia punible del artículo 257 CP .

En el sexto, de la misma forma, pero en relación al delito de falseamiento de las cuentas anuales y subsidiariamente en el de falsedad en documento mercantil.

1. El mantenimiento del relato de hechos probados tras la desestimación de los motivos primero y segundo por error en la apreciación de la prueba, hace inviable la estimación de los restantes.

   Además, la pericial sobre la situación de la empresa es contradictoria, pues algún perito entiende que el reconocimiento de la deuda, dado que se repartía su pago en 24 ejercicios, no suponía la situación de quiebra, tal como parece resultar de los folios 8 y 9 del acta.

   De otro lado, no consta si las extracciones de fondos, especialmente las que se derivarían de las cancelaciones de IPF (más de 300.000 euros en 2002) suponen también la desaparición del dinero de las cuentas para ser destinado a finalidades ajenas a la propia empresa, lo que conduce también a desestimar el motivo quinto.

2. En cuanto al cuarto motivo, el tipo del artículo 261 requiere la presentación de datos falsos en el expediente concursal con la finalidad de lograr indebidamente la declaración de concurso, lo que no resulta del hecho probado ni de los documentos designados.

   Y respecto del sexto motivo, la desestimación del primero impide modificar el hecho probado.

   En consecuencia, todos los motivos se desestiman.

En el séptimo, por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, sostienen que los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249, 250.1 6º y 7º CP. Se basan especialmente en que el reconocimiento de deuda situaba a Euromeeting en situación de quiebra, de forma que, al ocultarlo y contratar con Posición, engañó a esta acerca de sus posibilidades de cumplir con sus obligaciones. Además, son autores, no solo los acusados, sino Marí Jose, y Jorge, que conocían esa situación.

En el octavo, se limita a una breve remisión a todos los motivos anteriores.

1. Ya hemos señalado que la situación de dificultad económica no impedía objetivamente el cumplimiento de las obligaciones que contraía Euromeeting en cuanto que antes de pagar a su proveedor podía cobrar de quien le hacía el encargo, tratándose de empresas cuya solvencia no se ha discutido.

2. De otro lado, la desestimación de los motivos por error en la apreciación de la prueba impide la modificación del relato fáctico, y en éste las relaciones comerciales con la empresa Posición Gráfica son anteriores a la solicitud y declaración de quiebra y no se declara probado, como pretenden los recurrentes que el reconocimiento de deuda situara a la empresa en situación de quiebra. En la fundamentación jurídica se razona que los propios responsables de Hispania debieron entender la viabilidad del pacto firmado con Euromeeting en el que esta entidad reconocía la deuda, viabilidad que podía basarse en el fondo de comercio que tenía tal entidad al disponer de clientes de importancia económica contrastada. De otra forma, no se explica que se suscriba un contrato de pago aplazado con una empresa a la que, precisamente ese contrato, sitúaría en trance de desaparecer. Concluye la Audiencia que no se puede reprochar a los responsables de Euromeeting que pensaran que la empresa podía subsistir, podía seguir operando en el mercado y podía, en esa clase de contratos, obtener beneficios que le permitieran mejorar su situación económica.

Por lo tanto, los motivos séptimo y octavo se desestiman.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Federico y Eliseo, contra STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, en causa seguida contra los mismos y otros dos más, por delitos de estafa, de insolvencia punible y de falsedad contable. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular HISPANIA INVESTMENTS, S.A. y POSICIÓN GRÁFICA S.L. contra STC 16/2009, en causa seguida contra Federico y otros tres más, por delitos de estafa, de insolvencia punible y de falsedad contable.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Carlos Granados Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil diez.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Eliseo, POSICIÓN GRÁFICA S.L, HISPANIA INVESTMENT S.A. y Federico, contra STC 21/2009, en causa seguida contra Federico, con DNI número NUM000, nacido en Terrassa el 1 de febrero del año 1942, hijo de Isidro y de Rosa, domiciliado en Sitges; Eliseo, con DNI número NUM001 nacido en Terrassa el 26 de abril del año 1977, hijo de Federico y de María Inmaculada, domiciliado en Matadepera; Marí Jose, con DNI número NUM002, nacida en Terrassa, el 12 de abril del año 1974, hija de Federico y de María Inmaculada, domiciliada en Sitges; María Inmaculada, con DNI número NUM003, nacida en Tarrassa el 4 de septiembre del año 1942, hija de Pedro y de María Antonia, domiciliada en Matadepera; Jorge, con DNI número NUM004, nacido en Barcelona el 23 de septiembre del año 1943, hijo de Antonio y de Carmen, domiciliado en Barcelona; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la STC 184/2009 condenando a los acusados Federico y Eliseo como autores de un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.1.6 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de dos vigésimo quintas partes de las costas procesales, incluidas las de Even Gestión SA, absolviéndoles del resto de delitos por los que venían siendo acusados.- Como responsabilidad civil abonarán conjunta y solidariamente a Even Gestión SA la cantidad de seiscientos nueve mil noventa y tres euros con diecisiete céntimos en concepto de indemnización por daños y perjuicios, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Euromeeting Ibérica SL.- Absolviendo a Marí Jose, María Inmaculada y Jorge de los delitos por los que venían siendo acusados, declarando de oficio el resto de las costas procesales.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados y por la acusación particular, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.