STS 936/2010, 19 de Octubre de 2010

Probado y así se declara que, por investigaciones seguidas por el Grupo V y III de la UDYCO de la BPPJ de Las Palmas, se vino en conocimiento de la dedicación de un grupo de personas, los acusados Laura conocida también por Verónica, alias " Bombi ", Remedios, Celso, Hugo, Benita, todos mayores de edad y sin antecedentes penales y Berta, mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 30 de junio de 1989 por tráfico de drogas a la pena de 7 años de prisión, que actuando de común acuerdo y con total desprecio para la salud ajena, a la introducción, almacenamiento, y posterior distribución entre terceros de la sustancia estupefaciente cocaína. Siendo los proveedores, Remedios, Verónica ; los distribuidores, Hugo, Berta y Celso ; y como vendedora, Benita . Y en la introducción de la droga para su posterior distribución, aquellos harían participar en los hechos a las acusadas Estela y Macarena, como correos portando la sustancia estupefaciente en su organismo, desde Madrid a Las Palmas de G.C., ambas mayores de edad y sin antecedentes penales.

El día 8 de mayo viajan de Las Palmas de G.C. a Madrid en el mismo vuelo, Verónica, alias " Bombi " y Estela, con la finalidad de que Estela trajera en el interior de su cuerpo droga, supervisando la operación Bombi, que la llevó a casa de un hermano suyo. Bombi le dió a Estela unas treinta bolas de cocaína para que se tragara, como efectivamente hizo, estando presente mientras se tragaba las bolas, debiendo trasladarse a Las Palmas y acordando que recibiría por tal transporte la cantidad de 800 euros. Bombi regresó a Las Palmas con anterioridad a que lo hiciera Estela que fue detenida al llegar al aeropuerto insular. En efecto, el día 12 de mayo de 2008, miembros del CNP detuvieron a Estela a su llegada al aeropuerto de Las Palmas, procedente de Madrid, llevando en su organismo 390 gramos de cocaína con una pureza del 21,24 %, que le había entregado en Madrid, Verónica y que iba a ser almacenada hasta su distribución en el domicilio de ésta última sito en la calle Mallorca 76, 2 de Vecindario, habiéndose encontrado en dicho domicilio sobre las 16.38 horas la cantidad de 77 gramos de cocaína con una pureza de 30,52%, teniendo en su poder dichas sustancias para su venta a terceras personas.

El 23 de junio de 2008, sobre las 16.00 horas, fue detenido Berta cuando salía del domicilio de Remedios, portando una mochila con tres bolsas que contenían 257 gramos de heroína con una pureza de 22,4 %, teniendo en su poder dichas sustancias para su venta para terceras personas, las cuáles le había entregado previamente Remedios procediéndose a continuación a la detención de éste y encontrándose en su domicilio, sito en la CALLE000 NUM000 NUM001, de Las Palmas una báscula de precisión; 6.160 euros en efectivo; 134,55 gramos de cocaína con una pureza de 31,96 %; 34,87 gramos de heroína con una pureza de 12,4 %; 2,74 gramos de hachís y 2,77 de cannabis, teniendo en su poder dichas sustancias para su venta para terceras personas, habiéndose encontrado el mismo 23 de junio de 2008 sobre las 23.10 horas en el domicilio Berta, sito en la calle AVENIDA000 NUM002, porta a, NUM003, de esta capital, una báscula de precisión; 158,55 gramos de heroína con una pureza de 13,3 % y 4.600 euros en efectivo, procedente de dicha actividad ilícita, teniendo en su poder dichas sustancias para su venta para terceras personas.

El 28 de julio de 2008, Macarena llegó a Las Palmas procedente de Madrid, portando en su organismo 105 gramos de cocaína con una riqueza de 10,23 % y 637 gramos de cocaína con una riqueza de 17,685 %, que debía entregar a Celso para destinarla a la venta de terceras personas, siendo detenidos el mismo día sobre las 16.00 horas por agentes de la policía cuanto circulaban en el vehículo de Celso, dirección Vecindario-las Palmas, teniendo en su poder dichas sustancias para su venta para terceras personas y 510 euros procedente de dicha actividad, habiéndose encontrado en el domicilio de Celso, sito en la AVENIDA001 número NUM004, escalera NUM005, piso NUM006 e de Las Palmas, la cantidad de 2.600 euros procedentes de su actividad ilícita.

El 13 de agosto de 2008, sobre las 21.00 horas, en la CALLE001 fue detenido Hugo, teniendo en su poder 29,86 gramos de heroína con una pureza de 27% cuando iba entregar dicha sustancia a Benita para que procediera a su venta entre terceras personas con total desprecio por la salud ajena, habiéndose encontrado el 14 de agosto de 2008, sobre las 1.15 horas, en el domicilio Hugo, sito en la CALLE001 nº NUM007 - NUM008 de esta capital, una pesa digital, 1.955 euros en efectivo, 1,86 gramos de hachís y tres bolsas con restos de una sustancia polvorienta de color blanco. También se encontró en el escritorio del salón de la casa un papel manuscrito de libreta en el que aparecen escritos una serie de nombre, su teléfono y un número entre paréntesis, entre lo que se halla: " Benita NUM009 )". Benita el día de su detención portaba un terminal con ese número de teléfono y el número entre paréntesis significaba el precio de la droga. También, en otro apartado aparecía " Benita " y debajo "31 Jac = 33 = 1023 E" que quiere decir 31 gramos de heroína a 33 euros el gramo, total 1.023 euros.

Junto a Benita, se encontraba su amiga María Consuelo, también acusada, pero no se ha acreditado deforma indubitada en el acto de la vista oral, que tuviere conocimiento de Benita iba a recoger droga de Hugo, ni que haya participado en el delito por el que se incoaron las presentes, de ningún otro modo.

El total de la droga incautada a todos los acusados tiene un valor en el mercado de

36.669,61 euros.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   -Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a María Consuelo del delito contra la salud pública por el que ha sido acusada por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto cualesquiera medidas cautelares o reales acordadas sobre la misma.

   -Que, PREVIA CONFORMIDAD, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los que se dirán, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

   - Estela, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 22.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 mes y 15 días.

   - Remedios, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DIAS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 48.000 euros.

   - Berta, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DIAS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 48.000 euros y a - Macarena, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 42.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 3 meses.

   -Que, SIN CONFORMIDAD, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los que se dirán, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

   - Laura, también conocida como Verónica, alias " Bombi ", a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 110.000 euros.

   - Celso, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 110.000 euros.

   - Hugo, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 110.000 euros.

   - Benita, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 110.000 euros.

   En todos los casos con condena a la parte correspondiente de las costas causadas.

   Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido se le dará el destino legal.

   Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

   Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

3. - Por Auto de la Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 17 de Septiembre de 2009, se acordaba:

   "Salvar la omisión padecida en la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 2 de julio de 2009 y establecer que tanto en el caso de Hugo como en el de Benita, si no satisfacen el pago de la multa impuesta, quedarán sujetos cada uno de ellos a una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad.

   Notifíquese el presente auto, haciendo saber a las partes que a partir de tal momento se empezará a computar, en su caso, el plazo para la preparación del recurso de casación".

4. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las procesadas, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

5. - La representación de la procesada Benita, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 18. 3º de la Constitución española.

Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 del Código Penal .

Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no consignarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.

6. - La representación de la procesada Laura, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

7. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 23 de Junio de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

8. - Por Providencia de 16 de Septiembre de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 5 de Octubre de 2010.

Abordaremos conjuntamente el motivo que denuncia la vulneración del derecho

constitucional al secreto de las comunicaciones, que es común para las dos recurrentes.

1. - En realidad, esta cuestión ha sido planteada de una forma específica por una sola de las recurrentes, alegando que se ha vulnerado el principio de especialidad, porque las escuchas se iniciaron respecto de tres personas, que no se encuentran en el banquillo de los acusados. En definitiva, viene a sostener que se ha realizado una especie de intervención telefónica de carácter prospectivo, sin relación con personas concretas y, mucho menos, justificada por su posible participación en estos hechos.

2. - La sentencia impugnada, para rechazar esta pretensión, mantiene que se trata de un solo y mismo delito contra la salud pública, y se ha llevado a efecto en virtud de indicios contrastados y suficientes. En todos los autos, en los que se acuerdan las intervenciones telefónicas, se delimita tanto el delito como las personas investigadas. Es precisamente en el curso de estas intervenciones cuando reproducen las llamadas de las personas que solicitan droga en cantidades superiores a las que se podrían considerar como destinadas al propio consumo.

3. - En consecuencia, debemos examinar la adecuación a la normativa reguladora de las intervenciones y escuchas telefónicas de las primeras y únicas escuchas. Es evidente, a la vista de lo argumentado, que las partes no cuestionan la motivación y legalidad del Auto inicial, solamente ponen de relieve que se trata de una interceptación de comunicaciones de una persona que no se sienta en el banquillo y que ello ataca al principio de especialidad y el de proporcionalidad.

4. - En cuanto al principio de proporcionalidad, tratándose de la investigación de un delito contra la salud pública, su gravedad intrínseca justifica, como ponderada y necesaria, la decisión. En cuanto al principio de especialidad, debe ser examinado a la luz de las actuaciones.

5. - El oficio policial solicitando la escucha telefónica de una persona conocida con el apodo de " Ego " tiene una base sólida construida sobre seguimientos y observaciones directas de intercambios sospechosos. También se añade, como dato objetivo, que el investigado, cuando salía en su automóvil daba continuos cambios bruscos y establecía contactos con personas vinculadas con el narcotráfico. Además, se identifica nominalmente algunos contactos con numerosos antecedentes de delitos contra la salud pública con viviendas propias y arrendadas y con un nivel de vigilancia no justificado.

6. - Con estos antecedentes, se estima que los Autos y sus prórrogas están suficientemente motivados, que se han contrastado el contenido de las conversaciones y, por tanto, el hecho de que durante una intervención legal se tengan sospechas sobre otras personas diferentes se pueda utilizar el contenido sin vulnerar el principio de especialidad.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

En relación con la recurrente Benita constatamos que se formulan varios motivos, consideramos preferente el relativo a la presunción de inocencia.

1. - La sentencia recurrida justifica su participación en los hechos, y la condena a cuatro años de prisión, con una conversación telefónica entre la recurrente y Hugo, que se celebra el día 12 de Agosto de 2008, transcripción al folio 1054), en la que él pregunta " ¿me llamaste? ", y ella contesta que si le llamó " pa lo del marron ". A continuación, de forma rotunda, la sentencia da por sentado que cualquier observador puede colegir que ella le llamó para conseguir heroína. Es cierto que la conversación continua con una cita en un lugar determinado y conocido por ambos. Antes de que la recurrente acuda a la cita, el otro acusado es detenido con treinta gramos de heroína que iba a entregar a la recurrente. Descarta la versión de ésta que manifiesta que le iba a pedir dinero, concretamente 50 euros, pero afirma que nada de ello se ha acreditado.

2. - A continuación, se valoran las pruebas existentes contra Hugo y las continuas llamadas a su domicilio, algunas de las cuáles las recibía su esposa que estaba al tanto de los negocios de su marido y que acreditan que más bien vendía droga a consumidores que a revendedores. Como prueba adicional contra la recurrente se añade que en el registro del domicilio del acusado se encontró un papel manuscrito de libreta donde se recogía el nombre de la recurrente, su número de teléfono y, entre paréntesis, el precio de venta de la droga. Debajo del nombre se hace constar " 31 Jac= 33 =1023 E ", es decir, 31 gramos de heroína a 33 euros el gramo hace un total de 1023 euros. Según el resto de los razonamientos no alude para nada a que la recurrente llevase esa cantidad encima o para realizar el pago.

3. - La presunción de inocencia debe ser destruida o superada por la existencia de una serie de pruebas validamente obtenidas y de contenido inculpatorio, cierto o razonable, que pueda encajar en los parámetros de la lógica y que tenga una base suficientemente inculpatoria, sin dejar espacio para la duda o abrir espacios a otras interpretaciones de los hechos más favorables y exculpatorias para la persona acusada.

4. - Las conversaciones transcritas son sugerentes, pero no se puede sustentar una condena sobre interpretaciones que, por mucho que estén en el contexto del mundo donde se producen, (el ámbito de la compraventa de la droga), dejan espacios para versiones contrarias o para conclusiones más favorables. La realización del encuentro entre ambos arroja, como dato irrefutable, que el acusado llevaba los casi treinta gramos de heroína, pero abre espacios inciertos respecto de que la recurrente fuese a adquirirlas o, en todo caso, que no fueran para su propio consumo. En consecuencia, la prueba indiciaria utilizada carece de consistencia y de carga probatoria como para evitar el efecto protector de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado sin que sea necesario entrar en el análisis de los restantes.

La otra recurrente Laura suscita un primer motivo en el que invoca la protección de la presunción de inocencia.

1. - De forma accesoria alega la dudosa legalidad de las escuchas telefónicas, pero el contenido sustancial se basa en la inexistencia de actividad probatoria de cargo. Admite que existe el testimonio de una acusada que fue sorprendida en el Aeropuerto llevando en su cuerpo 77 gramos de cocaína, y manifestó que los había proporcionado la recurrente. Llama la atención sobre el hecho de que la declaración incriminatoria se realiza después de haberse conformado con la pena que le ofrecía el Ministerio Fiscal.

2. - Ahora bien, admite la existencia de la droga, pero dadas las circunstancias en que se encuentra, no existen elementos que permitan deducir que se destinaba a la venta (no hay balanzas, ni empaquetamiento), por lo que no debe descartarse que los 77 gramos estuviese destinada al consumo propio de varias personas.

3. - La sentencia se basa en la doctrina reiterada de esta Sala sobre el valor de las declaraciones de los coimputados, en este caso con la condición añadida de arrepentidos cuando coadyuvan con pruebas decisivas a la identificación de otros copartícipes. Es necesario por ello ponderar cuidadosamente el valor de las imputaciones, ya que se tienen que corroborar con datos objetivos añadidos a la mera imputación para reforzar su credibilidad y valor incriminatorio. 4.- Analizando el valor del testimonio del coimputado, a la luz de la doctrina de esta Sala se observa que no concurren elementos que la desvaloricen por enemistad o resentimiento, o por conseguir ventajas procesales a cambio de una calificación más moderada en la pena. La coimputada mantuvo la misma versión, tanto en el atestado policial como después en la declaración judicial y, más tarde, en el juicio oral.

5. - Además, se encuentra una importante cantidad de cocaína (390 gramos) en el organismo de la coimputada, en la misma vivienda de la recurrente se encuentran 77 gramos que en sí podían inducir a un consumo pero, si tenemos por probado, como dice la sentencia que se dedicaba al transporte desde Madrid nos encontramos ante persona dedicada al tráfico y ante un autoconsumidor. Por otro lado, como señala el Fiscal no se ha acreditado la adicción de la recurrente. Con ello queda también contestado el segundo motivo que por la vía de la infracción de ley, denunciando la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Benita, casando y anulando la sentencia dictada el día 2 de Julio de 2009 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 6 ª en la causa seguida contra la misma por un delito de contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Laura (conocida también como Verónica, alias Bombi ), contra la sentencia dictada el día 2 de Julio de 2009 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 6 ª en la causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causada.

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con el número 114/2008 contra Estela, Laura (conocida también como Verónica, alias Bombi ), Remedios, Berta, Celso, Macarena, Hugo, Benita y María Consuelo, en prisión provisional por la presente causa la recurrente Laura desde el 12 de Mayo de 2008, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de Julio de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente: