STS 1011/2010, 4 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Verín, instruyó Sumario nº 2/2008

contra Jose Manuel, Isabel, Juan María, Dolores, Antonio y otros, por delito de tráfico de drogas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que con fecha tres de diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

" HECHOS PROBADOS : Se declaran probados los siguientes hechos: I.- A mediados del año 2006, tras investigaciones y seguimientos realizados por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Ourense, se tuvo conocimiento que en la localidad de Verín, el acusado Hipolito, con la colaboración de su esposa la también acusada Adriana, ambos mayores de edad, naturales de Colombia y sin antecedentes penales, se dedicaban a proveerse de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína, en otras localidades, sustancias que almacenaban en el domicilio en el que ambos convivían, sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Verín, y que posteriormente destinaban a su venta tanto a otros distribuidores de las mismas como directamente a consumidores. II.- En virtud de la referida operativa, Hipolito, con el fin de eludir su posible responsabilidad, solicitó del también acusado Jose Manuel, mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de fecha 30-03-2004 dictada por el tribunal Francés, Corte de Niza, por un delito de cultivo, elaboración o tráfico de drogas, a la pena de 4 años de prisión y 5 años de expulsión del territorio francés, que le pusiera en contacto con una persona que le pudiera servir de > para el transporte de la droga que pensaba adquirir; presentándole Jose Manuel a la acusada Isabel, mayor de edad y si antecedentes penales, la que, acuciada por problemas económicos, accedió a la propuesta de Hipolito, de servirle de > para el transporte de droga, desde Madrid, localidad de adquisición, hasta Verín; y así con tal propósito, tras un fallido intento donde una primera operación de venta no culminó satisfactoriamente, el 12 de noviembre del 2006, Hipolito de acuerdo con lo convenido con Isabel previamente, la recogió en Ourense, sobre las 8,30 horas, desplazándose con su vehículo hasta Verín, incorporándose entonces Adriana y el hijo menor de ambos, iniciando el viaje hasta Madrid, donde Hipolito y su esposa, acompañados de Isabel, se desplazaron a un domicilio particular en el que les atendió una mujer no identificada, la que les mostró la droga, concretamente cocaína, que iba ser adquirida, y que sería examinada tanto por Hipolito como por su esposa, manifestando ésta que se hallaba húmeda y Hipolito que estaba amarilla. Si bien, tras las oportunas explicaciones de la vendedora, se concertó la operación, en la que ambos tuvieron directa intervención, pagando 21.000 euros, recogiendo Adriana la mercancía que introdujo en el bolso de Isabel al tiempo que le daba órdenes de marcharse, retornando ésta con la mercancía a la localidad de Verín en autobús, siendo detenida sobre las 21 horas en la estación de autobuses de dicha localidad, donde agentes policiales que la esperaban procedieron a su detención, ocupando en su poder 80 bolsas ovaladas conteniendo 924,100 gramos de cocaína con una pureza de 50,30 % y un valor medio en el mercado de 53.535,01 euros. III.- Con fecha 14 de noviembre, se procedió tras la detención de Hipolito y Adriana al registro de su vivienda, ocupándose en la misma los siguientes efectos relacionados con el ilícito tráfico al que se dedicaban: 1.- En la cocina, oculto en el falso techo al que se accedía tras retirar una lámpara-plafón, 2 paquetes en forma de ladrillo compacto, envueltos en cinta americana, que resultaron ser cocaína con un peso de 1.981,800 gramos y una pureza del 34,74 %; una bolsa de plástico transparente, conteniendo en su interior cocaína, dispuesta en forma de taco ladrillo con un peso de 451 gramos y una pureza de 44,35 %; una bolsa de plástico transparente, conteniendo en su interior cocaína, dispuesta en forma de taco ladrillo con un peso de 425 gramos y una pureza de 47,13 %; un trozo de cocaína envuelta en plástico de embalaje transparente con un peso de 301,300 gramos y una pureza de 44,57 %; una bola de plástico transparente conteniendo en su interior ácido bórico, sustancia de corte, con un peso de 754,300 gramos, así como una bolsa de color granate conteniendo a su vez dos bolsas más, con sustancia de corte en su interior, concretamente > con un peso de 76,500 gramos y ácido bórico con un peso de 321 gramos. 2.- En el baño principal, oculto en el falso techo al que se accedía tras retirar una lámpara-plafón, 30 envoltorios de plástico, conteniendo en su interior cocaína con un peso de 88,800 gramos y respectiva pureza de 45,59 % y 35,35 %; una bolsa de plástico transparente, conteniendo cocaína con un peso de 163,100 gramos y una pureza de 38,05 %; una bolsa de plástico blanco, conteniendo cocaína con un peso de 1,885 gramos y una pureza de 33,25 %. 3.- En el cuarto de baño de una habitación, oculto en un bolso de mano, seis envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un peso total de 21,709 gramos con pureza de 40,99 % y 50,68 %. 4.- Asimismo, se intervino en el domicilio dos básculas de precisión, una para pesado de cantidades inferiores a un kilogramo y otras para cantidades superiores a tal peso, una prensa hidráulica y moldes planchas y pesas para el prensado. La cocaína intervenida hubiera alcanzado en el mercado la suma de 156.970,91 euros. IV.- El acusado Hipolito tras su detención consigue comunicar telefónicamente con Jose Manuel, al que pide que se traslade a su domicilio para deshacerse de la droga en el mismo almacenada, aceptando éste el encargo y siendo detenido, cuando se disponía a entrar en el portal del inmueble, por efectivos policiales. V.- El acusado Hipolito en la ejecución del ilícito tráfico al que se dedicaba proveía de sustancias estupefacientes tanto al acusado Jose Manuel, que destinaba la sustancia adquirida a su venta a terceras personas, con los que se ponía telefónicamente en contacto, como también al acusado Juan María, mayor de edad, de nacionalidad colombiana con residencia legal en España y sin antecedentes penales, el que desde su domicilio, sito en el NUM002 piso del nº NUM003 de la CALLE001 de Verín, en el que convivía con su esposa la acusada Dolores, mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales y con un sobrino de ésta, el también acusado Antonio, mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes a consumidores, con los que contactaban telefónicamente, atendiendo aquellos las llamadas recibidas con tal propósito de modo indistinto y realizando las entregas fundamentalmente Juan María y Antonio y ocasionalmente Dolores, tanto en el propio domicilio como en otros puntos de la localidad de Verín, concertados previamente con los compradores. VI.- Al ser detenido Antonio, el 12 de Noviembre, le fue intervenido un envoltorio conteniendo cocaína con un peso de 0,498 gramos y una pureza de 24,50 %, que hubiera alcanzado en el mercado el valor de 14,05 euros y que se hallaba destinado a su venta a terceras personas. VII.- Entre las personas a las que Juan María, Antonio y Dolores proporcionaban droga a cambio de precio, se encontraba el acusado Luis Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, adicto a la cocaína y con una considerable merma de sus facultades volitivas, el que a la vez que la adquiría para su propio consumo y el de su esposa de aquellos, trasmitía parte a otros consumidores, también a cambio del correspondiente precio. VII.- Los acusados Hipolito, Juan María y Jose Manuel consumen ocasionalmente cocaína, no resultando acreditado una especial minoración de facultades volitivas. IX.- La acusada Isabel, tras ser detenida, confesó su participación en los hechos investigados, proporcionando datos de los autores de los mismos ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Condenamos a cada uno de los acusados como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos: 1.- A Hipolito y a Adriana de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 años de prisión, multa de 421.011,82 euros y pena de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, de conformidad a lo establecido, y pago de 2/8 partes de las costas ocasionadas por iguales partes. 2.- A Antonio, Juan María y Dolores, como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de 5 años de prisión y multa de 28 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de 3/8 partes de las costas ocasionadas por partes iguales. 3.- A Isabel, como autora de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de confesión, a la pena de 4 años de prisión, multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de 1/8 de las costas ocasionadas. 4.- A Luis Miguel, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante de toxicomanía, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de 1/8 de las costa ocasionadas. 5.- A Jose Manuel, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de 1/8 de las costas ocasionadas.- Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos, a los que se dará el destino reglamentario.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad es de abono, en su caso, el tiempo que los acusados condenados hubiesen estado privados preventivamente de ella por esta causa y si no se les hubiese aplicado en otra ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Jose Manuel, Juan María, Dolores y Antonio : PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española. SEGUNDO (salvo Dolores ) .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.2 del Código Penal, y, en consecuencia, del artículo

66.1 del Código Penal. TERCERO .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. II .RECURSO DE Isabel : PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal, al no haberse estimado como muy cualificada. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 en relación con el artículo 66.1 del Código Penal .

Las partes se instruyeron de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de octubre de 2010.

El motivo inicial, común a los recurrentes mencionados, denuncia vulneración del artículo

18.3 C.E ., derecho al secreto de las comunicaciones, bajo el amparo del 5.4 L.O.P.J.. Aduce que esta cuestión se planteó como previa en los escritos de calificación provisional, donde se solicitaba la nulidad de pleno derecho del Auto inicial de fecha 20/07/06 que autorizaba la intervención de los cinco primeros teléfonos. El extenso motivo valora negativamente, desde una perspectiva totalmente subjetiva, el oficio de la Guardia Civil de fecha anterior, que instaba al Juzgado la autorización ahora discutida (folios 1 a 9 de las actuaciones). Después de analizar punto por punto su contenido, desde su propia y personal óptica, concluye que por extensión " el Auto está basado exclusivamente en los datos subjetivos, rumores e invenciones de la Policía Judicial sin base objetiva alguna y sin investigación previa .. ". A continuación, sin mayores especificaciones, denuncia un cúmulo de irregularidades, desde la falta de fundamentación por remitirse al oficio policial solicitante hasta la falta de control judicial de la medida, estimando que lo anterior conduce a la nulidad de las prórrogas sucesivas, diligencias de entrada y registro, grabaciones y transcripciones, actas de escuchas y cotejo y recogida de sustancias.

Esta Sala, que ex artículo 899.2 LECrim . ha examinado las actuaciones, no puede compartir los argumentos alegados por los recurrentes, sino ratificar las razones esgrimidas por la Audiencia en el fundamento jurídico primero, que llevaron a la desestimación de la cuestión previa suscitada al inicio del juicio oral. Admitiendo que el Auto de 20/07 toma como referencia el oficio policial precedente para justificar y fundamentar la medida, lo cual es admisible conforme a nuestra Jurisprudencia, lo cierto es que la información remitida por la Policía Judicial no constituye un mero ejercicio de prospección huérfano de indicios objetivos comprobables externamente. Así, la investigación inicial, que desencadena las actuaciones posteriores, a Juan María tiene su origen en la manifestación prestada por un detenido, perfectamente identificado, que " al ser interrogado acerca de la identidad de la persona que le proporcionaba la cocaína declaró que > ", dato preciso que da pie para iniciar las investigaciones correspondientes y relacionar el vehículo en cuestión con el ahora recurrente, todo ello en un ámbito geográfico reducido como es la localidad de Verín, que utilizaba habitualmente el vehículo mencionado. A partir de este dato se suma un relato preciso de las investigaciones y seguimientos llevados a cabo cerca de tal persona, poniendo de relieve datos indiciarios suficientemente sugestivos para deducir y corroborar racionalmente la denuncia que hemos mencionado. Pero es que además se da cuenta al Juez de Instrucción de una llamada anónima, recibida en el acuartelamiento de Orense, de una mujer que pone en conocimiento de la Guardia Civil que su hijo, de 16 años de edad, había sido captado por Juan María " para distribuir droga en el Instituto y que le da cinco euros por cada gramo vendido ", aportando una serie de datos objetivos, como es el vehículo utilizado por el mismo, que coincide con el mencionado más arriba, y los teféfonos facilitados por aquél a los menores para que realizasen los encargos y distribución de drogas, teléfonos que le habían sido facilitados por su hijo, incluso el correspondiente al sobrino de Juan María . Los datos anteriores son evidentemente suficientes para justificar la medida acordada por el Juzgado de Instrucción en el Auto de 20/07/06, donde se especifican los números que deben ser intervenidos, agentes policiales que deben realizar la observación, grabación y escucha, con la obligación de aportar las transcripciones y la cinta original de las conversaciones mantenidas a fin de verificar el cojeto de las mismas, así como la duración de la intervención y dación de cuenta por los agentes, cumplido dicho plazo, de su resultado. Siguiendo el curso de las actuaciones, se da cumplimiento a dichas instrucciones, uniéndose los originales y transcripciones telefónicas, acordándose los autos de prórroga correspondientes tras comprobar el resultado del contenido de las mismas, lo que permitió al Juzgado " tener un puntual conocimiento a través de las referidas transcripciones y cintas originales y notas informativas del resultado de la investigación, antes de tomar postura sobre la prórroga solicitada, tras efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad ", como razona la Audiencia Provincial y puede comprobarse examinando los cinco primeros tomos del Sumario.

Por todo ello, debiendo descartarse que se trate de intervenciones prospectivas, basadas en meras conjeturas o sospechas, sino en indicios consistentes, verificables externamente, según datos aportados por terceros y corroborados por la labor de investigación realizada por la Guardia Civil, que da puntualmente cuenta al Juzgado de Instrucción de la misma, aportando las cintas originales y las transcripciones correspondientes, sin que los recurrentes hayan aducido además actuaciones o actos procesales concretos de los que pueda derivarse la vulneración del derecho fundamental que se invoca, estando justificada también la proporcionalidad y la necesidad de la medida, el motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo formalizado lo es en nombre de los tres varones recurrentes, quedando excluida Dolores . Parece que se invoca la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. para denunciar inaplicado el artículo 21.2 C.P. en relación con el 66.1 del mismo Texto. Lo que se sostiene es que debe aplicarse la mencionada atenuante de drogadicción " porque así se señaló por los dos médicos forenses que actuaron como peritos ".

También este motivo debe ser desestimado.

Por la vía del error de subsunción, teniendo en cuenta que en el hecho probado se afirma que Juan María y Jose Manuel " consumen ocasionalmente cocaína, no resultando acreditada una especial minoración de facultades volitivas ", lo que determina la inexistencia del hecho que determinaría la estimación de la atenuante. Si de lo que se trata es de denunciar error en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 LECrim ., debemos señalar en relación con Juan María, que sí interesó la aplicación de la atenuante mencionada, que el Tribunal ha tenido en cuenta la documental aportada en el Plenario para llegar a la conclusión que " se está en presencia de un consumidor de fin de semana, llegando a cifrar su consumo máximo, cuando asiste a la unidas asistencial de drogodependencia del CHOU orensano en dos gramos semanales ", concluyendo que tal adicción debe ser calificada como leve, lo que no justifica la estimación de atenuante alguna, " máxime cuando a ello se une una absoluta falta de acreditación de la real afectación de sus facultades psicofísicas ". Lo que sucede es que los recurrentes invocan la prueba de dos médicos forenses " que actuaron como peritos ", sin otra precisión que se les tomó pruebas de sangre y cabello que dieron positivo en consumo, añadiendo que " ello incide en toda su vida ". También hacen referencia al coacusado Luis Miguel, al que la Audiencia ha apreciado la atenuante de toxicomanía. Desde luego no hay vulneración del principio de igualdad por cuanto en el hecho probado se afirma que este coacusado es adicto a la cocaína y tenía una considerable merma de sus facultades volitivas. Por lo tanto los informes periciales a los que se refiere genéricamente el recurso, sin aportar valoración concreta alguna sobre su estado, no pueden desvirtuar la conclusión de la Sala de instancia. También debemos subrayar en relación con Jose Manuel y Antonio que la defensa de los mismos no interesó atenuación alguna. En síntesis, el hecho de que el análisis realizado por Toxicología haya demostrado un consumo repetido de cocaína no es suficiente por sí solo para entender apreciable la circunstancia del artículo 21.2 C.P ., como con reiteración ha señalado nuestra Jurisprudencia, pues no basta constatar el consumo sino que es preciso acreditar la afectación de las facultades del consumidor en relación con los hechos de que se trata. La atenuante invocada, además, debe tener una relación funcional con el delito, es decir, incidir como elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con el objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones (entre muchas, S.T.S. 507/10 ). Lo que tampoco es el caso en relación con estos recurrentes, conforme se desprende del hecho probado (apartado V), pues formaban parte de una red de distribución. No así sucede con Luis Miguel, que ha consentido la sentencia, conforme se indica en el mismo relato fáctico (apartado VII).

El último motivo, referido a los tres recurrentes, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, dividido en dos subapartados, el primero en relación con Jose Manuel Jose Manuel y el segundo atinente a los otros tres.

El motivo debe desestimado en relación con los cuatro acusados, a reserva de lo que diremos en relación con la individualización de la pena impuesta a Dolores .

Lejos de impugnar en concreto el bagaje probatorio esgrimido por la Audiencia en los fundamentos jurídicos sexto ( Jose Manuel ) y séptimo ( Juan María, Dolores y Antonio ), en el desarrollo del motivo se ignoran dichos argumentos para desvirtuar los mismos gratuitamente, calificando el relato fáctico como " película inventada por la Sala ", " roza la ciencia ficción " o estar solo " en la imaginación de los Magistrados ", expresiones empleadas en el subapartado primero. Lo que sucede es que la Audiencia ha esgrimido sólidos fundamentos probatorios para desvirtuar la presunción de inocencia de Jose Manuel, no solo agrupando un núcleo de indicios consistentes, lo que por sí solo sería suficiente, sino acudiendo igualmente a la prueba directa como es el contenido de las " numerosas llamadas telefónicas intervenidas .... cuya audición se llevó a efecto en el Plenario ", habiendo identificado el Tribunal " claramente la voz del acusado ", además del testimonio " suministrado por uno de los compradores ", que es cierto que rectifica lo declarado en el sumario, pero la Audiencia explica que ha procedido conforme al artículo 714 LECrim . aduciendo las razones por las que considera más creíble la declaración sumarial. Igual sucede con los otros tres acusados, habiéndose tenido en cuenta las vigilancias efectuadas a Juan María y a Antonio, " en algunas ocasiones en las inmediaciones del inmueble ocupado por aquéllos ", produciéndose " un intercambio con personas conocidas por su drogadicción, vigilancias algunas de ellas grabadas y reproducidas en el acto del Plenario "; el contenido de las grabaciones de las conversaciones telefónicas " mantenidas por cada uno de los acusados con compradores de sustancias estupefacientes "; la declaración de los coacusados Hipolito, en relación con Juan María, y Luis Miguel, por lo que hace tanto a éste como a Antonio, donde se menciona igualmente a Dolores como distribuidora de la sustancia; y por último se cita a uno de los compradores que manifiesta que la sustancia le era vendida por Antonio y Juan María " y que su contacto se producía telefónicamente ". De ello no puede extraerse otra cosa que un cuadro probatorio más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia denunciada. Por otra parte, el hecho de que Dolores y Antonio sean de nacionalidad española no es incompatible con su acento sudamericano.

Únicamente en relación con Dolores, debemos señalar que su intervención es ocasional y esporádica, según se desprende del hecho probado y de los fundamentos jurídicos, por lo que a la hora de individualizar la pena debe tenerse ello en cuenta y no rebasarse el límite mínimo legal de tres años de prisión, mientras que Juan María y Antonio tienen una intervención más intensa estando integrados plenamente en la red de distribución.

RECURSO DE Isabel .

El primer motivo se ampara en el artículo 849.1 LECrim . para denunciar la aplicación indebida del artículo 21.6 en relación con el 21.4, ambos C.P ., al no haberse estimado la atenuante analógica de confesión como muy cualificada. La defensa no comparte el criterio del Tribunal expuesto en el fundamento décimo, donde acepta dicha atenuante analógica de confesión, pero estima que no puede apreciarse como muy cualificada " teniendo en cuenta que la acusada ya llevaba en su poder la droga, que según consta en la declaración de ésta, ante el Juez Instructor, era la segunda vez que hacía el viaje, y que con antelación a la colaboración les fue intervenida la sustancia ". También excluye la aplicación del artículo 376 C.P. por ausencia del primero de los requisitos exigidos en el mismo, es decir, el abandono voluntario de las actividades delictivas.

Como ha señalado nuestra Jurisprudencia, ni el Código Penal derogado ni el vigente definen lo que debe entenderse por atenuante muy cualificada. Por ello, hemos sentado el criterio de que la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados ( S.S.T.S., entre otras, 1042/00, 1446/01, 1547/01 y 1031/09 ). En el caso las razones aducidas por la Audiencia revelan circunstancias que apoyan la desestimación de la pretensión de la recurrente. Ha valorado los antecedentes y las circunstancias del hecho, así como la intervención previa de la sustancia, por lo que la decisión del Tribunal de instancia está justificada.

El motivo debe ser desestimado.

También ex artículo 849.1 LECrim . denuncia la infracción de los artículos 368 y 66.1, ambos C.P ., en cuanto a la determinación de la pena, invocando el principio de proporcionalidad dados los hechos enjuiciados, las circunstancias personales y la atenuante estimada. También la Audiencia ha individualizado en este caso la pena impuesta de cuatro años de prisión, excluyendo la aplicación del mínimo legal, por la importante cantidad de droga que transportaba y ser dos los viajes realizados, aunque uno de ellos " no hubiera obtenido el resultado apetecido ". La Sala ha motivado el exceso de pena sobre el mínimo legal y como ello está dentro del arco punitivo permitido por los preceptos invocados la conclusión es que no existe la infracción de ley que se denuncia.

El motivo también se desestima.

Las costas deben ser impuestas a los recurrentes Jose Manuel, Juan María, Antonio y Isabel, declarando de oficio la parte correspondiente a Dolores .

III.

FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Jose Manuel, Juan María, Antonio y Isabel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, en fecha 03/12/09, seguida por delito contra la salud pública (tráfico de estupefacientes) frente a los mencionados y otros, imponiendo a los mismos las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación dirigido frente a la sentencia mencionada por Dolores, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas correspondientes a esta recurrente.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Verín, con el número Sumario 2/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra Jose Manuel, D.N.I NUM004, nacido en A Gudiña (Orense) el 26/06/1967, hijo de Vidal y de María; Juan María, NIE NUM005, nacido en San Pablo Bolivar (Colombia) el 30/01/1981, hijo de Pedro Antonio y de Nidia; Dolores, DNI NUM006, nacida en Santa Elena del Opon (Colombia) el 10/08/1972, hija de Luis David y de María Elena; Antonio, DNI, NUM007, nacido en Río Negro-Santander (Colombia) el 19/01/1988, hijo de Josefina; Isabel, DNI NUM008, nacida en Bande (Orense) el 12/10/1971, hija de Ricardo y de Isaura; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

1. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.