STS 1723/2009, 12 de Noviembre de 2010

La Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME) interpuso ante esta Sala, con fecha 11 de septiembre de 2009, el recurso contencioso-administrativo número 1/ 88/2009, contra la Orden ITC 1723/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir del 1 de julio de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial. En su escrito de demanda, de 13 de enero de 2010, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dicte sentencia "por la que se declare:

a)La nulidad de la Disposición adicional primera de la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial.

b)La condena en costas a la Administración demandada.

Por primer otrosí suplica se fije la cuantía del recurso como indeterminada. Y así mismo, en el segundo otrosí solicita el trámite de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de fecha 5 de marzo de 2010, alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución recurrida".

El Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en su escrito de contestación de fecha 12 de abril de 2010, manifestando su adhesión a la contestación a la demanda efectuada por la Abogacía del Estado. Por providencia de 19 de abril de 2010, se tiene por caducado el derecho y perdido el trámite de conclusiones a las restantes partes codemandadas.

Por Auto de 6 de mayo de 2010 se fijó la cuantía del presente recurso contencioso administrativo en Indeterminada y no procediendo el recibimiento a prueba, se acordó el trámite de conclusiones escritas, que fue evacuado por las partes personadas.

Por providencia de 4 de octubre de 2010 se nombró Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Perello Domenech y se señaló para su votación y fallo el día 2 de noviembre de 2010, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Asociación de Empresas Eléctricas (USEME) interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden ITC/1723/09, de 26 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial.

La recurrente impugna en su recurso la Disposición Adicional Primera de la referida Orden cuyo titulo es "Incumplimiento de la aprobación de sistemas y equipos de telegestión" que contempla la posibilidad de minoración de la retribución a las empresas distribuidoras en los supuestos en que estas no dispongan de sistemas y equipos aprobados de acuerdo con lo establecido en el artículo 9.8 del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida y en la Disposición Adicional Primera de la Orden ITC / 3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008.

En esta Disposición Adicional Primera de la Orden ITC/1723/09, de 26 de diciembre, se establece una fórmula para el cálculo del "factor reductor mensual" en la que una de las variables es el número de meses desde el 31 de diciembre de 2009 en los que la empresa distribuidora no cuente con los sistemas y equipos de telegestión aprobados. El importe de esta cuantía ha de ser calculada mensualmente por la Comisión Nacional de la Energía.

Sostiene la Asociación recurrente la nulidad de la Disposición Adicional Única de la Orden impugnada por ser contraria a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley del Sector Eléctrico y mantiene, en sustento de su tesis, que infringe los criterios para la determinación de la retribución previstos en el artículo

15.3 de la referida Ley . Se argumenta que la fijación de la retribución de cada sujeto establecida reglamentariamente debe tener en cuenta los criterios definidos en dicho precepto, esto es, costes de inversión, operación y mantenimiento, energía circulada, modelo que caracterice las zonas de distribución, incentivos por calidad y reducción de perdidas, así como otros costes necesarios para desarrollar la actividad, y entre estos no se contempla la posibilidad de imponer a los sujetos que desarrollan la actividad de distribución penalización alguna, ni con carácter general, ni con carácter particular, por la falta de aprobación del sistema de telegestión.

Por ello -se afirma- la posibilidad de minoración de la retribución introducida en la Orden recurrida resulta contraria a los criterios retributivos contemplados en la Ley del Sector Eléctrico infringiendo, de este modo, el principio de jerarquía normativa consagrado en el articulo 9.3 CE que constituye un límite al ejercicio de la potestad reglamentaria.

Se añade al anterior otro motivo de impugnación consistente en la falta de motivación de la Orden Ministerial impugnada en lo referido a la minoración de la retribución de la actividad de distribución, que, a su vez implica una lesión del principio de interdicción de la arbitrariedad, citando al respecto que este deficit se puso de manifiesto durante la tramitación del expediente de elaboración de la Orden puesto que no se justifica en absoluto el mecanismo de penalización.

Se aduce seguidamente la nulidad de la aludida Disposición Adicional por infracción del principio de reserva de Ley, por cuanto la minoración por no disponer de los sistemas y equipos aprobados no deja de ser una sanción de carácter pecuniario que no encuentra amparo en la Ley del Sector Eléctrico, y resulta, por tanto, contraria al principio de reserva de ley en materia sancionadora que exige que la potestad de la Administración para sancionar se encuentra expresamente contemplada en una norma con rango de Ley.

Finalmente, la nulidad de la mencionada Disposición Adicional tendría lugar por la infracción del principio de seguridad jurídica, singularmente por las dudas que puedan surgir en la identificación de la conducta o incumplimiento que se pretende sancionar, pudiendo ser bien la falta de presentación para su aprobación ante el Ministerio de Industria del sistema de de telegestión y equipos asociados o bien la falta de instalación de los equipos de medida tipo 5, dentro de los plazos previstos en la Disposición Adicional Primera de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de Diciembre .

El marco normativo de las tarifas eléctricas se encuentra en los artículos 15 y 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico que disponen lo siguiente:

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La Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad establecía que " los Estados miembros tomarán las medidas oportunas para fomentar de la adopción de tecnologías de gestión en tiempo real de la demanda, como ejemplo sistemas de medición avanzados", es por eso que la Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, modifica el tercer párrafo del apartado 1, del artículo 48, que queda redactado de la forma siguiente:

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En virtud de lo anterior, el Real Decreto 809/2006, de 30 de junio, por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2006, establece que a partir del 1 de julio de 2007, los equipos de medida a instar para nuevos suministros de energía eléctrica hasta una potencia contratada de 15kW y los que se sustituyan para los antiguos suministros deberán permitir la discriminación horaria de las medidas así como la telegestión en los términos y condiciones técnicas que establezca el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y lo habilita para establecer un Plan de sustitución.

Así la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 809/2006, de 30 de Junio, establece que a partir del 1 de julio de 2007, los equipos de medida a instalar para nuevos suministros de energía eléctrica hasta una potencia contratada de 15kW y los que se sustituyan para los antiguos suministros deberán permitir la discriminación horaria de las medidas así como la telegestión en los términos y condiciones técnicas que establezca el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Se habilita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para establecer un Plan de sustitución de contadores de medida antiguos pro contadores que permitan la discriminación horaria de las medidas así como la telegestión en los términos establecidos en el párrafo anterior, en todos los suministros de energía eléctrica hasta una potencia contratada de 15 kW.

El Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico contempla (artículo9.8 ) la obligación por la parte del distribuidor de energía eléctrica de implantar para los equipos de medida tipo 5 -clientes con potencia inferior a 15kW- un sistema de telegestión y telemedida, con unas determinadas características y funcionalidades. El sistema de telegestión y telemedida para los referidos puntos tipo 5 -clientes domésticos-, desarrollado por cada distribuidor, así como los equipos de medida asociados a su protocolo deben estar autorizados por la Dirección General de Política Energética y Minas, conforme a lo previsto en el artículo 9.8 del Real Decreto 1110/2007, que establece:

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De acuerdo con el articulo 9.8 del Real Decreto 1110/2007, la Disposición Adicional Primera de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008, en su apartado 2 fijaba un plazo de tres meses para presentar a la Dirección General de Política Energética y Minas para su oportuna aprobación, el sistema de telegestión y telemedida, equipos asociados y protocolos específicos.

El Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica y las medidas necesarias encaminadas a garantizar la adecuada prestación del servicio, incentivando la mejora de calidad del suministro y la reducción de perdidas en las redes de distribución.

Finalmente, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 485/2009, de 3 de Abril por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica establece en su Disposición Adicional Primera la incorporación de una habilitación al Ministro de Industria Turismo y Comercio para mediante Orden, minorar la retribución de las empresas distribuidoras en los supuestos de incumplimiento de los planes de instalación de sistemas y equipos de medida y control. La referida Disposición Adicional Primera establece:

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A partir del régimen económico aplicable a la actividad de distribución de energía eléctrica anteriormente expuesto, consideramos que la tesis propugnada en la demanda no puede tener favorable acogida por cuanto la modificación normativa que introduce la Disposición Adicional Primera de la Orden cuestionada no vulnera el principio de jerarquía normativa ni resulta contraria a los criterios contemplados en la Ley del Sector Eléctrico, en particular, a los previstos en el apartado tercero del artículo 16 de la aludida Ley.

En efecto, la minoración de la retribución prevista en la Orden 1723/2008, de 26 de Junio, no excede de los límites formales y materiales propios, ni lesiona el principio de jerarquía normativa. La Disposición Adicional que examinamos responde a los principios y a la finalidad contemplada en las anteriores normas, como el Real Decreto 809/2006, de 30 de junio, de mejorar la eficacia de la gestión y de la calidad de suministro mediante la implantación de tecnologías avanzadas de medición, en el artículo 9.8 del Real Decreto 1110/2007, de 10 de octubre, que establece que los equipos de medida deben estar integrados en un sistema que permitan la discriminación horaria de las medidas y la telegestión, en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica y en la Disposición Adicional Primera de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio 3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan te las tarifas eléctricas a partir de 1 de Enero de 2008, que en su apartado 2º fija el plazo de tres meses para la presentación ante la Dirección General de Política Energética y Minas para su aprobación, del sistema de telegestión y telemedida, equipos asociados y protocolos específicos.

Pero es que precisamente el incumplimiento de los planes de instalación de sistemas y equipos de control y sus consecuencias en la retribución se prevé expresamente en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 485/2009, de 3 de Abril, que contiene una habilitación normativa al Ministro de Industria para que, mediante Orden, pueda establecer la minoración de la retribución en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones referidas a no disponer de los sistemas y equipos aprobados en el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto antes mencionado, por el que se aprueba el reglamento unificado de puntos de medida -sobre el que nos pronunciamos en las Sentencias de fecha 24 de noviembre de 2009 (Recurso 189 / 2007 ) y 9 de febrero de 2010 (Recurso 186/2007 )- y en la Disposición Adicional Primera de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de enero de 2008. De manera que desde la perspectiva formal no se advierte que la Orden cuestionada infrinja el principio de jerarquía normativa.

Tampoco se observa la quiebra denunciada desde una perspectiva material. En la Ley del Sector Eléctrico se contemplan para fijar la retribución de la actividad de distribución "otros costes necesarios para desarrollar la actividad" (artículo 16.3 de la Ley ) entre los que cabe considerar los gastos comerciales como la lectura de contadores y equipos de medida. Precisamente estos equipos que permiten la telegestión facilitan la lectura remota con un claro abaratamiento de los costes e inciden en el coste final. De manera que la inobservancia de la obligación de incorporar las tecnologías en la medición supone que las empresas distribuidoras no incurran en ciertas inversiones en su sistema de telegestión que debieran haber realizado, todo ello en detrimento de aquellas empresas que si han llevado a cabo las obligaciones impuestas en relación a la mejora de la eficacia de la gestión, que comportan, en definitiva, un diferente valor y que determina la reducción o descuento de la retribución de las empresas por razón de la demora en la inversión dirigida a la reducción de costes.

En suma, en la minoración analizada se prevé una fórmula en función de la dilación en que incurren las empresas distribuidoras al no acometer la implantación de los sistemas y equipos de telegestión, esto es, la reducción de la retribución se calcula en atención a la demora en la inversión de las empresas al no adoptar, según les incumbía, las tecnologías a las que se encuentran obligadas con arreglo a anteriores disposiciones de rango superior. Cabe concluir que esta posibilidad de reducción de la retribución que reciben las empresas distribuidoras, a las que en definitiva, se les repercute un coste económico vinculado al incumplimiento, en proporción a la duración de esta conducta, es coherente con las precedentes normas de rango superior y no contiene una regulación restrictiva o contraria de los específicos criterios contemplados en los Reales Decretos mencionados, ni en la Ley del Sector Eléctrico invocada por la recurrente. Debe pues, rechazarse la alegación formulada por la entidad recurrente por cuanto la minoración cuestionada se compagina con los criterios establecidos en las normas habilitantes.

- Se aduce como motivo de nulidad que la Disposición adicional primera de la Orden 1723/2009, de 26 de junio, incurre en falta de motivación, puesto que en opinión de la recurrente "no se motiva ni en su exposición de motivos ni en su articulado lo que resulta contrario al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 CE ". Invoca en sustento de tal alegación que tal déficit fue advertido en las observaciones de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos que en su indica la falta de motivación del nuevo sistema que repropone para penalizar a los distribuidores.

Pues bien, como hemos expuesto, la Disposición Adicional Primera de la Orden 1723/2009, de 26 de junio, es consecuencia de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, que habilita a la minoración de la retribución a las empresas distribuidoras, y del conjunto de disposiciones que antes hemos reseñado, que tienden todas ellas, como se expone en sus respectivos preámbulos, a lograr una mayor eficiencia del sistema y a la reducción de costes en la actividad de distribución singularmente, responden a la finalidad de poder desarrollar e implantar en la práctica los nuevos contadores que deben ofrecer las opciones de telegestión y telemedida, a cuyo incumplimiento se refiere el apartado 3º de la memoria justificativa de la Orden.

En consecuencia, se advierte con facilidad que la tan citada Disposición Adicional encuentra su motivación, por remisión, en las anteriores normas reglamentarias que le dan soporte y justifican su imposición con la finalidad de incentivar y fomentar la efectiva implementación de los sistemas y equipos ya aprobados.

En consecuencia, la minoración de la retribución presenta una justificación suficiente en las razones objetivas y técnicas contempladas en las normas que habilitan su inclusión en el sistema de retribución de las distribuidoras y que responden a la necesidad de que las nuevas medidas tendentes a la reducción de los costes, se incorporen al sistema.

Se plantea seguidamente la nulidad de la Disposición aludida por infracción del principio de reserva de ley y para ello parte de la consideración de que la minoración contemplada es, en realidad, una sanción -de carácter pecuniario- que no encuentra amparo en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y resulta contraria al principio de reserva de ley en materia sancionadora consagrado en el artículo 25 CE .

Tal motivo no puede prosperar, pues no cabe equiparar la minoración contemplada con una verdadera sanción. La recurrente sustenta su afirmación en su subjetiva apreciación al entender que se trata de una multa de carácter económico, no obstante, no se aprecia en la disposición la concurrencia de ninguno de los elementos que caracterizan la sanciones administrativas y que impliquen la exigencia de las garantías materiales y formales derivadas del artículo 25.1 CE . En efecto, en la Orden mencionada no se define ni se regula la minoración como una sanción administrativa derivada de una determinada conducta infractora, antes bien, se trata del resultado de la inobservancia de una norma técnica de obligado cumplimiento para las empresas distribuidoras que se determina con parámetros económicos en atención al tiempo en que dicha situación se mantiene y prolonga.

Finalmente, no se advierte que la Disposición Adicional Primera infrinja el principio de seguridad jurídica por razón de la falta de suficiente concreción de las conductas que se toman en consideración para la procedencia de la reducción. Frente a la tesis actora, que parte del presupuesto de que la minoración constituye una sanción -tesis que ya hemos descartado- consideramos que la definición contenida en la citada disposición describe y especifica con precisión el comportamiento que determina la reducción de la retribución, cuando prevé su aplicación a las empresas -por no disponer de los sistemas y equipos aprobados de acuerdo con lo establecido en el articulo 9.8 del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto -. Los términos en los que esta redactada la disposición permite razonablemente comprender e identificar la conducta que se contempla, esto es, la no disposición de los sistemas y equipos aprobados con arreglo al citado precepto reglamentario. Las dudas interpretativas planteadas por la Asociación recurrente, que reproduce las contenidas en el informe de la Comisión Nacional de la Energía, se refieren, como indica, a "resultados que, al menos en ocasiones, puede ser ajeno a la voluntad de la sociedad afectada e imputable a otro sujeto jurídico" y que excede, pues, de lo que en principio puede considerarse como una interpretación razonable de la disposición analizada, que, en su caso, deberá suscitarse con ocasión de la singular aplicación de la reducción cuestionada, pero no de forma apriorística y a partir de la infundada imputación de la insuficiente identificación de los concretos incumplimientos de las obligaciones a los que se asocia la minoración de la retribución.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso. No se aprecia la concurrencia de los requisitos legales para la imposición de costas, según lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,