STS, 9 de Diciembre de 2009

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de marzo de 2005, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Benito, D. Gerardo Y Dª Raquel, contra el acto presunto del Ministerio de Fomento a que se contraen las presentes actuaciones, y declaramos su derecho a percibir la cantidad por los daños y perjuicio originados por el accidente en las sumas expuestas en el Fundamento Jurídico Sexto de esta resolución, todo ello con los intereses legales correspondientes, y sin imposición de las costas procesales.

Notificada dicha sentencia se presentó escrito por el Abogado del Estado, manifestando su intención de preparar recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de 17 de mayo de 2005, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 27 de julio de 2005 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo o, subsidiariamente, se reduzca el montante de la indemnización al tercio de la cantidad reconocida en la instancia.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitando que se confirme íntegramente la sentencia dictada por la Audiencia Nacional. QUINTO.- Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 2 de diciembre de 2009, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala.

Se formula en la instancia reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial por el accidente ocurrido sobre las 10,35 horas del día 15 de noviembre de 1996, cuando D. Benito Y D. Gerardo circulaban conduciendo sus bicicletas por la carretera N-332, punto kilométrico 42,400, término municipal de Pilar de la Horadada, que atribuyen a la existencia en el arcén de varios trozos de mármol blanco procedentes y coincidentes con los que se encontraban en una jardinera adyacente a dicho arcén.

Se refiere la Sala de instancia a los siguientes extremos:

"

1. En el atestado instruido por la Guardia Civil de Tráfico, Subsector de Alicante, Destacamento de Orihuela, los agentes que se personaron en el lugar del accidente a las 12 horas del mismo día que ocurre, hacen constar en la Diligencia de Informe:

   "A la vista de la inspección ocular practicada en el lugar de los hechos, manifestación del testigo presencial, daños observados en las bicicletas, huellas y demás circunstancias es parecer del informante que el accidente pudo tener el siguiente desarrollo:

   Los tres ciclistas circulaban uno detrás de otro por el arcén derecho de la N-332 (Cartagena-Valencia) dirección Cartagena a la altura del km. 42,400, según el ciclista que iba en último lugar el testigo del accidente, dice que había unos trozos blancos en el arcén y pensaron que eran trozos de plástico y al ser pisado por la primera bicicleta reventó la rueda y cayó al suelo y el testigo que circulaba en último lugar algo retrasado consiguió esquivarlos y no caerse. Comprobó posteriormente los trozos blancos y vio que se trataba de trozos de mármol.

   En la inspección ocular que realizó la fuerza instructora en el lugar de los hechos, se comprobó que en la jardinera que haya a la altura de donde se produjo el accidente, está llena de trozos blancos de mármol.

   A juicio del instructor el accidente pudo ocurrir de la forma reseñada y por causa directa de "haber en el arcén trozos de mármol blanco" que los ciclistas confundieron con trozos de plástico o de corcho blanco".

2. Figura, asimismo, en el atestado las manifestaciones de la testigo ocular de los hechos Sra. Raquel, la cual manifestó a los Agentes de la Guardia Civil: "que circulaba en su bicicleta detrás de los dos ciclistas que se cayeron, iban los tres juntos y el que circulaba el tercero a unos dos metros del segundo y pudo ver como había unos trozos de mármol en el arcén y el primero de los ciclistas al pisar un trozo se cae al suelo y el segundo ciclista tropieza con el primero y también cae al suelo, también dice que el accidente se produjo sobre las 10,35 horas".

3. En las Diligencias Previas nº 2340/1996 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Orihuela se recabaron los correspondientes informes médico forenses sobre las lesiones que presentaban los accidentados. En el informe de sanidad del demandante Benito, que se emite el 7 de octubre de 1997 se describen las lesiones sufridas:

   Fractura - luxación a nivel de C3 - C4 con lesión medular de tipo síndrome medular transverso C3 C4 que causa tetraplejia.

   Vejiga e intestino neurógenos.

   En el informe se hace constar que el actor estuvo 188 días hospitalizado y que tardo 333 días en alcanzar la sanidad. Como secuelas se relatan:

   Tetraplejia C3 - C4: 100 puntos.

   Retención crónica de orina. Sondajes obligados: 10 puntos.

   Retención anal: 5 puntos. Por lo que se refiere al recurrente, Don. Gerardo se emitió el correspondiente informe médico el 22 de enero de 1997 en el que se relata que precisó una primera y única asistencia facultativa, con tratamiento médico ulterior y como secuelas se describen:

   Hipoacusia nerurosensorial en 8000 H2 con acuífero (3 puntos);

   Dañó estético: Cicatriz en ceja izquierda de 3 mm. y pabellón auricular derecho de 4,5 cm. cicatrices por abrasión en rodillas, codos y cadera derecha y puntiformes en dorso de segundo y tercer dedo de mano derecho.

   Indicando que las lesiones tardaron 45 días en curarse durante los que debió abandonar sus ocupaciones habituales.

4. Las Diligencias Previas referidas fueron sobreseidas por Auto de 14 de julio de 1998, al considerar que no existía infracción penal.

6. El día 26 de julio de 1999 se levantó Acta Notarial en la que se incorporaron diversas fotografías del lugar en que ocurrió el accidente en las que se observan las jardineras colindantes en la carretera mencionada."

   Tras señalar los requisitos que según la jurisprudencia resultan exigibles para dar lugar a la responsabilidad patrimonial, entiende la Sala de instancia que se ha producido un funcionamiento anormal de los servicios públicos a la hora de mantener en las adecuadas condiciones de conservación la vía de circulación, determinante del daño y la responsabilidad patrimonial de la Administración, rechazando la alegación de inexistencia de nexo causal con fundamento en la conducta de los perjudicados, por su incorrecta conducción de la bicicleta, y cuantifica la indemnización en los siguientes términos:

   "Respecto al recurrente Sr. Benito procede reconocer los siguientes conceptos y cantidades, que se ajustan a los criterios contenidos en la Ley 30/95 :

1. Por los 188 días de hospitalización, a razón de 52,88 Euros, la suma de 9.943,14 Euros.

2. Por los restantes días de curación, esto es 145 días de curación restantes, a razón de 42,97 Euros diarios, la cantidad de 6.230,99 Euros.

3. Por lo que se refiere a las secuelas, y de conformidad con el dictamen forense, que valora las mismas en 115 puntos, y tomando en consideración la cuantía de 2.170,77 Euros por punto, la suma total de 249.639,42 Euros.

4. Por la incapacidad permanente absoluta, resultante del accidente, la suma de 141.131,41 Euros.

5. Por la situación de gran invalidez y la necesidad de la ayuda de otra persona para todo tipo de trabajos y tareas esenciales en la vida,, la suma de 282.262,84 Euros.

6. Por último, la cantidad de 70.565,71 Euros por daños morales complementarios al exceder una sola secuela de 75 puntos.

   No corresponde, a juicio de esta Sala, el reconocimiento de las sumas reclamadas en concepto de adecuación de la vivienda y del vehículo a la nueva situación originada por el accidente al no haberse acreditado mínimamente, como indica el demando las características de los mismos que hagan procedentes y necesarias tales cantidades.

   Por lo que se refiere al Sr. Gerardo, han de considerarse como días de baja, como resulta de tal dictamen forense, los de 385 días, a los que ha de reconocerse una indemnización de 42,97 Euros diarios por cada uno de los días en los que dicho demandante se encontró en situación de incapacidad temporal.

   Por los que se refiere a las secuelas consistentes en hipoacusia neurosensorial, la suma de 3 puntos restando la valoración del daño estético debido a las cicatrices, que se describen por el forense, pero no se puntuan, cabe reconocer 5 puntos, atendiendo a su naturaleza y situación de las mismas lo que constituye un perjuicio estético de carácter moderado, una cicatriz de 3 cm. en ceja izquierda y de 4,5 cm. en pabellón auricular derecho, reconociendo la cuantía de 624,54 Euros por punto, resulta un total de 4.996,32. Euros. Sobre la reclamación interesada por Dª Raquel en concepto de perjuicio moral familiar en atención a la alteración sustancial de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, no procede, por el contrario, su reconocimiento, al tratarse de conceptos que se encuentran contemplados en el total de las indemnizaciones declaradas a favor del Sr. Benito, sin que proceda su reconocimiento individual y autónomo a la citada actora."

No conforme con ello el Abogado del Estado interpone este recurso de casación, señalando como antecedentes, con invocación del art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción, que la sentencia de instancia no sienta la existencia de trozos de mármol en el arcén, que el tercer ciclista circulaba a dos metros del segundo sin guardar la distancia de seguridad que exige el art. 20.2 de la Ley de Tráfico, que las actuaciones penales se dirigen inicialmente contra la Sociedad Cooperativa Valencia Limitada, titular del Hotel Restaurante "Lo Monte", pero cuando no aparece inscrita en el Registro Mercantil, el interés por ella o sus siete componentes desaparece y, en cuarto lugar, que la fecha de notificación del auto de archivo de 14 de julio de 1998 no consta en el expediente, siendo una afirmación de parte que les fue notificado el 22 de julio de 1998, de donde resultaría que está en plazo una reclamación formulada el 21 de julio de 1999.

Como único motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 88.3 ya citado, se denuncia la infracción de los arts. 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/92, alegando que atendidos los hechos ha de solicitar la casación de la sentencia porque existe culpa de los lesionados y porque la corresponsabilidad correspondería, en todo caso, a las siete personas que regentan el restaurante Lo Monte, que son los que colocan una jardinera con trozos de mármol en su interior; o, subsidiariamente, la casación parcial, reduciendo la responsabilidad del Estado la tercera parte, señalando que hubiera piedras en el arcén no es un hecho, es una simple afirmación de parte, que nada tiene que ver con ellas la Administración del Estado, que su eventual presencia se debería a alguna de las siete personas que regentaban el restaurante Lo Monte es un hecho, que son estas y no la Administración las responsables de las consecuencias dañosas de sus acciones es otro hecho y que los ciclistas accidentados no guardaban distancia de seguridad es otro hecho, concluyendo que no hay culpa del Estado o, en su defecto, a la eventual culpa in vigilando del mismo han de unirse la culpa de los titulares del restaurante que colocaron la jardinera y de los accidentados por no guardar una mínima y prudencial distancia de seguridad.

El motivo así planteado parte de unos hechos distintos a los fijados por el Tribunal a quo, tales como que la sentencia de instancia no sienta la existencia de trozos de mármol en el arcén, que la forma en que circulaban los ciclistas accidentados tuviera incidencia en los hechos, que no guardaban la distancia de seguridad, que la eventual presencia de los trozos de mármol se debiera a la obra y gracia de alguna de las personas que regentaban el restaurante Lo Monte, hechos que no se reconocen en la sentencia de instancia, en la que por el contrario y de manera expresa y reiterada se indica en el quinto fundamento de derecho que "la presencia de diversos trozos de mármol en el arcén de la carretera por la que circulaban los actores, fue realmente la causa del accidente del que derivan los daños materiales y personales que en consecuencia se producen", que el accidente no fue debido a la incorrecta conducción de los ciclistas sino a la presencia de obstáculos en la calzada, presencia que en ningún momento se atribuye a la actuación de concretas personas y tampoco a las que regentan el restaurante Lo Monte sino al irregular funcionamiento de los servicios en el mantenimiento de la vía, declarando la existencia de una infracción del deber de la Administración de procurar el adecuado mantenimiento y vigilancia del estado de la calzada, debido a la existencia en el arcén de tales elementos propiciadores de un peligro potencial y real, que carecía de la adecuada señalización de advertencia, declaración que ni siquiera se pone en cuestión en este recurso.

Ello hace inviable el motivo de casación, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994 ), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia. A tal efecto y como señala la de 2 de septiembre de 2003, ha de tenerse en cuenta que la fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia, lo que obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999 ).

Y es el caso que la parte recurrente, sin invocar ninguna de estas vías de revisión de los hechos establecidos en la instancia, pretende fundar el motivo de casación en otros hechos distintos, lo que no resulta admisible en casación, sin que ello se sustancie con la invocación de la integración de hechos a que se refiere el art. 88.3 de la Ley procesal, que se contrae a los que estando suficientemente justificados según las actuaciones su toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada, sin que constituya una vía para sustituir los hechos que se han fijado en la instancia, que como hemos indicado no son susceptibles de revisión en casación salvo en los concretos supuestos que la jurisprudencia reconoce.

Por otra parte, con su planteamiento fáctico distinto al fijado por el Tribunal a quo, viene a invocar la participación en el resultado lesivo de la entidad o personas que gestionaban el restaurante Lo Monte, que colocaron la jardinera de la que procedían los trozos de mármol que se encontraban en el arcén, lo que constituye una cuestión nueva no planteada en la instancia, como bien señala la parte recurrida, que, como tal, no puede servir para fundar un motivo de casación; y otro tanto sucede con la referencia a la falta de constancia de la notificación del auto de archivo de 14 de julio de 1998, si con ello se pretende aludir a la prescripción de la acción, que tampoco se planteó en la contestación a la demanda. Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala, que se recoge de manera precisa en la sentencia de 24 de junio de 2003, que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, y que "niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995, 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001 ). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993, en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (artículo 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa".

Por todo ello el motivo de casación debe ser desestimado.

La desestimación del motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de Letrado de la parte recurrida.