STS 1155/2009, 19 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Gerona, instruyó el Sumario con el número

2/2.008, contra Zaira y Estibaliz y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Cuarta, rollo 8/08) que, con fecha once de Diciembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que hacia las 10 horas del día 29 de octubre de 2006, Estibaliz, mayor de edad con NIE Nº NUM000 y sin antecedentes penales, previamente concertada con personas de las que se desconoce su identidad para transportar sustancias estupefacientes hasta España, cogió en Róterdam (Holanda) un avión con destino Girona llevando puesto un calzado deportivo cuya suela había sido previamente vaciada y vuelta a llenar con heroína.

Una vez llegó su vuelo al Aeropuerto de Girona, hacia las 12:15 horas, Zaira, mayor de edad, con NIE Nº NUM001 y también sin antecedentes penales, esperaba a Estibaliz en el aeropuerto para recogerla a ella y hacerse cargo de la heroína que había traído desde Holanda para su distribución.

Juntos se dirigieron a un vehículo Hyundai Coupé matrícula DO-....-DZ, propiedad de Zaira, quien condujo hasta un camino sin salida, situado en el Polígono Industrial de Aiguaviva, donde se paró con la finalidad de sacar la heroína del calzado, siendo en aquel momento interceptados por los agentes de los Mossos d'Esquadra. Dichos agentes efectuaron un registro personal de los acusados y encontraron en poder de Zaira un teléfono móvil marca Motorola y 600 euros.

En poder de Estibaliz encontraron 55 euros y un teléfono móvil marca Nokia, dos paquetes, envueltos con cinta marrón, escondidos cada uno de ellos en la suela de uno de los zapatos que llevaba. Estos paquetes contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína con un peso neto de 795,320 gramos con un 25,9% de pureza, sustancia que en el mercado habría podido valer 50.222,60 euros.

También en la vivienda de Zaira, situada en el DIRECCION000, nº NUM002 de Tordera, se practicó una entrada y registro que libremente autorizó el acusado y entre los efectos se encontraron 400 euros escondidos entre la ropa..

Agentes de los M.M.E.E., cuando se dieron cuenta de la presencia de Zaira en el aeropuerto, procedieron a hacerle un seguimiento y vigilancia, tanto de su persona como del vehículo, ya que lo conocían de otras operaciones relacionadas con el tráfico de drogas, sin perderlo de vista en ningún momento hasta que fue detenido"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Debemos condenar y condenamos a Zaira y Estibaliz como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.601,80 euros con 2 meses de RPS en caso de impago a cada uno de ellos, y al pago de las costas por mitad.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el decomiso del dinero, de los teléfonos móviles y del vehículos Hyundai Coupé, matrícula DO-....-DZ, intervenidos, a los que deberá dar el destino legalmente previsto"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma por Zaira y Estibaliz, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Zaira, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 LECrim: aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

2. - Por infracción deLey, al amparo del número 1º del artículo 849 LECrim : inaplicación indebida del artículo 16.1 del Código Penal .

3. - Por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 ambos de la Constitución Española, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 LOPJ y el artículo 852 LECrim .

4. - Quebrantamiento de forma conforme a lo establecido en el artículo 851.1 LECrim .

El recurso interpuesto por Estibaliz, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración de precepto cosntitucional, principio de presunción de inocencia al amparo del art.

   5.4 de la LOPJ por falta de aplicación del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Infracción del art. 368 del Código Penal por su indebida aplicación).

3. - Infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Infracción del art. 16.1 del Código Penal por su no aplicación.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó respectivamente; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Noviembre de dos mil nueve.

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a pena de 7 años y dos meses de prisión y multa de 150.601,80 euros. En escritos independientes formalizan recurso de casación. En el primer motivo del recurso de Zaira, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Considera que la conducta que se describe en el hecho probado imputable al recurrente no es típica.

1. El artículo 368 del Código Penal, con una descripción amplísima de la conducta típica, sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

2. En el hecho probado se declara que la coacusada Estibaliz llegó al aeropuerto de Gerona llevando oculto en la suela de sus zapatos 795,320 gramos de heroína con un 25,9% de pureza, esperándola en dicho lugar el recurrente para recogerla a ella y hacerse cargo de la droga. Juntos se dirigieron a un automóvil, conduciendo el recurrente hasta un camino sin salida, donde se paró con la finalidad de sacar la heroína del calzado. Siendo entonces detenidos por los agentes policiales. La conducta del recurrente revela el acuerdo con la coacusada y la realización efectiva de un acto de transporte de heroína, lo que constituye un claro acto de favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, y es, en consecuencia, una conducta típica. Además, el Tribunal infiere de forma lógica que el recurrente se dirigió al lugar donde fue detenido con la finalidad de hacerse cargo de la droga, teniendo en cuenta que esperaba en el aeropuerto a la coacusada, mostrándose pendiente de la llegada de su vuelo; que contactó directamente con ella, prácticamente sin saludarse; que ambos se dirigieron inmediatamente al vehículo; que con éste se encaminó a un camino sin salida, sin otra finalidad razonable, y que, incluso la propia coacusada declaró que el recurrente le pidió que le entregara los zapatos, aunque pueda apreciarse en esa manifestación una finalidad exculpatoria.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con invocación del mismo artículo de la ley procesal, se queja de lo que considera indebida aplicación del artículo 16.1 del Código Penal, pues considera que la conducta debió ser calificada como constitutiva de tentativa. Niega la existencia de dato alguno que acredite que participó en la preparación del envío, o que fuera el destinatario de la droga o que tuviera la disponibilidad efectiva de la misma.

1. Como señala la doctrina de esta Sala, entre otras en la STS nº 309/2002, de 25 de febrero, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001, entre otras).

2. En la sentencia impugnada se razona acerca de los elementos disponibles para alcanzar la conclusión de que el recurrente estaba en el aeropuerto precisamente para recoger a la coacusada y hacerse cargo de la droga, lo que le convierte en destinatario de la misma, y por lo tanto partícipe en la operación de transporte y poseedor mediato de aquella. Todo ello conduce a considerar que el delito alcanzó la consumación.

Por lo tanto el motivo se desestima.

En el tercer motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto que considera que no existe una verdadera corroboración objetiva de la participación del recurrente, basando la sentencia su condena en parte de la declaración de la coimputada, cuando la credibilidad le es negada en todo lo demás.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado, con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Ello debe permitir, además, descartar por insuficientemente razonable la versión alternativa que, en su caso, ofrezca el acusado.

   La eficacia de la prueba indiciaria requiere que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación.

2. En el caso, el Tribunal explica de forma detallada las razones que tiene para afirmar que el recurrente pretendía hacerse cargo de la droga. En primer lugar, se encontraba en el aeropuerto, interesándose por la llegada del vuelo; tras desembarcar la coacusada, sin saludarse, ambos se dirigieron directamente hacia el vehículo; conduciendo el recurrente se dirigen hacia una calle sin salida, sin motivo aparente; y, finalmente, la coacusada declara que allí le pidió los zapatos. Aun cuando esta manifestación pudiera cuestionarse, lo cierto es que si el Tribunal la acepta como prueba de cargo es por su coincidencia con los demás datos disponibles, que de esta forma corroboran esa versión.

   El recurrente sostiene que la razón de su presencia en el aeropuerto es la recepción, de madrugada, de una llamada desde Holanda, de una tal Moussa, en la que le pidieron que recogiera en el aeropuerto a una mujer de raza negra, sin saber nada más, ya que trasladarla a su destino le cogía de camino al ir a su trabajo. Sin embargo, no consta que en el vuelo solo fuera de raza negra la coacusada, ni tampoco que el autor de la llamada y el mismo recurrente pudieran saber tal cosa. Lo que sí está probado es que el recurrente y la coacusada se identificaron inmediatamente y, sin mediar palabra entre ellos, se dirigieron al vehículo del primero, lo cual pone de manifiesto que con anterioridad se conocían, así como que ambos esperaban el encuentro. Igualmente está probado que, en una carretera que el acusado recorre con habitualidad, aunque estuviera en obras, se dirigió con su vehículo hacia un camino sin salida, en un polígono industrial, lo que permite deducir razonablemente que pretendía llegar a un lugar discreto con la finalidad de extraer la droga de los zapatos de la coacusada y hacerse con ella.

   La prueba ha sido, pues, valorada de forma racional, sin que la versión del recurrente resulte consistente, por lo que el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, pues entiende que en los hechos se contienen expresiones que predeterminan el fallo. Entiende que el empleo del término "distribución" en la frase "hacerse cargo de la heroína que había traído de Holanda para su distribución", predetermina el fallo.

1. Como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

2. El término "distribución", no empleado en la descripción típica contenida en el artículo 368 del Código Penal, no es de uso restringido, sino común, y describe la finalidad de la posesión de una determinada sustancia, en el caso, de la droga que la acusada traía escondida en sus zapatos. Su significado es accesible para cualquiera y no sustituye a la narración fáctica, una vez que previamente se ha declarado probado que la coacusada traía escondidos en las suelas de sus zapatos unos 795,320 gramos de heroína y que el recurrente la esperaba para hacerse cargo de los mismos.

El motivo, pues, se desestima.

Recurso de Estibaliz

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. La recurrente ha negado conocer que en los zapatos se ocultara droga.

1. Como hemos dicho más arriba, la presunción de inocencia exige que la participación del acusado en el hecho punible quede acreditada conforme a la ley, más allá de toda duda razonable.

2. En el caso, tal como resulta de los hechos probados, la droga se ocultaba en las suelas de los zapatos que la recurrente llevaba puestos. Cuando llegó al aeropuerto, tras encontrarse con el coacusado, y sin mediar palabra entre ambos, se dirigieron al vehículo. De esa forma de comportarse resulta fácil deducir que ambos se conocían con anterioridad, o dicho de otra forma, que esperaban el encuentro. De otra manera no se explica que la recurrente aceptara introducirse en un vehículo con un desconocido que prácticamente se limita a hacerle un gesto o una seña en el aeropuerto. Los demás datos valorados, entre ellos que, según reconoce, los zapatos le quedaban grandes y que pesaban más de lo normal, así como la ausencia de cualquier equipaje característico de un viaje precedido de una estancia dilatada en un país extranjero, permiten afirmar que es razonable la conclusión del Tribunal al declarar probado que ambos sabían que en los zapatos se escondía la droga y que ambos pretendían introducirla en España de mutuo acuerdo.

De otro lado, la versión de la recurrente, según la cual un desconocido le abonó el billete de avión y le regaló los zapatos, sin que ella entregara nada a cambio, no resulta verosímil.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Afirma que desconocía el contenido de las suelas de su calzado.

1. La cuestión relativa a la existencia de prueba acerca del conocimiento de la existencia de la droga que se ocultaba en las suelas de los zapatos ya ha sido resuelta al examinar la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia.

2. En cuanto a la tipicidad de la conducta, en el hecho probado se describe una operación de transporte de la droga, lo que implica un acto de favorecimiento del tráfico ilegal, conducta que resulta típica conforme al artículo citado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, por la misma vía de impugnación, se queja de la inaplicación, que considera indebida, del artículo 16 del Código Penal, pues los hechos debieron ser calificados como tentativa.

1. Debe darse aquí por reproducido lo ya dicho con anterioridad en esta misma sentencia sobre la posibilidad de apreciar en grado de tentativa los delitos descritos en el artículo 368 del Código Penal .

2. En cualquier caso, respecto de la recurrente, la cuestión resulta clara en cuanto que desde el momento en que recibió los zapatos con la droga oculta en sus suelas, tuvo en su poder la droga y pudo disponer de ella, al menos para prolongar su posesión o para deshacerse de dicha sustancia. Por lo tanto, además de realizar un acto de transporte, lo hizo mediante actos de posesión. La finalidad al tráfico, de otro lado, se deduce de la cantidad de heroína incautada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

III.