STS 1176/2009, 20 de Noviembre de 2009

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2009:7295
Número de Recurso10185/2009
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1176/2009
Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Pablo Jesús, Armando, Celestino y Erasmo, contra Sentencia núm. 359/2008, de 4 de noviembre de 2008 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el Rollo de Sala núm. 33/2008 dimanante de las Diligencias Previas núm. 103/2008 del Juzgado Mixto de Rota núm. 2, seguidas por delito contra la salud pública, contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Armando por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Esteban Sánchez y defendido por la Letrada Doña María del Carmen Ramírez Pérez, Pablo Jesús, Celestino y Erasmo por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Vidal Bodi y defendido por el Letrado Don Rodolfo Merino Tello de Meneses.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Rota incoó D.P. núm. 103/2008

por delito contra la salud pública contra Pablo Jesús, Armando, Celestino y Erasmo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 4 de noviembre de 2008 dictó Sentencia núm. 359/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Pablo Jesús, Armando, Celestino y Erasmo, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo participaron en el transporte y descarga de la cantidad de hachís que más adelante se dirá de la siguiente manera:

Sobre las 3.20 horas del día 30 de enero de 2008 se detectó la presencia de una embarcación en las inmediaciones del litoral de la zona de Rota, visualizándose posteriormente mediante las cámaras del SIVE (Servicio Integral de Vigilancia del Estrecho) cómo desde la mencionada embarcación se estaba descargando unos fardos en la zona de la playa de Peginas/Aguadulce, sospechándose que pudiera ser droga, por lo que los miembros dela Guardia Civil son requeridos para que se trasladen a dicho lugar para la comprobación de los hechos mencionados. Una vez en dicho lugar se detecta en la playa una persona que resultó ser Celestino junto a cuatro fardos, y en las inmediaciones la cantidad de 66 fardos más en cuya descarga de la citada embarcación había participado. Ante dicho particular, por la embarcación de la Guardia Civil requerida en el lugar de los hechos, sin perderla de vista en ningún momento, observan la maniobra realizada por la embarcación, que tras dejar los fardos en la playa iniciaba la navegación sentido Cádiz, comenzando la persecución de la embarcación que resultó ser tipo neumática planeable, color negro, de unos 8 metros de eslora, sin ninguna inscripción, provista de motor fuera borda de la marca Yamaha Enduro de 60 Cv. abordo de la cual iban Erasmo y Pablo Jesús quie se habían encargado de transportar en la misma la droga alijada.

Auxiliados dichos funcionarios por miembros de la Policía Local de Rota, detectan en la carretera próxima al lugar de los hechos a Armando el cual, tras participar en el desembarco de los fardos, atravesaba la carretera corriendo desde la citada playa al percatarse de la presencia policial, arrojándose a unos matorrales próximos, con la intención de ocultarse, presentando el mismo evidentes síntomas de agotamiento y restos de arena de la playa en las zapatillas, procediendo a realizar una llamada de telefónica.

La sustancia hallada en los fardos es de 1.936.966 gramos de hachís con una pureza de 13,3 % de THC, 93,331 gramos con una pureza de 17,4 % de THC y 340.130 gramos con una pureza de 12,1 % de THC, valorada en su totalidad en 2.847.510,114 euros.

Pablo Jesús Celestino y Erasmo se encuentran en prisión provisional por esta causa desde el 30 de enero de 2008. Armando estuvo en prisión provisional desde el 30 de enero de 2008 al 30 de junio de 2008.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.- Que condenamos a Pablo Jesús, Armando, Celestino y Erasmo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de prisión en caso de impago.

SEGUNDO

Se imponen a Pablo Jesús, Armando, Celestino y Erasmo proporcionalmente las costas de esta alzada.

TERCERO

Decretamos el comiso de la droga intervenida, embarcación y motores, dándose a tales efectos el destino legal.

CUARTO

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los acusados Pablo Jesús, Armando, Celestino y Erasmo, la totalidad del tiempo que han permanecido privados de libertad por esta causa.

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los acusados Armando, Pablo Jesús, Celestino y Erasmo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Pablo Jesús, Celestino y Erasmo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECrim ., por haberse consignado en el relato de hechos probados hechos no probados que implican la predeterminación del fallo.

  2. - Por error en la apreciación de la prueba al amparo de lo prevenido en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim .

  3. - Por infracción de Ley, al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 368, 369 y 66 del C. penal .

  4. - Por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, del art. 24.2 de la CE, respecto a la participación de los acusados en un delito contra la salud pública, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ . El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Armando se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ con relación al art. 24.1 y 24.2 de la CE esta parte manifiesta que en la resolución recurrida no se analiza con detenimiento todas las pruebas practicadas, ni se realiza un proceso racional deductivo lógico incurriéndose en omisiones graves y se vulnera el derecho a la presunción defensa de mi patrocinado (art. 851.1 y 3 de la LECrim .)

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 368 y 369 del C.penal por cuanto la actuación de mi defendido no es incardinable en el referido supuesto.

  7. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 850 de la LECrim., por haberse denegado las diligencias de prueba propuestas en nuestro escrito de defensa y constar adecuadamente nuestra queja al inicio de la sesión del juicio oral.

  8. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de noviembre de 2009, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, condenó a Pablo Jesús, Armando,

Celestino y Erasmo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto la representación procesal de Pablo Jesús, Celestino y Erasmo, como la de Armando, recursos que analizaremos seguidamente por separado.

Recurso de Pablo Jesús, Celestino y Erasmo .

SEGUNDO

El primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la predeterminación del fallo, que los recurrentes deducen de la siguiente frase: "... desde la mencionada embarcación se estaban descargando unos fardos en la playa de Peginas/Aguadulce sospechándose que pudiera ser droga ..."

El motivo carece de cualquier fundamento, y ha de ser desestimado.

En palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero (y la STS 401/2006, de 10 de abril ), la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico (STS 684/2007, de 26 de julio ).

Ahora bien, en la frase denunciada no hay una previa calificación jurídica, fuera de una descripción de unos hechos perfectamente inteligibles, que narran una descarga de fardos, y una sospecha de que tal descarga lo fuera de droga, lo que ni siquiera se afirma así, y lo que justifica la actuación policial que dio lugar a la práctica de estas diligencias. En el relato histórico se indica, al finalizar el mismo, que analizada la sustancia hallada en los fardos, sospechosa de ser droga, resultó ser hachís, con la determinación de pureza en principio activo y masa cuantitativa que igualmente se especifica.

No hay predeterminación alguna en tal aserto fáctico.

TERCERO

En el motivo segundo, formalizado por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se proponen como justificación de esta censura casacional, documentos literosuficientes, sino declaraciones personales, el atestado policial y el escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Esta queja casacional, que no debió pasar el filtro de admisión, debe ser ahora desestimada.

Y lo propio ocurre con el siguiente motivo, pues por pura infracción de ley (art. 849-1º ), no respeta los hechos probados, limitándose a combatirles, en abierta contradicción con lo exigido en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

Finalmente, el cuarto motivo, viabilizado por vulneración constitucional de la presunción de inocencia (art. 852 LECrim.) se limita a negar la existencia de actividad probatoria de cargo, siendo así que los funcionarios policiales, asistidos del sistema SIVE (Servicio Integral de Vigilancia en el Estrecho), observaron en todo momento, mediante sistemas de detección nocturna y análisis informático de las cámaras de seguridad, la operación de descarga de los fardos en la costa española, siendo detenidos a bordo de la embarcación neumática de tipo planeable, con motor fuera borda Yamaha Enduro, Pablo Jesús y Erasmo, la cual no fue perdida ni un momento de vista por agentes de la Guardia Civil, y en la playa, junto a los fardos, Celestino . De todo ello, dieron cuenta los funcionarios policiales en el plenario, cuyas declaraciones fueron valoradas conforme a lo dispuesto en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que el motivo no puede prosperar, por existir amplia y completa prueba de cargo.

Recurso de Armando .

QUINTO

Este recurrente en los motivos primero, tercero y cuarto, desde distintas perspectivas casacionales, denuncia en suma la inferencia que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia para dar por probada su participación en la operación de descarga de fardos de hachís, procedentes de la embarcación a la que ya se ha hecho referencia.

Los juicios de inferencia se han considerado revisables en sede casacional por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o por el cauce de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia (art. 852 ), aún cuando se contengan en los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que ello constituya quebranto del obligado respeto al "factum" narrativo de aquélla resolución, pero, al menos, con tres limitaciones: a) que únicamente pueden rebatirse "siempre y cuando en su desarrollo se suministren elementos que tiendan a destruir el que la Sala de instancia ha deducido para ser sustituido por el que lo invoca en casación" (STS 19-9-1985 ); b) que el juicio de inferencia resulte contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia o a los conocimientos científicos (STS 12-2-1997 ); y c) que no dependan de la inmediación, sino de la pura corrección del razonamiento jurídico de los jueces sentenciadores (STS 14-4-1999 ).

La resultancia fáctica nos narra que Armando fue detectado por miembros de la policía local de Rota, quien tras participar en labores de desestiba del hachís, atravesaba corriendo la carretera desde la citada playa, y al percatarse de la presencia policial, se arrojó a unos matorrales próximos, con la intención de ocultarse, presentando evidentes síntomas de agotamiento y restos de arena de la playa en sus zapatillas, procediendo a realizar una llamada telefónica (que fue interrumpida por la fuerza actuante).

No olvidemos que nuestro control casacional queda limitado al juicio de razonabilidad que los jueces "a quibus" han argumentado en la sentencia recurrida.

Pues, bien, los elementos que tienen en consideración para construir su inferencia, fueron los siguientes: a) el acusado provenía de la zona de la playa al cruzar la carretera, de la que dista unos 600 metros en línea recta, o 1,5 kms. por carretera; b) al percatarse de la presencia policial, se agacha y trata de ocultarse en unos matorrales; c) se hallaba sudoroso, jadeando y agotado como si hubiera estado corriendo: declaraciones policiales en el plenario, de las que se hacen eco los jueces de instancia: d) en las zapatillas lleva arena de playa, distinta de la tierra oscura que existe en la zona donde se produce la detención; e) al ser preguntado por su presencia en tal lugar, afirma que había quedado con un amigo en un pub, y que discutieron marchándose el solo por la carretera con dirección a su casa (que está en Sanlúcar de Barrameda). Estos hechos se producen sobre las 3.20 horas -y en adelante- del día 30 de enero de 2008.

Frente a estos indicios, el recurrente dijo haber estado con un amigo, llamado Rafael, y que discutieron en el pub, marchándose solo del mismo, siendo detenido cuando transitaba por la carretera. Ciertamente, esa versión fue corroborada en el acto del juicio oral por tal testigo, pero compartimos con la Sala sentenciadora de instancia que utilizara el indicio de no facilitar ningún dato de tal persona, de la cual expresó en su declaración judicial que "no puede aportar ningún dato de identificación", como explicación inverosímil, en tanto que había venido con tal amigo desde Sanlúcar, en el vehículo de éste, se fueron de copas buena parte de la noche por varios establecimientos, e incluso dejó su cartera y documentación en tal automóvil, sin que, en esas circunstancias sea posible mantener que no conociera ningún dato de identificación de su amigo. Persona ésta que, por cierto, no acude a la instrucción sumarial, sino exclusivamente al plenario, llamado por la defensa, cuando el caso está, podemos decir, "cerrado", y que atisba otras conjeturas de las que no se puede partir en este momento procesal. Es, por otro lado, incuestionable que los funcionarios policiales expresaron en el plenario que tenía arena de playa, en sus zapatillas, y que ese rastro era distinto al color de la tierra de la carretera por donde transitaba. Evidentemente, tal indicio significa que estuvo en la playa donde se produjo el desembarco de fardos de hachís. Ninguna explicación ofrece salvo su negativa. Dice que no tenía sus ropas mojadas, pero no es preciso para desembarcar fardos en la orilla de la playa, tener tales ropas mojadas, pero sí lo es que en los zapatos queden rastros de arena, como efectivamente así era. Se encontraba jadeando y agotado, lo que sugiere una carrera para huir de la múltiple presencia policial que acudió a la llamada de la Central de la Guardia Civil, y peinó la zona. Este indicio es igualmente valorado con racionalidad. Dijo que uno de los ciudadanos marroquíes detenidos manifestó no conocerle de nada, y en efecto, consta en la declaración judicial de Celestino, al folio 31, que "no sabe si el español que está detenido era uno de los que salieron corriendo", pero igualmente añade que las personas "que se encontraban en la playa desembarcando y transportando el hachís eran de nacionalidad española". Los agentes policiales dieron cuenta en el juicio oral de las distancias y los pormenores geográficos del lugar de la detención de Armando .

Tales marcadores indiciarios apuntan ineludiblemente a constatar la presencia del acusado en el punto de desembarco, y precisamente en la playa donde se produjo el mismo. E igualmente indican que huía de tal lugar, alertado por la presencia policial. La consecuencia no puede ser otra que su participación directa en el hecho enjuiciado.

En suma, la inferencia es razonable y más allá no se extiende nuestro control casacional, cuando de la presunción de inocencia se trata.

SEXTO

El motivo segundo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código penal, pero no es más que una reproducción de los motivos anteriores, insistiendo en el déficit probatorio, que ya hemos analizado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

Las costas procesales se han de imponer a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Pablo Jesús, Armando, Celestino y Erasmo, contra Sentencia núm. 359/2008, de 4 de noviembre de 2008 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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