STS 1140/2009, 23 de Octubre de 2009

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2009:7291
Número de Recurso642/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1140/2009
Fecha de Resolución23 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por Baldomero, Carmelo, Dionisio y, Eusebio, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Montes Agustí por los dos primeros, Pérez Cruz, por el tercero y Alfaro Rodríguez por el último. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de El Puerto de Santa María núm. tres de los de Cádiz instruyó Diligencias Previas con el número 207/2004, contra Dionisio, David, Eugenio, Gaspar, Humberto, Eusebio, Baldomero y Carmelo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec. Primera) que, con fecha once de septiembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO

Entre el diez y el catorce de marzo de 2004, David, alias " Chipiron ", " Zapatones " o " Pelirojo ", de acuerdo con Eusebio, viene de Villagarcía de Arosa a El Puerto de Santa María y posteriormente a Ceuta o Marruecos, donde compra hachís que traer a la costa de Cádiz y posteriormente transportarlo al norte de España. Se pone en contacto con Carmelo y Baldomero para que organicen el desembarco del hachís en España, ya que no dispone de medios propios para hacerlo, aunque sí para cargarlo en África y trasportarlo hasta aquí.

Carmelo llama a Dionisio el once de marzo y le dice que esa noche van a alijar el hachís. Dionisio llama a otros hombres para que colaboren en el alijo, entre los que no está probado que se encontraran Eugenio o Gaspar, pero más tarde Carmelo vuelve a ponerse en contacto con Dionisio y le dice que el desembarco no va a hacerse. Dionisio lo comunica a las personas con quienes se había concertado antes. Todos quedan en volver a intentarlo al día siguiente. El doce de marzo, David y Eusebio siguen disponiendo del hachís en Marruecos y de la embarcación y patrón para traerlo a España, siendo el primero el encargado de gestionar su transporte. Dionisio llama a diversas personas la noche de ese día citándoles para alijarlo, pero más tarde telefonea a Carmelo y le dice que las condiciones del mar y sobre todo la altura de las olas hacen imposible un desembarco sin que el hachís corra un gran peligro de perderse. Carmelo llama a David y tras varias conversaciones entre estos dos y Carmelo con Dionisio deciden suspender el alijo.

El trece de marzo, David vuelve a tener preparado el transporte del hachís, pero no puede salir de Marruecos por la vigilancia de la policía o el ejército marroquíes, y el alijo vuelve a cancelarse, lo que comunica a Carmelo .

Con el mismo fin de ejecutar estos alijos, Dionisio busca a través de una persona, conocida como Ramón, que se dedica a la venta de embarcaciones, que le consiga una que reúna las condiciones necesarias. No le advierte cuál es su propósito.

SEGUNDO

Dionisio se trasladó a Asturias pasado marzo de 2004 y ya no participó en más operaciones de desembarco de droga con los anteriormente mencionados. Carmelo y Baldomero buscaron quien le sustituyera, encontrando a un hombre que actúa con el alias de Súper, que no se ha probado que fuera Humberto . El Súper recibe el encargo de alijar la droga en España, buscar el lugar, las personas y las condiciones adecuadas, así como los vehículos donde trasladarla a su primer depósito.

David y Eusebio tenían preparado un desembarco de hachís no inferior a cien kilos en Chipiona, por lo que se desplazaron de Galicia a El Puerto de Santa María. El primero llama a Carmelo el veinte de abril, quien organiza todas las personas y los medios necesarios para llevarlo a cabo, pero David ordena más tarde cancelarlo porque es demasiado tarde, las doce de la noche. Carmelo, Baldomero y otra persona no identificada prepararon una furgoneta para su transporte, de la que hicieron desaparecer en parte algunas etiquetas y publicidad que llevaba grabada.

Vuelven a intentarlo al día siguiente, ordenando David a Carmelo que confirme el alijo y transmitiéndose los datos necesarios para la localización y el encuentro de las embarcaciones que iban a participar en él. Carmelo contacta con el Súper, quien le dice que las coordenadas del alijo son las que le había dado antes. Esa noche, el barco cargado con el hachís se avería en la costa marroquí y David llama a Carmelo, que ya había dispuesto los porteadores en la zona del desembarco y los demás medios necesarios para ello, y suspende la operación para el día siguiente.

La madrugada del veintitrés de abril tampoco es posible realizarlo, lo que Carmelo comunica a El Súper, quien la tarde anterior le había remitido las nuevas coordenadas del lugar del alijo.

TERCERO

En el tiempo que va hasta el veinticuatro de junio, los acusados Eusebio, David, Carmelo y Baldomero mantuvieron contactos telefónicos y a veces personales, para la búsqueda de embarcaciones o personas, con el fin de transportar hachís de Marruecos a España, mientras mantenían sus sistemas de vida o ingresos independientes de la actividad investigada y ahora objeto de acusación.

El veinticuatro de junio, Baldomero encarga a un hombre que consiga dos matrículas con una numeración determinada para una embarcación que van a emplear en un alijo. Cuando recibe dichas placas las coloca en una embarcación que David ordena llevar al Puerto de Rota al día siguiente, haciéndose inmediatamente al mar.

Los días veinticinco y veintiséis de junio de 2004, Eusebio y David, con un tercero desconocido apodado "Pichi", consiguieron introducir desde Marruecos por la costa de Málaga un cargamento de hachís de no menos de cien kilos, sin utilizar la embarcación adquirida en Rota por intermediación de Carmelo y Baldomero, y a la que habían puesto matrículas falsas.

CUARTO

Baldomero, Carmelo, dos individuos no identificados, David y Eusebio se reunieron la tarde del veintinueve de junio de 2004 en el establecimiento Los Corzos, en la carretera Jerez de la Frontera a Los Barrios, para ultimar un nuevo alijo de hachís a realizar de inmediato.

David y Eusebio llegan en el Opel Vectra gris .... TFV y se van a bordo de él en dirección a Málaga.

SEXTO (sic). - David y Eusebio introdujeron el treinta de junio de 2004, por algún punto de la costa de Málaga próximo a Puerto Banús, un cargamento de 180,12 kilogramos de hachís de una riqueza desde 4,12 al 7% de THC, valorado en 251807 euros, que fue interceptado en el peaje de Adanero de la A-6 en Ávila el primero de julio de 2004 en el .... TFV . David iba dirigiendo al conductor y sirviendo de aviso y guía por los problemas que pudieran surgir en el camino>>.

SÉPTIMO

La Audiencia Nacional impuso a David la pena de seis años y un día de prisión mayor por un delito contra la salud pública. La sentencia es de dieciocho de marzo de 1994 y quedó firme el veintiocho de junio de 1995 >>.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- 1º) Condenamos a David y Eusebio, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de prisión de cuatro años y multa de 503.614 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días de privación de libertad en caso de impago.

    1. ) Condenamos a Baldomero, Carmelo y Dionisio, como autores de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, a la pena de prisión de dos años.

    2. ) Absolvemos a Humberto, Eugenio y Gaspar del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados por el Fiscal.

    3. ) Imponemos a David, Eusebio, Baldomero, Carmelo y Dionisio el pago de un octavo de las costas procesales a cada uno.

    4. ) Declaramos de oficio tres octavas partes de las costas.

    5. ) Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida.

    6. ) Mandamos dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado contra Humberto, Eugenio y Gaspar .

    Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días>>.

  2. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Baldomero y Carmelo :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española referido al secreto de las comunicaciones.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de los arts. 16 y 368 del Código Penal y por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEXTO.- Al amparo del art. 849-2º de la LECriminal por error en la valoración de la prueba.

    MOTIVO SÉPTIMO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, del art. 24.2 de la Constitución Española.

    Motivos aducidos en nombre de Eusebio .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española por falta de motivación.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849-2º de la LECriminal por error en la valoración de la prueba.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 850-1º y de la LECriminal.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 851-1 y 3 de la LECriminal.

    Motivos aducidos en nombre de Dionisio .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la Constitución Española e inadecuada aplicación de los arts 368 y 369-3º del Código Penal .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 18.3 referido al derecho al secreto de las comunicaciones.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y al amparo del art. 849-1º de la LECriminal por inaplicación del art. 21-6º del Código Penal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día quince de octubre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida condena a cinco de los ocho acusados por delito contra la salud

pública (tráfico de drogas), de los cuales dos de ellos - David y Eusebio - lo son como autores de tal delito consumado, con pena de cuatro años de prisión y multa; y los otros tres - Baldomero, Carmelo, y Dionisio como autores del delito en grado de tentativa, con pena de dos años de prisión.

Con la excepción del primero de los condenados, que se aquieta con la Sentencia dictada, los otros cuatro formalizan recurso de casación en tres impugnaciones diferenciadas: de cuatro motivos, la de Eusebio ; de siete motivos la de Baldomero y Carmelo ; y de tres motivos la de Dionisio .

Los tres recursos interpuestos coinciden entre otras cuestiones, en denunciar la vulneración de la presunción de inocencia, alegando que no ha sido desvirtuada por prueba de cargo válida, lícita y de contenido incriminador. Este planteamiento se formaliza en el motivo segundo, en el motivo primero, y en el motivo primero también, respectivamente, de los tres recursos citados, por razones que atañen tanto a la cuestión de la licitud de las escuchas telefónicas como a la suficiencia de la prueba de cargo o a su razonable valoración.

SEGUNDO

El control casacional del respeto a la presunción de inocencia exige la comprobación de que dispuso el Tribunal de prueba suficiente para desvirtuarla lo que ha de determinarse con relación al concreto relato histórico contenido en la Sentencia como declaración de hechos probados.

La relación fáctica, reproducida en los Antecedentes de Hecho de esta Sentencia, primero contiene el relato de que David de acuerdo con Eusebio compró haschís en Marruecos para traerlo a la costa de Cádiz y transportarla al norte de España. Después señala que se puso en contacto con Carmelo y Baldomero para organizar el desembarco en España, describiendo cómo con la intervención de Dionisio y de más personas que éste reclutó se hicieron dos planes sucesivos de desembarco, que fracasaron, uno por las condiciones desfavorables de la mar y otro por la vigilancia policial; y cómo con la intervención posterior de un tal "Súper" se hicieron otros tres intentos más que fracasaron también uno por hacerse demasiado tarde, otro por averiarse el barco en la costa marroquí y el tercero por razones no expresadas en el relato histórico. En la descripción de estos intentos fracasados aparecen Carmelo y Baldomero interviniendo con labores de dirección y coordinación de medios personales y materiales para la operación en los términos que el relato histórico expresa. Y en tercer lugar el hecho probado contiene entre otros extremos el relato de otros tres hechos relevantes: que Eusebio y David "consiguieron introducir" desde Marruecos por la costa de Málaga un cargamento de haschis de no menos de cien kilos, sin utilizar la embarcación adquirida antes por los otros; que también los mismos "introdujeron" otro día por la costa de Málaga otro cargamento de 180,2 kilos de haschis; y que éste segundo cargamento fue interceptado por la Guardia Civil cuando por la provincia de Ávila se transportaba en el maletero de un vehículo a cuyo conductor "iba dirigiendo" David "sirviendo de aviso y guía por los problemas que pudieran surgir en el camino".

TERCERO

Con relación a estos hechos, más precisamente recogidos en el relato histórico y meramente resumido en el Fundamento anterior, es como debe determinarse la existencia o no de prueba de cargo, pues es obvio que si ésta acredita hechos de semejante naturaleza o pertenecientes al mismo género de comportamiento pero que no son, o no consta que sean, aquellos que precisamente se imputan y que el Tribunal considera como hechos probados, la presunción de inocencia no queda desvirtuada con relación a los mismos que son los únicos a los que puede referirse la existencia o no de prueba de cargo.

La Sala de instancia después de razonar en los Fundamento Primero a Cuarto la desestimación de la nulidad planteada por vulneración de derechos fundamentales en la intervención de escuchas telefónicas, comienza en el Quinto el análisis y valoración de la prueba de cargo contra los acusados prácticamente limitada a las escuchas. Dado que, con relación a los cuatro que son recurrentes, no puede considerarse que las escuchas tengan contenido incriminador suficiente -como ahora se razonará- resultará ocioso el examen de su intrínseca licitud, por lo mismo que sería un problema que afectaría a una prueba irrelevante desde la perspectiva del valor demostrativo.

  1. - La única prueba de cargo que por su naturaleza y contenido puede considerarse en este caso suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia es la que afecta sólo al acusado David, y consiste en la aprehensión de la droga que transportaba en un vehículo, a cuyo conductor dirigía y en la testifical de los Agentes que intervinieron en la ocupación de la droga escondida en el maletero del coche, y en la declaración o confesión del propio acusado que reconoció en Juicio Oral que la droga ocupada en el coche era suya. Pero esta prueba siendo suficiente contra el referido acusado -que no recurre la Sentencia- no lo es respecto a los demás porque ni en su confesión tal acusado les atribuye intervención alguna en la tenencia o transporte de la droga intervenida, ni consta que alguno de aquéllos fuese el conductor del coche al que aquél guiaba. Contra los otros acusados la única prueba de cargo es la que la Sentencia analiza en el Fundamento Sexto y siguiente, cuya suficiencia se examina a continuación.

2 .- Con relación a Eusebio, que alega la infracción de la presunción de inocencia en el Motivo Segundo de su recurso, la Sentencia recurrente otorga relevancia probatoria en primer lugar a la inveracidad demostrada de alguna de sus afirmaciones sobre aspectos secundarios periféricos del hecho criminal cual es haber estado o no en compañía de otros acusados en cierto establecimiento público y a la naturaleza evasiva de sus respuestas. Aspecto este que la Sala utiliza como parte integradora de la prueba de cargo, al decir que "enfrentado a pruebas de cargo y testimonios directos que le implican en los hechos, los silencios, el negar lo evidente y las respuestas evasivas sólo pueden jugar en contra del reo".

Pero este criterio debe entenderse correctamente situándolo en el ámbito de la valoración de las pruebas contradictorias y no en la esfera de la determinación de la prueba de cargo.

Esta Sala tiene dicho que las declaraciones de un acusado cuando son tenidas por el Tribunal como carentes de crédito y como excusa de escasa consistencia, no tienen valor como prueba de cargo, porque no es el acusado a quien compete probar su inocencia, sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones de un acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No puede decirse que haya más prueba de cargo cuanto menor sea la de descargo. Esta última, cuando no es creíble, sólo mantiene íntegra-pero no aumenta- la eficacia demostrativa de aquélla en la medida en que su valor probatorio como prueba de cargo -el que tenga por sí misma- no se ve contradicho eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto (SS. 309/2009 de 17 de marzo; y 97/2009 de 9 de febrero ).

Por consiguiente, en contra del acusado puede jugar, como dice la Sentencia recurrida, sus silencios, sus negaciones de evidencias y sus respuestas evasivas, pero sólo en cuanto no neutralicen ni contradigan eficazmente la prueba de cargo que pudiera existir contra él, no en cuanto integradoras de prueba de cargo ni como intensificadoras de la eficacia que ésta por sí misma pudiera tener.

Esta prueba de cargo se limita para este recurrente, y para los demás, exclusivamente en el contenido de las escuchas telefónicas a cuyo exámen dedica la Sentencia los Fundamentos Sexto, Séptimo y Octavo a lo largo de más de diez páginas de análisis de sus contenidos, después de haber despejado la cuestión de licitud en los Fundamentos Primero a Tercero. Si el contenido de las conversaciones intervenidas careciese de eficacia demostrativa por su insuficiencia probatoria respecto a los hechos imputados, no sería necesario ya el exámen de la licitud, ni esa insuficiencia se subsanaría con la ineficacia de las respuestas y explicaciones de descargo.

CUARTO

1) .- Con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Más que originar prueba de la comisión de un determinado delito o demostración de la participación en él de una persona, la intervención telefónica suministra generalmente los datos necesarios para encauzar una eficaz investigación policial o sumarial que posibilite en su caso el descubrimiento de pruebas de relevancia penal. En ciertos casos además suministra también datos que actúan como simples corroboraciones de lo acreditado por otro elemento de prueba. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sóla, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrecen duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente.

Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, que con ellas completan lo que los hablantes no han dicho.

2 ).- En el presente caso la Sentencia de instancia dedica varias páginas al contenido de las escuchas telefónicas de las que recoge numerosas referencias, expresiones y frases que la Sala de instancia acompaña de su particular interpretación para otorgarles no sólo significado inteligible sino sentido concreto en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento.

  1. En realidad hasta la página 25 de la Sentencia la Sala recoge de las conversaciones citas literales expresadas en cursiva, y que son circunloquios, simples perífrasis, meras alusiones e insinuaciones varias que sugieren lo que por la Sentencia es convertido en significado concreto y claro a prtir de lo que es lenguaje ambiguo y críptico, usado para el secreto y el disimulo de lo que los interlocutores se comunican. Interpretación que sin embargo sólo desde la convicción previa de que los hechos sucedieron como el relato histórico relata puede llevarse a cabo puesto que se hace a partir de expresiones que precisamente por su oscuridad e indeterminación igualmente podrían acomodarse a cualquier otro hecho criminal semejante pero de distinta material realización. Lo que es claro es que si las expresiones en cursiva, que son las citas literales de las conversaciones, son valoradas sin dar por hecho previamente que se refieren al delito que aquí se enjuicia, resulta imposible extraer de ellas la reconstrucción del concreto relato del hecho probado, es decir la compra del haschis en Marruecos, los varios intentos de desembarco de la droga, y el efectivo desembarco de dos alijos importantes de aquella sustancia en la costa española y las cantidades y personas intervinientes. Podrían esas conversaciones encajarse en estos hechos si éstos tuvieran también un fundamento probatorio propio y diferente de las conversaciones. Pero sin ese apoyo no es posible establecer tales hechos probados sólo a partir de las inconexas, ambiguas e imprecisas alusiones e insinuaciones que tales conversaciones contienen.

  2. Si ésto es así respecto a las que se analizan hasta el folio 25 de la Sentencia, sucede que con las examinadas a partir de ese punto la Sala reserva la cursiva para todo lo ambiguo y expresa en letra normal todo lo que es claro, pero sin que ya sepamos si ésto último es exactamente lo dicho por los interlocutores en sus conversaciones, o, como parece resultar de la lectura del razonamiento de la Sentencia, que mezcla sus interpretaciones y exégesis propias con lo literalmente dicho por los acusados, es más bien la versión traducida por el Tribunal expresada en términos inteligibles a partir de lo dicho ambiguamente por quienes hablan.

Lo más que las conversaciones denotan es la implicación, no del todo precisa y descriptible, de quienes hablan en el tráfico de algo que ocultan en su conversación, muy probablemente o seguramente drogas. Pero lo que no resulta es el concreto y preciso hecho delictivo que el relato histórico describe ni los personales actos individuales que de los acusados el hecho probado refleja.

En conclusión: las escuchas telefónicas valoradas por el Tribunal de instancia no son prueba de cargo por carecer del contenido incriminador suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados recurrentes. Y puesto que no existe ninguna otra prueba de cargo valorada por la Sala que pueda considerarse como tal, forzoso es apreciar la vulneración de ese derecho fundamental.

QUINTO

Por la estimación de los motivos que invoca la infracción de la presunción de inocencia en los respectivos recursos, es forzosa la absolución de los recurrentes; lo que ya sin utilidad casacional alguna el resto de los motivos planteados.

III.

FALLO

Que declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por Eusebio, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida por un delito contra la salud pública, por estimación del motivo segundo ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por Dionisio, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación del motivo primero de su recurso; Con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por Baldomero, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación del motivo primero de su recurso; Con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de El Puerto de Santa María nº 3 (Cádiz), fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz y que fue seguida por delitos contra la salud pública, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO

Se acepta y da aquí por reproducido el Hecho Probado numerado como Sexto y Séptimo excepto la referencia que en el Sexto se contiene a Eusebio, que se suprime.

SEGUNDO

Se acepta y da por reproducido el Hecho Probado numerado como Cuarto excepto la frase "para ultimar un nuevo alijo de haschis", que se suprime.

TERCERO

Se suprimen los Hechos Probados numerados como Primero, Segundo y Tercero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los Hechos declarados probados, tal y como se reflejan en esta Sentencia, son los que resultan de la prueba practicada; prueba que no acredita los hechos que, declarados probados en la primera Sentencia de instancia se han suprimido en esta segunda por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación, y que aquí damos por reproducidos.

SEGUNDO

En consecuencia no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados Eusebio, Baldomero, Carmelo y Dionisio, por lo que procede su absolución al no constar su participación en el delito que se les imputa.

TERCERO

En todo lo demás se aceptan y hacen propios los Fundamentos de la Sentencia recurrida, que en lo que no sea incompatible con los anteriores de esta Sentencia se dan aquí por reproducidos.

III.

FALLO

PRIMERO

ABSOLVEMOS a Eusebio, Baldomero, Carmelo y Dionisio de los delitos de que venían

acusados por el Ministerio Fiscal en este proceso, con declaración de oficio de las costas en la cuota correspondiente.

SEGUNDO

En lo demás se dan por reproducidos los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida en lo que no estén modificados por el anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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