STS 1180/2009, 18 de Noviembre de 2009

1 .- Por la representación legal de los acusados Anton y Borja, se interponen sendos recursos de

casación contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a ambos como autores de un delito de lesiones del art. 147 del CP, agravado por la utilización de un instrumento peligroso para la integridad física, conforme a lo previsto en el art. 148.1 del CP . RECURSO DE Anton

2 .- El primero de los motivos, formalizado al amparo del art. 851.1 de la LECrim, denuncia falta de claridad y contradicción en los hechos declarados probados. A juicio de la defensa, la sentencia omite datos o circunstancias importantes que impiden conocer la realidad de lo acontecido e incluye afirmaciones sin respaldo probatorio, en franca y evidente contradicción. Considera la representación legal del acusado que la afirmación de que Anton golpeara con el palo al coacusado Borja, no se concilia con la secuencia cronológica que describe la sentencia, ni puede sostenerse por el simple hecho de que la sangre hallada en el palo procedía del propio Anton . Además, está en franca contradicción con el contenido de la prueba pericial practicada sobre los restos biológicos hallados en el palo, en el que los restos de sangre se aprecian en el cáncamo, no en la madera, como afirma la Sala de instancia.

El motivo no es viable.

El enunciado del motivo no se corresponde con los argumentos esgrimidos en su desarrollo. Como es sabido, el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre, 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 578/2003, 14 de abril ).

Sin embargo, en el escrito de formalización hecho valer por la defensa, todo el hilo argumental se centra en la contradicción que advierte entre un concreto pasaje de la fundamentación jurídica y la interpretación que el recurrente adjudica al contenido de un dictamen pericial sobre restos biológicos. No es éste, desde luego, el sentido de la vía casacional seleccionada en la impugnación.

Lo propio puede afirmarse respecto de la denunciada contradicción que el recurrente advierte en los hechos probados. Para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis " de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo (cfr. STS 999/2007, 26 de noviembre, 168/1999, de 12 de febrero, 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero ).

En el presente caso, quiebra uno de los requisitos clave para la apreciación del motivo, esto es, que la contradicción anide en el relato de hechos probados. Cuando para argumentar la existencia de ese vicio in iudicando la defensa ha de recurrir a un juicio referencial, que ponga en relación el factum con la fundamentación jurídica, la justificación del motivo se aparta del significado procesal que le es propio. Y esta exigencia no es caprichosa, ni rinde culto a una concepción formalista sin encaje en nuestro sistema constitucional. Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad sobre una base fáctica agrietada por sus propia incoherencia, sobre una descripción de los elementos del tipo en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo han de estar descrito con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos.

Dicho en palabras del Fiscal, ha de tratarse de una contradicción en el seno de los hechos probados, no entre éstos y lo que, según la valoración del recurrente, se obtiene de un informe pericial.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

3 .- El segundo de los motivos, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Estima la defensa que afirmar la falta de credibilidad de algunas de las versiones ofrecidas por los acusados/perjudicados que declararon en juicio, no se corresponde "... con los principios de la lógica ni la experiencia humana" ( sic ). Además, el informe pericial obrante a los folios 144 a 147 sitúa la mancha de sangre en el cáncamo, no en la madera propia del palo con el que la víctima fue golpeada. De ahí que la conclusión de la Sala de instancia que atribuye la utilización del palo al recurrente, a partir de una huella de sangre hallada en el palo, no se sostiene.

El motivo no puede prosperar.

La Audiencia contó con prueba de cargo, lícita y valorada conforme a las exigencias impuestas por un criterio racional de apreciación probatoria. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el presente caso, la fundamentación jurídica mediante la que el Tribunal a quo expresa el iter deductivo que le ha llevado a proclamar la autoría de Anton, no merece censura alguna. Antes al contrario, los Jueces de instancia exteriorizan los criterios que han tenido presentes en la ponderación del testimonio de los acusados y demás partícipes en la pelea desencadenada en la noche del día 12 de agosto de 2005. Ha valorado también la Sala sentenciadora el informe pericial sobre restos biológicos -detección de ADNobrante a los folios 143-148, así como los informes médicos emitidos sobre la morfología de las heridas y secuelas asociadas a su padecimiento. A estos elementos probatorios habría que sumar la declaración de los policías locales y nacionales que acudieron al lugar de los hechos, interviniendo las piezas de convicción que han sido conocidas y valoradas por los integrantes del órgano decisorio.

Al margen de lo anterior, el argumento enfatizado por la defensa acerca del lugar en el que aparecieron manchas de sangre en el palo utilizado como instrumento de agresión, es manifiestamente equívoco. Y es que la afirmación que el recurrente ofrece como apodíctica, referida a que los restos biológicos aparecieron en el cáncamo del palo, no en la empuñadura de madera, no es tal. En efecto, en el folio 144, en el que los peritos describen el objeto que les fue remitido para su análisis, puede leerse: "... un palo de madera, cilíndrico de 66 centímetros de longitud y 3,5 centímetros de diámetro, con seis filas de chinchetas en forma de adorno y un cáncamo, manchado al parecer de sangre y con varios cabellos largos enganchados a una de las chinchetas en un extremo". Como puede apreciarse, la colocación de la "coma" inmediatamente después de la palabra " cáncamo ", permite asociar esa mancha " al palo de madera" que encabeza la descripción, no al cáncamo, como una y otra vez reivindica la defensa. Con independencia de ello, convendría tener bien presente que, además de esa prueba pericial, valorada por el Tribunal de instancia sin la quiebra lógico-gramatical que la defensa le atribuye, existieron otros elementos de cargo que también respaldan la inferencia probatoria que proclama el factum. Es el caso de la declaración de la propia hija del acusado, quien se encargó de retirar el palo y otros objetos de pertenencia familiar del lugar de los hechos, dato confirmado por los agentes que acudieron al escenario de la pelea. Los Jueces a quo descartan la versión de la testigo acerca del porqué intentaba llevarse del lugar los instrumentos más comprometedores para la tesis exculpatoria de su propio padre.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser rechazado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

4 .- Con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, el recurrente formaliza el tercer motivo por infracción de ley, inaplicación indebida de los arts. 147.1 y 148.1 del CP .

Estima la defensa que la lesión sufrida por Borja, pudo haber sido ocasionada, tanto por el palo que, según la sentencia, esgrimía el recurrente, como por el casco que también portaba Eladio, hijo del acusado. De hecho, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, acusaba a padre e hijo de las lesiones ocasionadas en la cabeza del agredido.

El motivo no puede tener acogida. La vía casacional seleccionada no tiene por objeto ofrecer un cauce alegatorio para insistir en las dudas sobre la autoría que puedan asaltar al recurrente. Tampoco puede servir de base para construir un razonamiento a partir del relato fáctico de la propuesta acusatoria del Ministerio Fiscal. De lo que se trata, como es sabido, es de corregir los errores jurídicos deslizados en el juicio de subsunción. Y ninguna equivocación de este carácter se advierte en el supuesto que centra nuestra atención. En efecto, en el factum se afirma que " ... Anton golpeó con el palo a Borja en la cabeza". También se describen las heridas y secuelas derivadas de ese golpe. De ahí que la calificación de la acción como integrante de un delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1 del CP, esté revestida de toda corrección.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

5 .- Con idéntica cobertura, el recurrente denuncia la infracción de ley que habría implicado la no aplicación del art. 20.4 del CP, referido a la legítima defensa.

Sostiene la defensa que la intervención del acusado tuvo lugar después de un primer enfrentamiento entre su hijo y Borja . De hecho, la posible utilización de un instrumento peligroso, no sería obstáculo para la apreciación de la eximente, a la vista de la katana que exhibió el otro contendiente.

No tiene razón el recurrente.

El hecho probado -de cuya intangibilidad hemos de partir para decidir acerca de la corrección o incorrección de la exclusión de la eximente- deja bien clara la existencia de una doble secuencia cronológica en el devenir de los hechos. Una primera discusión con intercambio de golpes, sin que se conozca si llegaron a causarse lesiones efectivas y un segundo momento en el que los contendientes se dirigieron a sus respectivos domicilios. Poco después, ambas familias vuelven a encontrarse en el escenario de la reyerta previa, desencadenándose toda una serie de golpes, algunos de ellos con instrumentos de alta potencialidad lesiva, que derivaron en un significativo quebranto de la integridad física de algunos de los contendientes.

A partir de esa secuencia, mal pueden atisbarse los requisitos exigidos por el art. 20.4 del CP y desarrollados por esta misma Sala para la apreciación de la exención de legítima defensa.

La STS 527/2007, 5 de junio -con cita de la STS 1131/2006, 20 de noviembre - recapitula acerca del entendimiento jurisprudencial de los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa. Según el artículo 20.4º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente, y se relaciona con la necesidad de la defensa por un lado y con la necesidad del medio concreto empleado en función de las circunstancias, por otro; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión.

Ese ánimo de defensa -también hemos dicho con anterioridad-, queda excluido por el pretexto de defensa y se completa con la necesitas defenssionis, cuya ausencia da lugar al llamado efecto extensivo o impropio, excluyente de la legítima defensa, incluso, como eximente incompleta (SSTS 972/1993, 26 de abril, 74/2001, 22 de enero y 794/2003, 3 de junio ).

En supuestos como el presente -en el que el cada uno de los principales acusados moviliza a sus respectivos grupos familiares, volviendo al lugar de los hechos en que, hacía escasos minutos, se habían intercambiado una primera secuencia de golpes, haciéndolo, además, portando instrumentos objetivamente peligrosos e inequívocamente idóneos para menoscabar la integridad física-, mal pueden ofrecerse los presupuestos necesarios para que una agresión deje de ser delictiva y resulte amparada en una causa de justificación, con la consiguiente exclusión de su antijuridicidad.

Y es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha matizado el alcance de la controvertida exclusión de la legítima defensa en los supuestos de riña mutuamente aceptada. Hemos señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado cambio cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular. Sin embargo, con carácter general, cobra pleno sentido la doctrina de esta Sala, y así se señala en la STS 363/2004, de 17 de marzo, referida a que "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» (STS núm. 149/2003, de 4 febrero )". En sentido similar, la STS 64/2005, de 26 de enero .

Por tanto, el criterio del Tribunal de instancia, partidario de excluir de la apreciación de la eximente a ambos recurrentes, limitando su reconocimiento a aquellos otros parientes que sí se limitaron a intervenir en la pelea con el fin de defender a sus familiares, empleando para ello medios absolutamente proporcionados a las circunstancias del caso, puede ser compartido ahora en casación.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

6.- El quinto y último motivo se anuncia por la vía del art. 849.2 de la LECrim, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del Juzgador.

El documento que evidenciaría, a juicio del recurrente, el error decisorio, está representado por el informe pericial sobre restos biológicos incorporado a los folios 144 a 147 de la causa. El expresado informe -se razona- analiza una muestra de sangre hallada en un palo de madera, situada en un cáncamo, y tras el análisis de ADN concluye que es del acusado recurrente Anton . Sin embargo, el razonamiento del Tribunal de instancia, con manifiesto error, se basa en que esa huella se hallaba en el trozo de madera del palo, lo que evidencia que quien lo portaba fue quien causó las heridas a Borja .

El motivo no es acogible.

Más allá de la dudosa significación casacional del informe pericial invocado por la defensa -su falta de autosuficiencia probatoria impediría su valoración, con arreglo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que es una buena muestra la STS 1023/2007, 30 de noviembre -, lo cierto es que la Audiencia Provincial no ha incurrido en ningún error valorativo a la hora de apreciar la significación probatoria del mencionado informe. En él se concluye que los restos de sangre cuyo ADN fue detectado tras la correspondiente prueba biológica, pertenecen al acusado. Esa es la conclusión científica de la que el Tribunal a quo no se aparta en su razonamiento, completado por otros elementos de prueba también ponderados en el plenario.

No hay error decisorio alguno, resultando obligado remitirnos a lo expuesto supra, en el FJ 3º, para descartar la tesis impugnatoria hecha valer por el acusado con base en el ya citado informe pericial.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Borja

7 .- El primero de los motivos anuncia infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim, así como vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, con fundamento en el art.

5.4 de la LOPJ .

El desarrollo del motivo sirve de desordenado continente para agrupar alegaciones muy diversas que deberían haber merecido un tratamiento singularizado.

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues Borja se limitó a defenderse. Su acción no fue sino respuesta al hecho de haber sido agredido y sobre todo vejado.

   Al analizar los motivos segundo y cuarto formalizados por el otro recurrente, ya hemos volcado la doctrina jurisprudencia de esta Sala acerca de aquel derecho constitucional y de la causa de exclusión de la antijuridicidad que acoge el art. 20.4 del CP . A lo allí comentado conviene remitirse.

   Además, ninguna insuficiencia probatoria puede detectarse, en la medida en que es el propio recurrente quien reconoce su agresión, si bien alegando que fue para defenderse. Tampoco los hechos pueden ampararse en la causa de justificación invocada. Se trata de un enfrentamiento grave que sigue a un primer escarceo en el que ambos contendientes se agreden, volviendo al lugar de los hechos cuando ya cualquier necesidad de defensa había desaparecido. La segunda secuencia agresiva, reforzada en su capacidad lesiva por los instrumentos que ambos portaban, es ajena a los requisitos que informan el art.

   20.4 del CP . Ambos contendientes vuelven a enfrentarse sin que medie agresión ilegítima que justifique la necesidad de defensa. Así desaparece toda posibilidad de apreciación de esa circunstancia, incluso en su modalidad de eximente incompleta o atenuante.

2. Lamenta el recurrente la duración de la pena impuesta, que no estaría justificada por la realidad de los hechos que se le imputan.

   Sin embargo, no existe quiebra alguna del principio de proporcionalidad. Superadas las fundadas críticas doctrinales acerca de la inicial indefinición de este principio por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la actualidad, las ideas de racionalidad, razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad son expresiones constantes en las resoluciones del Alto Tribunal. La posibilidad de un control jurisdiccional del principio de proporcionalidad a través del recurso de casación también está fuera de dudas. Sin embargo, en el presente caso, cuando el exceso se defiende a partir de la estricta aplicación de una pena -3 añosmuy próxima al umbral mínimo señalado por el legislador -2 años, en un arco que alcanza hasta los 5 años-adquiere pleno significado el razonamiento proclamado por la STC 65/1986, 22 de mayo, en la que se afirma que "...no cabe deducir del art. 25.1 de la CE un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito (...). En principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de Justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad".

   En el caso de que se trata, la Audiencia Provincial despliega un modélico esfuerzo de motivación de la pena, descartando así cualquier lesión de alcance constitucional: "... por lo que se refiere al acusado Borja, el instrumento empleado resultó especialmente peligroso, también las lesiones causadas, que, de haber concurrido prueba bastante, hubieran podido resultar subsumidas en el tipo agravado del art. 150 CP, de deformidad en miembro no principal. Estas circunstancias, por el resultado causado y el riesgo producido, revelan un mayor contenido de injusto, que debe reflejarse en la medición de la pena. Sin embargo, no se aprecia el mismo plus de culpabilidad, en relación con la causación de las lesiones constitutivas de falta, que no constan verificadas con instrumento contundente alguno" (sic).

   De ahí que la queja del recurrente, referida a una posible quiebra del principio de proporcionalidad o a una defectuosa motivación de la pena, no puede tener acogida.

3. De forma marginal, también invoca la defensa el posible error jurídico del Tribunal de instancia al no haber apreciado un concurso de leyes del art. 8.1 entre la figura aplicada y el delito de riña mutuamente aceptada del art. 154 del CP .

   Con independencia de que esa calificación alternativa no fue objeto de consideración en la instancia -la defensa del recurrente estimó que los hechos protagonizados por Borja eran constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP, amparado en la causa de justificación del art. 20.4 del CP -, basta una lectura del tipo de injusto descrito en el art. 154 del CP, para descartar su aplicación a unos hechos como los proclamados en el factum. En éste se describen con minuciosidad los distintos menoscabos de la integridad física sufridos por los distintos contendientes, asociando cada uno de ellos a una acción claramente individualizada de los diferentes partícipes.

   Frente a esa idea, conviene recordar que en el art. 154 del CP se castiga a quienes " riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas". Esa es la acción típica, de suerte que el hecho se agota con la simple participación en la riña, poniendo en peligro los bienes jurídicos que el precepto acota. Se trata, por tanto, de un delito en el que el injusto no va más allá de la generación de peligro, al margen de las efectivas lesiones que pudieran provocarse. No estamos en presencia, claro es, de un delito de sospecha, a manera de forzado expediente para sancionar en los casos de desconocimiento de quién hubiera sido el autor de las heridas ocasionadas en el tumulto. Hablamos de un delito que presenta una naturaleza autónoma que no debe ser aplicada con carácter subsidiario en aquellos casos en los que no pueda probarse la autoría de las lesiones o el homicidio, sino sólo en aquellos otros en los que pueda acreditarse la participación en la riña, con generación de peligro concreto. En nuestra sentencia 486/2008 11 de julio-, con cita expresa de las SSTS 703/2006, 3 de julio y 513/2005, 22 de abril, recordábamos que el delito previsto en el art. 154 del CP configura un delito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por la concurrencia de los elementos siguientes: a) que haya una pluralidad de personas que riñan entre sí con agresiones físicas entre varios grupos recíprocamente enfrentados. Por lo tanto la agresión personal y directa o, incluso, formando causa común dos sujetos contra un tercero, no pueden entenderse incluidas en este precepto, sino en los correspondientes de lesiones; b) que en tal riña esos diversos agresores físicos se acometan entre sí de modo tumultuario (confusa y tumultuariamente, decía de forma muy expresiva el anterior art. 424 ), esto es, sin que se pueda precisar quién fue el agresor de cada cual; c) que en esa riña tumultuaria haya alguien (o varios) que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. No es necesario que los utilicen todos los intervinientes; d) así las cosas, concurriendo esos tres elementos son autores de este delito todos los que hubieran participado en la riña. Ha de entenderse todos los que hubieran participado en el bando de los que hubieran utilizado esos medios peligrosos, caso de que en alguno de tales bandos nadie los hubiera utilizado. Evidentemente, por exigencias del principio de culpabilidad, los partícipes que no hubieran usado esos elementos peligrosos tendrán que conocer que alguno o algunos de su grupo sí los utilizó (cfr. STS 86/200, 31 de enero ), bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión.

   Resulta obligada la desestimación del motivo, tal y como ha sido formulado, por apartarse de los hechos probados y por su consiguiente falta de fundamento (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   8 .- El segundo motivo formalizado por la defensa, con expresa alegación del art. 849.1 de la LECrim, se limita a insistir en la indebida aplicación del art. 148 del CP, a la vista de la pena de 3 años impuesta por la Audiencia Provincial.

   Procede remitirnos a lo expuesto supra, en el FJ 7, apartado b), de esta resolución, desestimando el motivo por las mismas razones allí expresadas.

   9 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

   III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las respectivas representaciones legales de Anton y Borja, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida por el delito de lesiones y condenamos a ambos recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin, D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.