STS 1154/2009, 11 de Noviembre de 2009

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:313/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1154/2009
Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. PRUEBA. Ciertamente, en materia de tráfico de droga, salvo confesión del propio concernido, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 313/2009, interpuesto por las representaciones procesales de D. Ambrosio, D. Benito, D. Claudio, D. Emilio, D. Florian, D. Ignacio y D. Lázaro, contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2009, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala 8/08, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 11/2007 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, que condenó a los citados, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Ambrosio, D. Benito, D. Claudio, D. Emilio, D. Florian, D. Ignacio y D. Lázaro, representados, respectivamente, por los procuradores D. Francisco Javier Calvo Ruiz, Dª Blanca Murillo de la Cuadra, Dª Isabel del Pino Peño, D. Juan Luis Navas García, Dª Sonia Casqueiro Álvarez y D. Víctor Enrique Mardomingo Herrero; y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 1 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 11/2007, en cuya

    causa la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, tras celebrar juicio oral y público,

    dictó sentencia el 8 de enero de 2009, que contenía el siguiente Fallo:

    "CONDENAMOS A Claudio, Ambrosio, Benito Y Emilio como autores responsables de un delito contra la salud pública con las agravaciones de notoria importancia y pertenencia a una organización a las penas de cuatro años de prisión y multa de 2.420.830.04 millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 200 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y CONDENAMOS A Florian, Ignacio Y Lázaro, igualmente como autores responsables de un delito contra la salud pública con la concurrencia de las agravaciones de notoria importancia y pertenencia a una organización a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de

    2.420.830.04 millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 200 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena.

    DECRETAMOS el comiso de sustancia estupefaciente intervenida a la que se dará el destino legal e igualmente el comiso del el dinero, móviles y demás instrumentos de comunicación, localización y navegación (GPS) intervenidos en la causa con sus respectivos accesorios. Se acuerda asimismo el comiso de los vehículos Golf matrícula .... BMW ; e Hyundai Terracan DYV.

    IMPONEMOS a los condenados las costas procesales por partes iguales.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas de privación de libertad se abonará el tiempo que los condenados han estado privados cautelarmente de libertad por esta causa" .

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "En el año 2005 la Brigada Central de Estupefacientes UDYCO CENTRAL inició una serie de investigaciones sobre posibles operaciones de tráfico de drogas, que dieron lugar a distintas detenciones y a la incoación de las diligencias previas 238/05 ante el Juzgado Central de Instrucción numero 1.

    De dichas investigaciones resultó que Claudio que en aquellas fechas había sido detenido y encausado en la localidad de Estepona también por tráfico de estupefacientes, se encontraba relacionado con los encartados en esas actuaciones.

    Sometido a la correspondiente vigilancia policial, como consecuencia de los distintos contactos y reuniones que seguía manteniendo, los investigadores consideraron fundadamente que trataba de organizar nuevas operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. Por este motivo la Brigada UDYCO inició una nueva investigación y solicitó del Juzgado Central de Instrucción numero 1 autorización para intervenir su teléfono y los de otras persona con las que se relacionaba y cuyos números telefónicos o IMSI, al igual que el de Claudio, aparecían en las intervenciones que se habían llevado a cabo en las citadas diligencias previas 238/05.

    A raíz de la intervención del teléfono de Claudio y de otras intervenciones posteriores, que fueron también autorizadas por el Juzgado de Instrucción Central numero 1, se tuvo conocimiento de que Claudio, mantenía contactos con Ambrosio, con Benito, y con Emilio, éstos dos últimos buenos conocedores de la costa gaditana, con la finalidad de introducir un importante alijo de droga en España.

    Para realizar esta operación el 18 agosto de 2007, Ambrosio y Benito viajaron a Marruecos con el fin de hacerse cargo de un alijo de hachís, de acuerdo con Claudio, quién permaneció en España organizando la operación y ultimando los detalles.

    El día 22 agosto, Benito partió en una embarcación desde un punto de la costa marroquí hacia la costa española, transportando 28 fardos de hachís. Desembarcada la droga en las proximidades de Trebujena, en el lugar conocido como Puerto Banús, se organizó desde ese punto una comitiva para su traslado a Madrid. Emilio participó en la operación coordinando el desembarque y posterior traslado de la droga.

    La comitiva que transportaba la droga estaba integrada por el automóvil Peugeot 307, ....-GSK, alquilado por Ambrosio a la mercantil Aurigacrown Car de Málaga, y conducido por Ambrosio, y en el que viajaba también Benito . Le seguía a continuación el vehículo todoterreno Hyundai Terracan .... VDX, cuyo

    propietario real era Benito, aunque en ese momento lo conducía Florian, y en el que se transportaban los 28 fardos de hachís con un peso de 875,843 kilos.

    Ambos vehículos, llegaron alrededor de las 23:55h, al peaje de la carretera A-4 en la localidad de Cabezas de San Juan (Sevilla) dónde fueron interceptados por un dispositivo policial que les aguardaba y detenidos sus ocupantes.

    Los acusados Lázaro y Ignacio, habían precedido a la comitiva en el VW .... BMW propiedad del acusado Florian, automóvil que actuaba como "lanzadera" de los otros dos vehículos y esperaban a éstos en el citado peaje. Al percatarse de al presencia policial trataron de darse a la fuga, siendo perseguidos por fuerzas policiales y, finalmente, también detenidos. El acusado Claudio fue detenido en la madrugada del día 23 agosto de la localidad cercana de Trebujena (Sevilla). En fechas posteriores, como consecuencia del desarrollo de la investigación, fue también detenido Emilio .

    En el vehículo Peugeot ....-GSK, se incautó una bolsa con 18,90 gramos netos de hachís, un cargador de un teléfono vía satélite, un visor nocturno marca Night Lux con pilas, siete cargadores de móviles de diversas marcas, tres teléfonos móviles, un teléfono móvil vía satélite marca Thuraya apagado y un GPS marca Garming modelo GTX 4 TEC GPS MAP 76, instrumentos utilizados para la entrada y seguimiento del hachís en España. A Benito, que viajaba en este vehículo, se le ocupó un bolso gris con un papel y anotaciones de coordenadas.

    En el vehículo VW. .... BMW se incautaron diversos teléfonos móviles, además de documentación

    personal de los detenidos.

    A Claudio se le ocupó en el momento de la detención un vehículo BMW modelo X5, matricula holandesa ....-JK-JK de su propiedad y conductor habitual del mismo, aunque con la titularidad formal de su pareja sentimental Coral, además de diversas tarjetas de crédito y teléfonos móviles. En el registro de su domicilio, sito en la URBANIZACIÓN000, portal NUM000, NUM001 NUM002 de Estepona en Málaga, se incautó la cantidad de 17.000 euros propiedad de Alejandra, tercero a quien no afecta este procedimiento, además de un aparato GPS con sus accesorios, una caja vacía de otro GPS, diversos teléfonos móviles y sus accesorios y documentación diversa, entre ella un bloque con anotaciones manuscritas de cantidades de dinero cobrados o a deber, y documentación referente a motos de agua.

    A los acusados se les ocupó en total, exceptuando la cantidad anterior ya mencionada de Alejandra, la cantidad de 1885 euros y 350 dirhams marroquíes procedentes de operaciones anteriores de venta de drogas, y diversos teléfonos móviles que constan reseñados individualmente en el atestado policial, algunos de ellos ya descritos anteriormente.

    La droga intervenida, que no causa grave daño a la salud y está incluida como sustancia prohibida en las Listas del Convenio de 1961, ha sido valorada valorado en el mercado ilícito si se vende por kilos en la cantidad de 1.210.415,02 euros.

    Todos los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales computables. Los de nacionalidad extranjera tenían en el momento de la detención su situación legalizada en España" .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 4 de febrero de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 27 de febrero, y 2 y 3 de marzo de 2009, los procuradores D. Francisco Javier Calvo Ruiz, Dª Blanca Murillo de la Cuadra, Dª Isabel del Pino Peño, D. Juan Luis Navas García, Dª Sonia Casqueiro Álvarez y D. Víctor Enrique Mardomingo Herrero, interpusieron los correspondientes recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    (1) D. Claudio .- Primero, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones e intimidad personal y familiar del art. 18.3 CE .

    Segundo, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 369.1.6ª CP, en relación a cantidad de notoria importancia.

    (2) D. Benito .- Primero, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones e intimidad personal y familiar del art. 18.3 CE .

    Segundo, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE). Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 369.1.6ª CP, en relación a cantidad de notoria importancia.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida el art. 374 CP, en relación al comiso del vehículo intervenido Hiunday Terracan DYV.

    (3) D. Lázaro .- Primero, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido los arts. 368 y 369.2 CP .

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 50 CP, en la fijación de la pena impuesta.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 66 CP, no habiéndose observado las reglas en él contenidas para la individualización de las penas.

    (4) D. Emilio .- Primero, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

    Segundo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías y al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE .

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 368 CP .

    (5) D. Florian .- Primero, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE, así como del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

    Segundo, por quebrantamiento de forma, del art. 852 LECr ., al haberse vulnerado el derecho del procesado a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa, en concreto las periciales interesadas.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 y 2 del CP, en relación con el art. 66.2 CP .

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 369.1 y 2 CP, en cuanto se aplica la agravante de pertenencia a organización.

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 368 y 369.1 CP, en cuanto a la imposición de la multa y a la responsabilidad personal subsidiaria acordada.

    (6) D. Ignacio .- Único, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 368 CP .

    (7) D. Ambrosio .- Primero, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 369 CP, en relación con el subtipo agravado de organización.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 21 de abril de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 5-10-09, se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 4-11-09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Claudio .-

PRIMERO

El primer motivo se formula, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones e intimidad personal y familiar del art. 18.3 CE .

  1. El recurrente, interesa la nulidad del auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 1, de fecha 16-1-07, autorizante de la intervención del teléfono móvil del mismo, NUM003, y de otros trece más, en cuanto que carece de indicios racionales mínimos de existencia de actividad delictiva ni conexión de cada sujeto con la presunta actividad delictiva. Igualmente, se reprocha la total ausencia de investigación anterior, y que para la obtención de los correspondientes IMSIS, tampoco se obtuvo la necesaria autorización judicial.

  2. Ciertamente, esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr. SSTS de 3-7-2009, nº 749/2009; de 22-2-2008, nº 111/2008; 1206/2005, de 14 de octubre; de 8 de abril de 2005; de 25 de junio de 1999; y 258/2002, de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero, de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero).

    Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho, también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre), que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello, que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

    Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas, por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

  3. Descendiendo al caso concreto, frente a las objeciones del recurrente, la propia sentencia de instancia salió al paso resolviendo la cuestión que, como previa, le fue planteada. Y así, en el fundamento de derecho primero, tras reconocer que el auto que consta incorporado a las actuaciones (fº 21 y 22), contiene un mínimo razonamiento jurídico en el que se explicitan las razones que llevan al instructor a adoptar la medida de intervención telefónica, también expone que obra en las actuaciones (fº 3 a 16) el oficio de solicitud de la Unidad Central de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO) en la que solicita las intervenciones telefónicas acordadas en el que se refieren los datos obtenidos en relación con el acusado Claudio, como consecuencia de las investigaciones realizadas. Así, se indica que Claudio había sido detenido con anterioridad por su supuesta implicación en un delito de trafico de estupefacientes; que mantenía relaciones con personas imputadas en las diligencias previas 238/05 seguidas ante el propio Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional en las que se habían producido varias detenciones; que Claudio aparecía en dichas diligencias, lo que justificaba siguiese adelante la investigación contra él; y que Claudio estaba llevando a cabo una actividad frenética con citas y entrevistas en la Línea de la Concepción y otras zonas de la costa, lejanas a su residencia, lo que hacía sospechar fundadamente que persistía en la actividad a la que había dado lugar la anterior investigación.

    Y ello, entiende la Sala de instancia que debe llevar a la conclusión de que el Juez instructor, cuando decidió acceder a la intervención, lo hizo porque la Policía había puesto en su conocimiento fundadas sospechas de la perpetración de un delito, que posteriormente fue corroborado por las actuaciones, y que, en la adopción de dicha medida, debe considerarse razonable la ponderación que hizo el Juez instructor autorizando las intervenciones telefónicas.

    También señaló el Tribunal a quo, que la tesis de las defensas de que se produjo una total ausencia de investigación previa a la solicitud policial, de forma que ésta sería meramente prospectiva, al margen de cualquier indicio de actuación criminal, no puede admitirse. En la solicitud se enuncian distintas actuaciones -ya referidas- que llevaban a sospechar de la posible actividad delictiva de Claudio, investigaciones que dan lugar a la detención de distintos implicados; algunas de estas investigaciones fueron dirigidas por el propio Juez instructor que posteriormente autorizó las intervenciones telefónicas al recibir la información policial.

    Y en lo que respecta a la obtención de los números de teléfono cuya intervención se solicitó, igualmente puntualiza el Tribunal de instancia que el informe policial da también una explicación suficiente .De acuerdo con ésta, los teléfonos que se pidió intervenir eran conocidos policialmente como consecuencia de las investigaciones que se efectuaron en el otro procedimiento que se seguía ante el mismo Juzgado como Diligencias Previas 238/05.

    Y en lo que hace a la legalidad con las que se consiguieron los IMSI que permitieron las escuchas, la sentencia de instancia se remite a la STS de 20-5-08, conforme a la cual la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin perjuicio de que la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de datos de la operadora, sí exige un control judicial de su procedencia. Control que se produjo en las presentes actuaciones al ser autorizadas todas las intervenciones judiciales.

  4. Al respecto, como ya expresábamos en nuestra STS nº 40/2009, de 28 de enero, habrá que efectuar determinadas y necesarias precisiones:

    1. En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM ( Subscriber Identity Module ) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN ( Mobile Station Integrated Services Digital Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

      Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214, que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), por ejemplo, 07, que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

    2. Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura. Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar.

    3. La doctrina especializada suele entender que el IMSI, desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial. Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", y pulsando la tecla verde "llamar".

      Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

    4. Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones. Así, se suele decir que, como se puede ver en una vigilancia (mediante prismáticos, por ejemplo), la marca y modelo del teléfono móvil que utiliza un vigilado, se puede obtener la información del IMSI, mediante estos "prismáticos especiales inalámbricos".

      Al no afectar a las comunicaciones, pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o "pinchazos" telefónicos.

    5. En la jurisprudencia de esta Sala, en particular la STS nº 249/08, de 20 de mayo, después de admitir -lo que no afecta a nuestro caso- que es precisa autorización judicial para "la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del art. 18.4 CE y de la L 25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, tampoco acepta que la "captura" del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art. 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art. 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre

      , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional.

  5. Un examen directo de las actuaciones permite verificar que a los folios 3 a 16 del Tomo I se encuentra el oficio policial inicial de 11 de enero de 2007, en el que se solicita la intervención de unos teléfonos móviles y, simultáneamente, se solicita que por la titular de la red se le comunique el listado de llamadas entrantes y salientes desde los teléfonos móviles citados.

    El fundamento que soporta tal petición consiste en una serie de datos concretos por lo que no puede afirmarse que en el oficio no se facilitó ningún dato objetivo sugerente de estar en presencia de un posible delito de tráfico y de la implicación de la persona para quienes se solicitaba la intervención telefónica.

    Existió una investigación previa a la petición de intervención telefónica, y precisamente, tal petición vino soportada por el resultado de la previa investigación. No se comunicaron intuiciones, corazonadas o meras afirmaciones apoyadas en la palabra del que las decía, antes al contrario, en el oficio policial se ofrecen "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere el TEDH en los casos Lüdi -5 de junio 1997- o Klass -6 septiembre 1988-.

    No hay que olvidar que la petición de la intervención, si bien descansa en datos concretos que permitan al Juez efectuar el indispensable juicio de ponderación entre los valores en conflicto, y la necesidad de ello, lo es para seguir investigando y obtener pruebas de la realidad del delito que se investiga y de la implicación de los titulares de los teléfonos intervenidos, y en esta situación es claro que debe decaer la denuncia efectuada.

    En esta sede casacional debe verificarse que existió el indispensable juicio de ponderación que debe efectuar todo Juez a quien se le solicita una intervención telefónica, ponderaciones entre el sacrificio de un derecho fundamental y el interés superior como es el de investigar un delito sobre cuya gravedad no es preciso insisitir, y sobre la posible implicación en el mismo de la persona para la que se solicita la intervención, porque los datos estaban ya en el oficio, y por lo demás como ya se sabe, la motivación por remisión a los datos que les facilite la policía es técnica reiteradamente permitida por el Tribunal Constitucional -SSTC de 27 de septiembre de 1999, 17 de enero de 2000 ó 167/2002-, así como por esta Sala Casacional -SSTS 178/2005, 1238/2006, 673/2006, 610/2007 ó la más reciente 531/2008, entre otras muchas-. Con ello, dando respuesta a la denuncia al no haberse vulnerado las garantías de naturaleza constitucional a que deben acogerse las intervenciones telefónicas, debe declararse que no existió vulneración alguna por cuanto, con estos antecedentes puede concluirse que el instructor disponía de una base indiciaria para adoptar su decisión, que posteriormente se reveló correcta. Las intervenciones estaban justificadas y eran necesarias tanto para obtener pruebas directas contra los investigados como para conocer la implicación en el teléfono de otras personas. Ciertamente, no le está permitido sacrificar los derechos constitucionales de los ciudadanos (ni tampoco los que no tengan esa naturaleza) de manera innecesaria, injustificada o arbitraria; pero que cuando -como en el caso presente- el juicio de proporcionalidad y necesidad no se sostiene en el vacío, sino que se sustenta en la sospecha objetivada y racional de conductas delictivas que inquietan gravemente al cuerpo social, que avalan la adopción de la medida, la lesión del derecho fundamental, como sacrificio del ciudadano individual en contraposición al bien común y al interés general de la sociedad, alcanza plena justificación.

    En consecuencia, al no apreciarse vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, tales circunstancias no vician al resto de la prueba practicada (confesión, testifical, documental, pericial, etc.).

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo, al amparo del art. 5.4 CE, se formula por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. Alega el recurrente que no existe prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, dado que las intervenciones telefónicas son nulas, y en atención a que no se ha practicado pericial alguna para determinar que tales conversaciones pertenecen al recurrente, habida cuenta de que ninguno de los coprocesados ha reconocido haber hablado con él. Y, que no ha comparecido ningún agente en el plenario ofreciendo dato alguno que implique al Sr. Claudio en la preparación de alijo de drogas alguno, siendo en cambio, la versión ofrecida por él mismo, como por su cuñado Sr. Reda, exacta, carente de contradicciones, verosímiles y en la que explican la razón por la que viajaban juntos.

  2. Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (SSTC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

    La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

  3. La sentencia de instancia analiza la prueba tenida en cuenta para la condena de Claudio en su fundamento jurídico segundo, apartado 2.5, y a tales efectos destaca que Claudio no fue detenido en el peaje porque no viajaba con la caravana. Parece ser que ello obedece a que Ambrosio y Benito trataron de impedir que conociese el momento exacto de la operación con la probable intención de adueñarse de la droga y no compartir con él los posibles beneficios. Confirmaría este dato el que su detención se produjo en la localidad cercana de Trebujena, en cuya proximidad también se realizó el desembarco de la droga. No dio ninguna razón verosímil de por qué se encontraba en dicho lugar, lejano de su residencia ubicada en la urbanización Horizonte de Estepona, Málaga.

    Su implicación en los hechos se infiere de toda una serie de datos relevantes: fue la intervención inicial de su teléfono la que permitió establecer la forma en la que se iban desarrollando los acontecimientos, la actuación de los otros partícipes y la manera en la que adquirió e introdujo la droga en España; el coacusado Benito, tanto en su declaración policial como en la posterior ratificación en presencia judicial, indicó que era él quien le había contactado para realizar la operación y aunque la jurisprudencia contempla con natural recelo la declaración del coimputado como prueba de cargo, en este caso debe valorarse como un dato más, entre otros, de los que permiten establecer su responsabilidad; en el registro domiciliario efectuado el día de su detención se encontraron toda una serie de instrumentos de los que habitualmente se utilizan para la realización de operaciones como la ahora enjuiciada, tales como instrumentos de navegación (GPS), una caja vacía de GPS de un modelo igual a la del aparato ocupado en uno de los coches en el peaje, cinco teléfonos móviles, alguno de ellos vía satélite.

    En el momento de su detención se le ocuparon otros dos teléfonos: uno de ellos con el nº de usuario NUM004 y el otro con el nº NUM005 . Desde ambos teléfonos se efectuaron distintas llamadas telefónicas cuya transcripción se leyó en el juicio oral y se sometió, por lo tanto, a contradicción y que revelan la participación de Claudio en los hechos: llamada efectuada por Claudio desde el NUM005 a quien la policía identifica como Emilio, folio 1571 (280 del atestado), conversaciones telefónicas entre Claudio y el que la Policía identifica como Emilio, entre las 23:28 h y las 23:54 h desde el teléfono NUM006 . En estas conversaciones, que mantiene cuando se dirige a Trebujena ante la sospecha de estar siendo engañado, Claudio trata de realizar distintas gestiones para descubrir donde se encuentran la droga y los otros acusados.

    Todos estos datos llevan a la Sala de instancia a la convicción de que Claudio participó en la organización del envío interceptado, entendiéndolo confirmado por la declaración policial y judicial del coimputado Benito en la que le señaló como participante y organizador en la operación de tráfico.

    Y el propio Tribunal a quo precisa que Benito declaró ante la Policía y ratificó después ante el Juez instructor, (aunque en el plenario, respondiendo a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa, dijo no conocer a Claudio y que lo que dijo había sido presionado por la Policía) que el hachís incautado lo había introducido en España ese mismo día en una lancha que él mismo había pilotado desde Marruecos.

    Conforme a sus declaraciones, él y Ambrosio se habían desplazado en días anteriores a Marruecos de acuerdo con instrucciones recibidas de Claudio . La lancha la había tripulado él solo ese mismo día desde Marruecos, desembarcando en el río Guadalquivir en el término municipal de Trebujena en el sitio llamado Puerto Banús.

  4. En la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las declaraciones incriminatorias de los coimputados en el derecho a la presunción de inocencia cabe apreciar una primera fase, en la que este Tribunal consideró que carecía de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, el que los órganos judiciales hubieran basado su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados -SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2; 50/1992, de 2 de abril, FJ 3; 51/1995, de 23 de febrero, FJ 4; y AATC 479/1986, de 4 de junio, FFJJ 1 y 2; 293/1987, de 11 de marzo, FJ único; 343/1987, de 18 de marzo, FJ 2 a); 1.133/1988, de 10 de octubre, FJ único; 225/1993, de 20 de julio, FJ 2; 224/1996, de 22 de julio, FJ 2 -. A esos efectos, se argumentó que la declaración de los coimputados constituía actividad probatoria de cargo bastante, pues no había ninguna norma expresa que descalificara su valor probatorio -STC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4; y AATC 479/1986, de 4 de junio, FJ 1; 343/1987, de 18 de marzo, FJ 2 a)-. El hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideró que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente; tal circunstancia sólo incidiría sobre la credibilidad que merecía la declaración considerada, en relación con los factores concurrentes en el caso, cuya apreciación correspondía en exclusiva a la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE (SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2, y 51/1995, de 23 de febrero, FJ 4 ).

    En una segunda fase, que comienza con la STC 153/1997, de 29 de agosto, y perdura hasta la actualidad, este Tribunal viene considerando que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas (SSTC 153/1997, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 15 de junio, FJ 5; 63/2001, 68/2001, 69/2001 y 70/2001, de 17 de marzo, en sus FFJJ 5, 5, 32 y 2, respectivamente; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 182/2001, de 17 de agosto, FJ 6; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 6; 70/2002, de 3 de abril, FJ 11; 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3, y 155/2002, de 22 de junio, FJ 11). Con tal punto de partida la STC 115/1998 afirmó que "antes de ese mínimo -de corroboración- no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia" (FJ 5 ); idea reiterada después en las SSTC 68/2001 y 69/2001, FFJJ 5 y 32, respectivamente; 68/2002, FJ 6, y 70/2002, FJ 11 . Esta conclusión se fundamenta en la diferente posición constitucional de los testigos y de los imputados en cuanto a su obligación de declarar; atendiendo a los derechos que asisten al acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 153/1997, FJ 6; 49/1998, FJ 5; 115/1998, FJ 5; 68/2001, 69/2001 y 70/2001, en sus FFJJ 5, 32 y 2, respectivamente; 72/2001, FJ 4; 182/2001, FJ 6; 2/2002, FJ 6; 57/2002, FJ 4; 68/2002, FJ 6; 70/2002, FJ 11; 125/2002, FJ 3, o 155/2002, FJ 11). Ello ha propiciado que incluso se calificara la declaración inculpatoria de los coimputados, cuando es la única prueba de cargo, como sospechosa (SSTC 68/2001 y 69/2001, FJ 5 y 32, respectivamente; 182/2001, FJ 6, y 125/2002, FJ 3 ) o intrínsecamente sospechosa (SSTC 57/2002, FJ 4, y 68/2002, FJ).

    A partir de la STC 68/2001, de 17 de marzo, la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (FJ 5; así lo han reiterado las SSTC 69/2001, FJ 32 /1270; 182/2001, FJ 6; 57/2002, FJ 4; 68/2002, FJ 6; 70/2002, FJ 11; 125/2002, FJ 3, y 155/2002, FJ 11 ).

    En suma, los pronunciamientos de ese Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos:

    1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

    2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

    3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

    4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

    5. La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

  5. El Tribunal de instancia libremente valoró la credibilidad de las declaraciones efectuadas por el coacusado Benito, y concluyó de forma lógica que las que se ajustaban a la realidad eran las efectuadas ante la Policía y el Juez de Instrucción, inculpatorias para el recurrente conforme a las consideraciones que se acaban de destacar.

    La incriminación inicial del recurrente, siendo verosímil, se corrobora por el resto de los referidos datos, así como por el hecho objetivo de haberse incautado los 28 fardos de hachís. Elementos de corroboración frente a los que, como se señala en la sentencia de instancia, no se ha aportado explicación alguna razonable.

    Y por lo que se refiere a la identidad de las voces, la prueba pericial sobre su identidad, ni fue interesada por el que ahora recurre (fº 2287 y ss), ni se revela como necesaria o imprescindible, habida cuenta de la audición de las cintas producida en la vista del juicio oral (fº 476, 477 de su acta) por la Sala y por todas las partes, teniéndose en cuenta -como puntualiza el mismo tribunal a quo- en cuanto a las conversaciones en árabe, las traducciones que no han sido impugnadas por ninguna de ellas.

    Consecuentemente, existiendo prueba de cargo, lícita, y racionalmente valorada por el Tribunal a quo, el recurso ha de ser de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 369.1.6ª CP en relación a cantidad de notoria importancia.

  1. Alega el recurrente la falta de garantías que le merece el pesaje de la sustancia aprehendida, habida cuenta de la falta de explicaciones en el acto del juicio oral por el perito sobre la diferencia, que reputa, desproporcionada e inexplicable entre el peso bruto y el neto, superando el neto al bruto.

  2. Ante todo lo que debe precisarse es que el motivo se articula por error iuris o infracción de ley, de modo que en tal cauce casacional se impone el más absoluto respeto a lo que ha sido declarado probado en el factum .

Y, ciertamente, la sentencia de instancia declara Hechos Probados que el acusado Claudio contacto con el resto de los acusados "con la finalidad de introducir un importante alijo de droga en España", siéndoles finalmente intervenidos 28 fardos de hachís con un peso de 875,843 kilos y una bolsa conteniendo 18,90 gramos netos de hachís.

A este respecto, señala en su FD 2, apartado 2.8, que la naturaleza de la sustancia intervenida y su peso resultó probada por la ratificación en el juicio del análisis pericial incorporado a las actuaciones; señala que existió un error de pesaje en relación con la bolsa ocupada en el Peugeot "que no formaba parte del alijo y que los ocupantes llevarían probablemente para su propio consumo" . Pero concluye que "no cabe duda que la cantidad que se transportaba en el Hyundai Terracan era la contenida en los fardos intervenidos y detallados en el atestado, cuyo peso ya fue efectuado anteriormente y posteriormente confirmado por la pericia" .

Es por ello que en su FD 3, califica los hechos como constitutivos de un delito del art. 368 del CP (apartado 3.1 ) entendiendo de aplicación el subtivo agravado del apartado 3º del art. 369 dado que su peso supera ampliamente las previsiones establecidas en el Acuerdo del Pleno de la Sala II de este Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001

Por las dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz se emitió informe pericial en relación con la sustancia intervenida, y que obra a los folios 1935 a 1939 (Tomo 10) de las actuaciones. Dicho informe, que no fue impugnado en forma por ninguna de las partes, fue objeto de ratificación y de las aclaraciones pertinentes en la comparecencia que en el acto del Juicio efectuó como perito D. Secundino (folio 473 Rollo de Sala). Son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los laboratorios oficiales del Estado que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SSTS de 1 de diciembre de 1995 [RJ 1995\8969], 15 de enero [RJ 1996\272] y 6 de junio de 1996, entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional.

De cualquier modo la observación directa de las actuaciones revela que no hay motivos para la suspicacia y que tal como dijo el Tribunal de instancia no cabe duda de que la cantidad que se transportaba en el automóvil todoterreno Hyundai Terracan era la contenida en los fardos intervenidos y detallados en el atestado, cuyo peso ya fue efectuado anteriormente y confirmado por la pericia.

En efecto, el impreso relativo a los datos de aprehensión (fº 1936) describe las sustancias entregadas, en primer lugar, como 28 fardos de naturaleza compacta, de una sustancia hachís de presunta identificación, un peso bruto aproximado de 870 kgs. y un peso neto de 875.843 grs. Y, en segundo lugar, 1 bolsa compacta, con una identificación presunta de hachís, con un peso bruto de 19 grs. y un peso neto de

18.905 grs.

En la vista (fº 473 del acta) el perito tras reconocer la documentación de referencia contestó a las preguntas, en primer lugar, del Ministerio Fiscal sobre la bolsa cuyo contenido dio 19 grs., según la manifestación de la Policía, y 18,905 grs. según el pesaje por él mismo efectuado. Valor este último que fue incorporado por la sala de instancia a los hechos probados. Igualmente respondió a la pregunta de la defensa de cómo era posible que el peso bruto fuera inferior al neto, explicando que el bruto es un peso aproximado, que normalmente no se corresponde a un pesaje realizado sino a un cálculo que se hace suponiendo que todos los fardos pesan lo mismo, 30 kgs. que es el preso medio que suelen tener. Y que el único pesaje que ha realizado es el neto, desprovisto de embalaje y que es el mismo que luego informa su jefe en el oficio remisorio.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(2) D. Benito .-

CUARTO

Formula su primer motivo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones e intimidad personal y familiar del art. 18.3 CE .

  1. El recurrente, entendiendo que las intervenciones telefónicas contenidas en las actuaciones vendrían a ser nulas de pleno derecho al carecer la autorización judicial de la necesaria motivación, no bastando la remisión a la solicitud policial, se remite al motivo similar formulado por el anterior recurrente.

  2. El motivo ha de ser desestimado por las razones ya expresadas con relación al motivo primero de Claudio .

QUINTO

Como segundo motivo, al amparo del art. 5.4 CE, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. El recurrente sostiene que en ningún momento reconoció los hechos, que las intervenciones telefónicas son nulas, conforme sostuvo en el motivo anterior y que no existe prueba alguna directa de su participación en los hechos, por lo que debe ser absuelto por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia, y por aplicación del principio in dubio pro reo .

  2. Como ya vimos, con relación al recurrente anterior, la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas es improcedente, por las razones dichas.

    Por otra parte, recordemos, una vez más, que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ). Ha de existir, por tanto, una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ).

    Y la prueba regularmente obtenida puede obtenerse de manera directa o bien indirecta o indiciaria, por tanto, construida partir de juicios de inferencia.

    Como hemos señalado en sentencias, como la STS de 1-6-2009, nº 548/2009, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (Cfr. SSTS 456/2008, de 8 de julio y 947/2007, de 12 de noviembre ).

    Y, ciertamente, en materia de tráfico de droga, salvo confesión del propio concernido, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

  3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia declaró probado que el Sr. Emilio fue detenido en el peaje de la autopista A-4 cuando viajaba a bordo del vehículo ....-GSK, alquilado y conducido por Ambrosio

    , seguido por el vehículo propiedad del mismo Benito, que era conducido por otro acusado Florian, y en el que se transportaban 28 fardos de hachís con un peso total de 875#843 kgs. y que el mismo Emilio había traído de Marruecos en una embarcación.

    La Sala de instancia en el apartado 2.1, de su fundamento de derecho segundo, señala que llegó a tal conclusión, mediante las propias declaraciones de Benito y del coacusado Florian ante la Policía, y ante el Juez de Instrucción, y mediante las declaraciones en la Vista del juicio oral de los policías nacionales que interceptaron el vehículo Peugeot y también el Hyundai en que se encontró la droga, y detuvieron a estos tres acusados.

    Y, realmente, el repaso de las actuaciones, al amparo del art. 899 LECr ., evidencia no solo pruebas indirectas sino las directas consistentes en la admisión de los hechos en primer lugar por parte del ahora recurrente Sr. Benito en sus manifestaciones ante la Policía, asistido de Letrado (fº 1245 a 1247, y después ante el Juez de Instrucción, con la asistencia del Ministerio fiscal y de su Letrado (fº 1605ª 1607); respondiendo, también, en la Vista del juicio oral (fº 461 del acta) a las preguntas que le efectuaron tanto el Ministerio público como las defensas, reconociendo haber efectuado el viaje a Marruecos, haber cargado la mercancía en la zodiac y haber hecho sólo el viaje de regreso a España por lo que iba a cobrar 30.000 euros, aunque no sabía lo que llevaba. Declaraciones todas ellas valoradas por la Sala de instancia, conforme a las atribuciones concedidas por el art. 741 de la LECr .

    Por su parte, los PN NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 relataron en el mismo solemne acto la interceptación de los vehículos en el peaje de Cabezas de San Juan y la detención de los acusados que iban en los vehículos.

    Partiendo de la prueba directa de la carga y transporte de la mercancía desde Marruecos a territorio peninsular español, en una embarcación pilotada por el propio recurrente y su detención posterior en España con ocasión de la interceptación del vehículo en el que precisamente estaban cargados los fardos con la mercancía antes transportada por vía marítima, y por cuyo hecho esperaba recibir, según lo convenido, 30.000 euros, aparece ajustada a las normas de la lógica y más estricta racionalidad, la inferencia llevada a cabo por el Tribunal de instancia de que Benito conocía el contenido de los fardos que transportó en las descritas circunstancias de clandestinidad, y a cambio de tan elevada remuneración, como una sustancia nociva para la salud destinada por sus destinatarios a su venta o distribución a terceros.

  4. En cuanto al principio pro reo la equivocidad que pudiera sugerir ese vocablo desaparece cuando del contenido íntegro de la sentencia se advierte claramente la ausencia de incertidumbre alguna por parte del Tribunal sobre el desarrollo de los hechos y la participación de los acusados en ellos. No apareciendo duda, el "in dubio pro reo" no es aplicable (Cfr. STS 10-7-2008, nº 452/2008 ).

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 369.1.6ª CP, en relación a cantidad de notoria importancia.

  1. Alega el recurrente -como ya hizo Claudio - la falta de garantías que le merece el pesaje de la sustancia aprehendida, habida cuenta de la falta de explicaciones en el acto del juicio oral por el perito sobre la diferencia, que reputa, desproporcionada e inexplicable entre el peso bruto y el neto, superando el neto al bruto.

  2. Dada la identidad de argumentos del motivo con respecto al tercero de los formulados por el Sr. Claudio, debemos desestimarlo, por los mismas razones con relación a él expuestas.

SÉPTIMO

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida el art. 374 CP . en relación al comiso del vehículo intervenido Hyundai Terracan. 1. Reprocha el recurrente que la sentencia no haya expresado ningún dato que acredite que la propiedad de tal vehículo le corresponda al mismo, cuando en realidad es propiedad de su hermano, un tercero con respecto al cual no procede el comiso del automóvil.

  1. La sentencia de instancia declara probado que: "...el vehículo todoterreno Hyundai .... VDX, cuyo

propietario real era Benito, aunque en ese momento lo conducía Florian, y en el que se transportaban los 28 fardos de hachís con un peso de 875,843 kilos" .

El art. 374 CP es una norma especial en relación con la general del comiso del art. 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo.

En las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127, estos son los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejercitado; y las ganancias provenientes de delito.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito, y los vehículos, buques y aeronaves, deben considerarse incluidos entre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejercitado la infracción criminal.

Por ello, cuando el vehículo es utilizado como instrumento para la ejecución del delito y se trata de una operación de transporte lo que le es imputado, usándose aquél como lugar de ocultación de la droga que por su volumen y peso necesita el auxilio del vehículo, lo razonable es entender que el uso del vehículo para el transporte de la droga es un elemento esencial en el modo de comisión del mismo.

Y este es el criterio seguido por la sentencia de instancia que en su FD 5, apartado 5.2, acuerda, entre otros, el comiso del vehículo Hyundai Terracan DYV al haber sido utilizado por los acusados para la perpetración del delito.

Debe recordarse que en el cause casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado.

El motivo se desestima.

(3) D. Lázaro .-

OCTAVO

Como primer motivo, al amparo del art. 5.4 CE, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. Entiende el recurrente que no existe prueba de cargo válida, mínima y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y a tales efectos procede valorar los datos obrantes en el atestado, la actividad llevada a cabo durante la instrucción de la causa, las grabaciones de las conversaciones telefónicas, las declaraciones de los otros imputados y las de testigos como los policías que comparecieron en la Vista. Siendo de aplicación, en todo caso el principio in dubio pro reo ; debiendo tenerse presente que siempre negó los hechos, y que ofreció una explicación plausible de su presencia en el lugar, sin relación ninguna con los otros vehículos detenidos, detentando una situación económica desahogada.

  2. La sentencia de instancia declaró probado que: "Los acusados Lázaro y Ignacio, habían precedido a la comitiva (que transportaba la droga integrada por el automóvil Peugeot ....-GSK y el todoterreno Hyundai .... VDX en el que se transportaban los 28 fardos de hachís) en el VW .... BMW propiedad del

acusado Florian, automóvil que actuaba como lanzadera de los otros dos vehículos y esperaban a éstos en el citado peaje (de la carretera A-4 en la localidad de Cabezas de San Juan). Al percatarse de la presencia policial trataron de darse a la fuga, siendo perseguidos por fuerzas policiales y, finalmente, también, detenidos" .

El Tribunal a quo en el FJ 2, apartado 2.3, de su sentencia al analizar el material probatorio tenido en cuenta a los efectos de la desvirtuación de la presunción de inocencia destaca que: "los policías que declararon en el juicio oral (núms. NUM010, NUM011, NUM007 ) manifestaron que vieron llegar este coche al peaje; que realizó distintas funciones de vigilancia, entre ellas observar los coches que se encontraban en una gasolinera cercana; que posteriormente se estacionó a la espera, al otro lado del peaje. Todo esto les llevó a pensar que el vehículo y quienes lo ocupaban actuaban como vigilantes o lanzaderas de los coches que venían detrás; declararon también que al tratar de identificarles se dieron a la fuga.

Las explicaciones que dieron los acusados ante el Juez Instructor fueron incoherentes. Afirmaron que habían acudido a Andalucía desde Madrid en compañía del propietario del vehículo, Florian, pero que éste se había separado de ellos. No dieron una explicación verosímil de por qué conservaban ellos el vehículo de Florian . Todo ello lleva a la convicción de que habían quedado con Florian y los otros integrantes de la operación para vigilar en el peaje y realizar funciones de coche lanzadera, mientras que Florian conducía el Hyundai con la droga, tal como apreciaron los policías que les detuvieron.

2.4.- A la hora de valorar las anteriores declaraciones sumariales debe tenerse en cuenta que los acusados se negaron a contestar a las preguntas del M. Fiscal, usando evidentemente de su derecho; no obstante contestaron a sus defensas sobre los hechos a los que hacían referencia sus declaraciones sumariales. Estas fueron, por lo tanto, sometidas a efectiva contradicción.

Ha declarado entre otras ocasiones el Tribunal Supremo en sentencia del 12 septiembre de 2003, que cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante la autoridad judicial, el tribunal que conoce la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo en parte, como una manifestación de los principios de inmediación y de percepción conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 LECrim .) siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: primero, que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; segunda, que genéricamente consideradas, es decir no en sus detalles específicos, hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de someterlas a contradicción.

Pues bien, teniendo en cuenta en las declaraciones sumariales de los acusados, su presencia en el lugar de los hechos, las circunstancias y los coches en los que fueron detenidos, las declaraciones testificales de los policías que efectuaron la detención y la falta de verosimilitud de sus declaraciones exculpatorias, puede establecerse como cierto que todos ellos formaban un convoy para el transporte de la droga, con pleno conocimiento de sus actos; que dicha droga había sido traída a España desde Marruecos por Benito quién días antes se había desplazado a dicho país con Ambrosio para recoger el alijo, conduciendo Florian el vehículo en el que se encontró la droga y desempañando Ignacio y Lázaro, con pleno conocimiento de los hechos, labores de vigilancia y apoyo" .

Y admitida la posibilidad de recuperar la declaración anterior a la prestada en el juicio oral por el coacusado Benito, y la falta de verosimilitud de la declaraciones exculpatorias, el Tribunal de instancia concluye que puede establecerse como cierto que todos ellos formaban un convoy para el transporte de la droga, con pleno conocimiento de sus actos; que dicha droga había sido traída a España desde Marruecos por Benito quién días antes se había desplazado a dicho país con Ambrosio para recoger el alijo, conduciendo Florian el vehículo en el que se encontró la droga y desempeñando Ignacio y Lázaro, con pleno conocimiento de los hechos, labores de vigilancia y apoyo.

En consecuencia, ni el principio pro reo es aplicable al caso, puesto que la Sala proclama su firme convicción sobre la participación del acusado en los descritos hechos, ni existe el vacío probatorio que implica vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ni el discurso justificador de las valoraciones probatorias es contrario a la lógica, ni los datos acreditados presentan posibilidades de conclusiones múltiples y diversas de la imputación que se combate en el recurso.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido los arts. 368 y 369.2 CP .

  1. Para el recurrente del hecho de que condujera el automóvil Golf, propiedad de Florian no puede deducirse su implicación en los hechos. No existe dato que permita afirmar que fuera conocedor de que Florian transportaba hachís, ni en qué cantidad. Además, al mismo no le fue intervenido ni dinero ni teléfonos móviles, ni se le ocupó cantidad alguna de hachís. 2. Ello no obstante, el relato fáctico describe una actuación determinada al tráfico de hachís, habiéndose credo una comitiva formada por tres vehículos y en la cual, el vehículo conducido por el ahora recurrente, Lázaro, realizaba labores de "lanzadera" de los otros.

Tales hechos son calificados como constitutivos de un delito del art. 368 en relación con el art. 369, en cuanto pertenencia a una organización y notoria importancia, del CP (FD 3 ), entendiendo que "Todo ello lleva a la convicción de que habían quedado con Florian y los otros integrantes de la operación para vigilar en el peaje y realizar funciones de coche lanzadera, mientras que Florian conducía el Hyundai con la droga, tal como apreciaron los policías que les detuvieron FD 2, 2.3).

Considera la sentencia de instancia que, por una parte, se trata de un plan complejo, aunque fuera de carácter transitorio, que supuso un traslado a Marruecos, la utilización de una barca para traer el hachís a España, alijarse para su descarga, coches lanzadera y de vigilancia de lo que se concluye la existencia de "una compleja organización en la que participaron los acusados distribuyéndose los papeles para hacer efectivo el plan"; finalmente entiende que, atendido el modo de desarrollarse la operación, todos ellos "conocían la organización y aceptaron papeles en su entramado". Por otra parte, atendida la cantidad de hachís ocupado, de conformidad con el Acuerdo de esta Sala de 19 de octubre de 2001, debe apreciarse la notoria importancia al haberse superado ampliamente los parámetros allí establecidos.

Hay que advertir que en relación con la innecesariedad del requisito de que la organización tenga que ser permanente, este requisito de la permanencia no aparece en el tipo penal, antes al contrario, el Código alude al carácter transitorio de la organización como presupuesto de la aplicación de la agravación. La pretendida permanencia que el recurrente requiere no aparece en el Código. Es cierto que jurisprudencialmente se ha aludido a una "cierta permanencia" como requisito de la organización, que debe ser entendido no sólo en el sentido puramente temporal del término, también en el sentido de la planificación y estabilidad de la entidad creada para la realización del ilícito, que en este supuesto fáctico aparece acreditado por la convocatoria de varias personas a la realización, la compra de la droga en Marruecos, la utilización de especiales medios de transporte, etc., que evidencian que la organización o asociación existió en los términos que interpreta la sentencia de instancia.

Es doctrina de esta Sala sentada en muy reiteradas resoluciones, cuya cita pormenorizada resulta ahora innecesaria, que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de Casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1º, pues, se ha de producir un respeto "absoluto" de los hechos probados.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

Como tercero de los motivos se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 50 CP, en la fijación de la pena impuesta.

  1. Se sostiene que la imposición de la pena de multa recogida en la sentencia no guarda relación alguna con las circunstancias personales, profesionales y familiares de Lázaro ; y que no guarda proporción con la gravedad de los hechos y con la participación en ellos del acusado.

  2. La sentencia de instancia impone al recurrente la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de

2.420.830.04 millones de euros. Como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño, concurriendo las agravaciones de notoria importancia y pertenencia a una organización.

Previamente, el relato fáctico declara probado que el hachís intervenido "ha sido valorado en el mercado ilícito, si se vende por kilos, en la cantidad de 1.210.415,02 euros" .

Consta en el acta del juicio (folio 477 del Rollo de Sala), que el Ministerio Fiscal en el trámite de Conclusiones Definitivas, modificó sus Conclusiones Provisionales en el sentido de que "a la quinta, en relación con los procesados Florian Lázaro y Ignacio, interesa se imponga la pena de 3 años y 6 meses de prisión y una multa del tanto del valor de la droga... y una responsabilidad penal subsidiaria de 40 días en caso de impago".

Conforme dispone el art. 368 CP, la pena base para el delito es la de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo. Establece el art. 369 la pena superior en grado y multa del tanto al cuádruplo cuando concurra alguna de las circunstancias que procede a enumerar, y de las cuales la sentencia aprecia la concurrencia de la 2ª y 6ª.

Por su parte, la sentencia de instancia declara en sus Hechos Probados que el valor de la droga intervenida asciende a la cantidad de 1.210.415,02 euros.

Asimismo, en su FD 5, señala que las diferencias en las conductas de los diferentes acusados determinan que se considere que la labor llevada a cabo por los transportistas, entre los que se encuentra el ahora recurrente, tuvieron un papel menos relevante que la de otros de los intervinientes, y ello le "lleva a la aplicación de las penas de prisión y multa pedidas por la acusación pública".

Consecuentemente, la alegación no puede ser atendida y el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 66 CP .

  1. Reprocha el recurrente no haberse observado las reglas en contenidas en el precepto citado para la individualización de las penas.

  2. Además de lo dicho con relación al motivo anterior, hay que precisar que el art. 66.1º CP permite a los tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La indivualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley.

En materia de tráfico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa. Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de días-multa que se contempla en el art. 50 y el de la multa proporcional del art. 52, en proporción al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/multa.

En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además, una norma a específica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que se hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala, por todas STS 1001/2006 de 18-10, que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga.

En el caso que nos ocupa, la pena de multa definitivamente impuesta es la adecuada, al haberse incardinado esos hechos en los artículos 368 y 369.1.2ª y del Código Penal .

En efecto, según los preceptos señalados, la multa se ha fijado proporcionalmente al valor de la droga, exactamente en el duplo, mientras que la pena de prisión ha quedado establecida en el mínimo legal.

Por todo ello este motivo también ha de ser desestimado. (4) D. Emilio .-

DÉCIMO SEGUNDO

El primer motivo se ampara en el art. 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. Alega el recurrente que habiendo negado en todo momento su participación en los hechos y dedicarse a negocios ilícitos de droga, no existe prueba que le relacione con ella, no habiéndose encontrado en su domicilio, ni en su poder droga alguna. No siendo bastante, tampoco, ni las declaraciones de los coacusados, ni el conjunto indiciario que toma en cuenta el Tribunal de instancia ni la pericial sobre grabaciones que tampoco arrojó certeza alguna sobre que correspondieran a su persona.

  2. La sentencia de instancia atribuye al acusado en sus hechos probados, mantener, junto con su hermano Benito, y en cuanto buenos conocedores de la costa gaditana, contactos con Claudio, con objeto de introducir un importante alijo de droga en España, y haber participado en el desembarque y posterior traslado de la droga, que trajo su hermano en una embarcación desde Marruecos, 28 fardos de hachís con un peso de 875#843 kgs., coordinando tal operación .

El Tribunal a quo, en el apartado 2.6 de su segundo fundamento jurídico precisa que en lo que respecta a Emilio, "las intervenciones telefónicas realizadas acreditan que desde los teléfonos NUM005, intervenido a Claudio y desde el teléfono NUM012 intervenido a Ambrosio, se realizaron múltiples llamadas y se mantuvieron distintas consversaciones con quién la policía identifica como Emilio, hermano de Benito . El contenido de dichas conversaciones se relatan en los folios 1571-74 de las actuaciones (folio 280- 283 del atestado policial); igualmente las conversaciones mantenidas a través del móvil NUM005 intervenido a Claudio en folios 1194- 1196 de las actuaciones (284- 285 del atestado policial). En estas conversaciones se hace referencia a su hermano, Benito . El informe pericial realizado por la policía forense y ratificado en el acto del juicio oral concluyó que existía un alto grado de posibilidades de que las conversaciones que se imputan a Emilio fuesen efectivamente realizadas por él; por último, la declaración prestada por el Policía Nacional nº NUM013 se infiere que Emilio conocía a los otros integrantes de la organización, dato que fue negado por éste" .

Y en efecto, en los folios 473 y 4744 del acta de la Vista los peritos en ella comparecidos que habían realizado el informe de 12- 12-07, sobre identificación de voces, explicaron que, tras haber realizado los cuatro estudios, auditivo-perceptivo, fonético- lingüístico, acústico y automático, habían llegado a la conclusión de existir "un alto nivel de probabilidad" de que las conversaciones atribuidas hubieren sido realizadas por los Sres. Benito Emilio .

Siendo así, ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación "en conciencia" -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. No correspondiendo al Tribunal de casación realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase. Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal -artículo 117.3 de la Constitución-, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías procesales. Tal reducto acreditativo tanto puede venir integrado por una prueba directa como una prueba montada sobre indicios, a cuyo través se trasluzca la realidad de unos hechos con significación jurídica penal de los que debe dar adecuada respuesta el encausado. En definitiva, puede afirmarse que el juicio de conciencia viene confiado al Tribunal sentenciador en función de los factores probatorios con que cuenta.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO

El segundo motivo se articula, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías y al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE .

  1. Para el recurrente las intervenciones telefónicas, acordadas en el presente caso, no tuvieron el conveniente control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida. Así, el auto autorizante contiene solamente un mínimo razonamiento jurídico; no se hizo una transcripción literal del contenido de las cintas, sino parcial, y de ellas tampoco se realizó una nueva transcripción por la autoridad judicial. 2. Por la plena coincidencia de la alegación con motivos precedentes de los anteriores recurrentes, especialmente, con el primero de Claudio, debemos remitirnos a cuanto allí dijimos. Solamente añadiremos que la queja carece de relevancia, toda vez que las partes han tenido acceso a las cintas originales, es decir a las fuentes de prueba, y han podido solicitar la audición de aquellas que consideraran necesarias para la comprobación de su hipótesis. En el acto del juicio (fº 476) se escucharon de manera completa treinta y tres conversaciones a petición del Fiscal, que pudieron seguirse con la traslación escrita a que se refiere el propio recurrente.

La denuncia de falta de cotejo de las transcripciones escritas con las cintas que contenían las conversaciones tampoco tiene el valor que se pretende, ya que lo importante es que se ponga a disposición del Juez la integridad de las comunicaciones observadas mediante cintas originales, como así se ha hecho. Exigir la transcripción de todas las conversaciones y su cotejo mediante la audición de todos los soportes auditivos no siempre es necesario, y en algunos casos como el presente, es una tarea que requiere de grandes esfuerzos sin rendimiento claro a los efectos de garantizar la fidelidad de la prueba y la posibilidad de contradicción. Y ello, porque no se ha pretendido aprovechar para la prueba las transcripciones escritas sino sólo las conversaciones auditadas en las sesiones del juicio, sirviendo el correlato escrito de una simple ayuda para la escucha y la comprensión de la prueba. Al respecto hemos dicho (Cfr. STS 392/2005, de 31 de marzo ), que la falta de cotejo afecta a la garantía probatoria de las transcripciones cuando se utilizan en lugar de la audición de las conversaciones.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO CUARTO

Como tercero de los motivos se alega por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 368 CP .

  1. Sostiene el recurrente que se ha producido la aplicación indebida del artículo de referencia, al no ser los hechos declarados probados por la Sala de instancia constitutivos del citado delito.

  2. La sentencia de instancia declara como hechos probados que los acusados, Emilio incluido, contactaron entre sí "con la finalidad de introducir un importante alijo de droga en España" . Asimismo, que "Desembarcada la droga en las proximidades de Trebujena, en el lugar conocido como Puerto Banús, se organizó desde ese punto una comitiva para su traslado a Madrid. Emilio participó en la operación coordinando el desembarque y posterior traslado de la droga" . Finalmente se intervinieron 875,843 kilos de hachís.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto, y como tal, sanciona conductas capaces de crear un peligro no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la concreción de ese peligro ni la producción de un resultado efectivamente lesivo. El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefaciente o sustancias psicotrópicas, supone la creación de un riesgo para la salud pública, y trata de evitarlo mediante la prohibición del consumo de las mismas, considerando delictivas las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, la facilitación o el favorecimiento del consumo ilegal.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

(5) D. Florian .-

DÉCIMO QUINTO

El primer motivo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, se articula por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE, así como del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

  1. Sostiene el recurrente, con argumentos similares a los utilizados por los recurrentes que le han precedido, que las intervenciones telefónicas no pueden servir como prueba de cargo para enervar su presunción d e inocencia.

  2. La Sala de instancia declaró probado que sobre las 23#55 horas del 22-8-07, a la altura del peaje de la carretera A-4, en la localidad de Cabezas de San Juan (Sevilla) fue interceptado por un dispositivo policial el vehículo todoterreno Hyundai .... VDX, propiedad de Benito que viajaba en otro automóvil que le precedía, conducido por Florian, y en el que se transportaban 28 fardos de hachís con un peso de 875#843 kgs.

Y el mismo Tribunal, en el FJ 2, apartado 2.2, señaló que: "estos datos resultan también de la declaración de Florian quién ante el Juez de Instrucción manifestó que efectivamente conducía el vehículo Hyundai en el que se encontró la droga; y resultan también de las declaraciones de los policías nacionales que interceptaron los vehículos en el peaje y procedieron a la detención de estos tres acusados.

La declaración exculpatoria de Florian, conforme a la cual unos desconocidos le habrían pagado momentos antes por conducir el coche del que ignoraba su contenido, es simplemente inverosímil. El coche Hiunday iba completamente lleno con los fardos de hachís, por lo que tuvo que verlos forzosamente y no es creíble que unos desconocidos le encontrasen casualmente en la carretera - tampoco dice donde- y le ofreciesen conducir el coche cargado de droga" .

Con ello se evidencia que, independientemente de la implicación resultante de las conversaciones telefónicas intervenidas, la aprehensión del automóvil conducido por el acusado, y cargado de tan elevada cantidad de droga, constituye prueba suficiente para inferir su participación en los hechos de la manera que le ha sido atribuida.

Por otra parte, en lo que se refiere a la impugnación de la validez de las referidas intervenciones telefónicas, debemos estar a cuanto dijimos en relación con motivos como el primero de Claudio, y el segundo de Emilio .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO SEXTO

El segundo motivo se ampara en quebrantamiento de forma, del art. 852 LECr ., al haberse vulnerado el derecho del procesado a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa, en concreto las periciales interesadas.

  1. Alega el recurrente que se le desestimó la práctica de las pruebas periciales interesadas, consistentes en informes y ratificación en juicio de los técnicos de SAJIAD y del centro de Atención integral de Drogodependencias de la localidad de Colmenar Viejo, tal como consta solicitado en su escrito de calificación provisional.

  2. Por auto de la Sala de instancia de fecha 1 de septiembre de 2008 (folios 62 a 64 del Rollo de Sala) se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba anticipada interesada por la defensa del Sr. Florian por cuanto dicho acusado se encuentra en libertad puede obtener y aportar tal documentación personalmente.

Tal como consta en el acta del juicio oral (folio 458 del Rollo de Sala) dicha petición fue reiterada, como Cuestión Previa, al inicio de las sesiones del juicio. La Sala acordó que "estima innecesaria la prueba del servicio de atención de drogodependientes de Colmenar Viejo y en relación al informe de los peritos del Sajiad este servicio no se encuentra adscrito a este Tribunal, por lo que no cabe su admisión. Entiende la parte debió haberla propuesto con cargo a los médicos forenses adscritos a la A.N.; que para evitar la indefensión se da la oportunidad de solicitar que se lleve a cabo la misma.

La defensa solicita sea visto por los médicos forenses de la A.N. remitiéndose toda la documentación técnica que obra y si se estimara conveniente se remitiera todos los oficios al Sajiad para elaborar dicho informe. Sin perjuicio de ello, reitera su propuesta en relación a la práctica de la prueba solicitada".

De este modo, consta en el acta del juicio (folio 474 del Rollo de Sala), compareció en la sesión del juicio de fecha 19 de noviembre de 2008, la Médico Forense Dña. Eva .

En materia de prueba, corresponde a las partes la proposición de las que estimen convenientes para el éxito de sus respectivas pretensiones -de acusación o defensa-, y al Juez o Tribunal que conozca de la causa, pronunciarse sobre su admisión en base a criterios de pertinencia -por su relación con el "thema decidendi" y por su potencial capacidad para formar la convicción del juzgador sobre el objeto del proceso- (arts. 659 y 792.1 LECr .); más, desde la perspectiva de la impugnación casacional aquí examinada, es preciso atender a otros criterios.

Para que pueda estimarse quebrantado el legítimo derecho de utilizar los medios de defensa que se estimen, ha de tratarse de la denegación o no práctica de una prueba pertinente y necesaria. Es preciso distinguir entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. La primera, entendida en sentido material, ha de considerarse como la relación que guardan las pruebas con el tema objeto de enjuiciamiento, esto es que puedan dar resultados útiles, entendiendo como tales aquellos que sean oportunos o adecuados, mientras que necesario es lo que resulta indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda causarse indefensión con conculcamiento de los arts. 24 de la CE, 6.3 d) de la Convención Europea de Derechos Humanos y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (STS de 11 de julio y 23 de diciembre de 1992, y de 6 de marzo y 21 de diciembre de 1993 ).

La indefensión, como indica la doctrina jurisprudencia, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Esa posibilidad no ha sido negada a la parte ahora recurrente, que tras no gestionar personalmente la prueba propuesta, fue reconocido por el Médico Forense, conforme se recoge en el acta del juicio, quien emitió su informe sobre los datos proporcionados por el propio acusado así como los obrantes en su historial médico que, por otra parte, también se basaban en los datos aportados por el propio interesado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO SEPTIMO

En tercer lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 y 2 del CP, en relación con el art. 66.2 CP .

  1. Reclama el recurrente la aplicación de la eximente incompleta que considera procedente a partir de la propia declaración de la sentencia de que el acusado es adicto al alcohol y a la cocaína.

  2. El relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida carece de referencia alguna a la pretendida adicción que, el acusado Florian, presentaba al consumo de alcohol y drogas y, tampoco, a la influencia que dichos hábitos hubieran tenido en su capacidad cognoscitiva e intelectiva.

A este respecto, en cuanto a la valoración que la Audiencia efectúa de la prueba practicada, señala en su FD 2, apartado 2.9, que se practicó en la vista oral prueba pericial a tal efecto y que según la misma, si bien el acusado es adicto a la cocaína y el alcohol, dicha adicción, por sí sola, no implica una disminución de sus facultades intelectivas o volitivas hasta el punto de dar lugar a la eximente incompleta que se pretende. En este sentido se recoge el informe pericial emitido por el Médico Forense del Juzgado de Instrucción en fecha 25 de agosto de 2007, previo a su toma de declaración, no detectándose síndrome de abstinencia, motivo por el cual el Médico Forense dictaminó que se encontraba en condiciones de prestar declaración; es más, el propio acusado en el momento de su detención, rehusó ser reconocido por el Médico Forense. De todo ello, concluye la sentencia, el recurrente aunque "sea adicto al alcohol y a la cocaína, perpetró los hechos que se le imputan con pleno conocimiento y voluntad" .

Por todo ello, como establece la sentencia en su FD 3, apartado 3.5, no ha lugar a la aplicación de la circunstancia modificativa que se postula por la defensa.

La STS 145/07, de 28 de febrero, ha recordado los requisitos generales que en constante doctrina de esta Sala se vienen exigiendo para que pueda estimarse la incidencia del consumo de drogas en la conducta enjuiciable desde la espera penal, que podemos sintetizar del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un drogodependiente, cuya adicción exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave, puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b) Que tenga cierta antigüedad, pues es sabido que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, consistente en que tal consumo o dependencia produzca en el sujeto una afectación de sus facultades mentales. Ya la STS 616/1996 declaró que: "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe > de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas. Una grave adicción producirá frecuentemente ese comportamiento en relación con la producción de ciertos delitos generalmente aptos para procurarse tales sustancias (como suele suceder en los delitos contra el patrimonio), por el efecto compulsivo que lleva al autor a la comisión de los mismos.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o bien actual el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducir de la grave adicción a las sustancias estupefaciente. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto haya actuado determinado por el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de la >).

4) Requisito normativo, es decir, la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ya declaró la STS de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuye sensiblemente la capacidad culpabilística, aún conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga -en un plano técnicamente jurídico- puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada, como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante simple del art. 21.2ª CP, se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

En todos los supuestos, esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Pues bien, la vía casacional elegida por el recurrente determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del > en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO OCTAVO

Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 369.1 y 2 CP, en cuanto se aplica la agravante de pertenencia a organización.

  1. Sostiene el recurrente que el relato de hechos probados no contiene la conducta de pertenencia a organización, en cuanto que el acusado no era sino un mero transportista.

  2. El subtipo agravado de pertenencia " a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP, ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr. STS de 3-7-2009, nº 749/2009 ), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (SSTS de 19-1 y 26-6-95; 10-2 y 25-5-97; y, 10-3-2000 )".

Otras resoluciones (SSTS 899/2004, de 8-7; 1167/2004, de 22-10; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" (sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la STS de 20-7-2006, y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995, 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados (STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación (SSTS de 30-6-92, 5-5-93, 21-5-97, 4-2-98, 28-11-01 ). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97, 4-2-98, 1-3-00 ). 2. En nuestro caso, el "factum" describe que el acusado Florian conducía el vehículo Hyundai, propiedad del coacusado Benito, en el que se transportaban los 28 fardos de hachís. Por su parte los acusados Lázaro y Ignacio fueron detenidos cuando, realizando labores de "lanzadera", precedían a la comitiva en el VW .... BMW, propiedad del acusado Florian .

Y en el FD 3, apartado 3.2, la Sala -con argumentos compartibles- entiende que no cabe duda que concurre la agravación. Y así, dice que: "nos encontramos ante un plan complejo que incluyó el desplazamiento de dos de los acusados para la compra de la droga a proveedores en Marruecos, la utilización de una barca para el transporte, de alijadores para su descarga, de coches lanzadera y de vigilancia. Todo ello requiere de una compleja organización en la participaron los acusados, distribuyéndose los papeles para hacer efectivo su plan. Las conversaciones mantenidas, grabadas y reproducidas en juicio, revelan esta complejidad, la distribución de papeles y desde luego una cierta durabilidad. Podría plantear alguna duda la apreciación de la figura agravada con respecto a los acusados que se limitaron a transportar de la droga, pero, aunque no exista prueba de la participación de estos acusados desde el principio en las operaciones, no cabe duda que finalmente aceptaron integrarse en una estructura compleja, desplazándose desde Madrid para ello y conduciendo uno de ellos el vehículo que transportaba droga y realizando los otros dos funciones de vigilancia en el coche lanzadera; por lo tanto, conocían la organización y aceptaron papeles en su entramado" .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO NOVENO

Como quinto motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1 CP, en cuanto a la imposición de la multa y a la responsabilidad personal subsidiaria acordada.

  1. Se sostiene que, no habiéndose determinado de forma exacta en las actuaciones el peso de la droga, no existe prueba de cargo para fijar la multa y la correspondiente responsabilidad subsidiaria, siendo desproporcionada con su escasa capacidad económica.

  2. Por su coincidencia debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación a los motivos tercero y cuarto del recurso de Lázaro . Y, por las mismas razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

    (6) D. Ignacio .- VIGÉSIMO. - El único motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 368 CP .

  3. El recurrente entiende que los hechos relatados en la sentencia no son constitutivos de infracción penal. Así, en lo que a él se le atribuye, "preceder a la comitiva" no integra ningún elemento del tipo; como tampoco "esperar a la comitiva"; ni "darse a la fuga". Y lo mismo puede decirse de "actuar de lanzadera", que se predica del automóvil.

  4. El factum de la sentencia recurrida describe una comitiva para el transporte por carretera de 28 fardos con un peso de 875# 843 kgs. de hachís que, tras haber sido descargado en la costa española procedente de Marruecos, era llevado hacía el interior de la península. La comitiva estaba formada por un automóvil Peugeot, en el que viajaba el acusado Benito (que había pilotado la embarcación en su cruce del Estrecho) y el conductor Ambrosio, y por el todoterreno Hyundai en el que iba cargada la droga. Igualmente, se relata que a estos dos automóviles, efectuando funciones de "lanzadera" le precedía el VW

    .... BMW, propiedad del acusado Florian que era precisamente el conductor del todoterreno. Igualmente, se dice que en el Golf se encontraban o viajaban Lázaro y Ignacio quienes esperaban a los otros vehículos en el peaje de la A-4 en Cabezas de San Juan (Sevilla), y que al percatarse de la presencia policial trataron de darse a la fuga, siendo perseguidos por fuerzas policiales y, finalmente también detenidos.

    Y la sentencia de instancia en su FD, apartado 2.3, añade que: "los policías que declararon en el juicio oral manifestaron que vieron llegar este coche al peaje; que realizó distintas funciones de vigilancia, entre ellas observar los coches que se encontraban en una gasolinera cercana; que posteriormente se estacionó a la espera, al otro lado del peaje. Todo esto les llevó a pensar que el vehículo y quienes lo ocupaban actuaban como vigilantes o lanzaderas de los coches que venían detrás; declararon también que al tratar de identificarles se dieron a la fuga.

    Las explicaciones que dieron los acusados ante el Juez Instructor fueron incoherentes. Afirmaron que habían acudido a Andalucía desde Madrid en compañía del propietario del vehículo, Florian, pero que éste se había separado de ellos. No dieron una explicación verosímil de por qué conservaban ellos el vehículo de Florian . Todo ello lleva a la convicción de que habían quedado con Florian y los otros integrantes de la operación para vigilar en el peaje y realizar funciones de coche lanzadera, mientras que Florian conducía el Hunday con la droga, tal como apreciaron los policías que les detuvieron" .

    El juicio histórico que realiza la sentencia recurrida es claro que atribuye al ahora recurrente una participación en los hechos que es plenamente subsumible en el amplio tipo aplicado en el que es incluíble toda conducta de cultivo, elaboración o tráfico, y la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Es doctrina sólidamente asentada desde hace años (Cfr. STS de 9 y 19-2-93 ) que todos los que se conciertan para la operación, cualquiera que sea la actividad son autores; toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. Igualmente, que la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (Cfr. SSTS de 6-3-98, 30-11-2001 ). Y que el transporte, o los actos de transporte son igualmente subsumibles, a no ser que el acusado fuese ajeno al plan rector de la operación (Cfr. SSTS de 11-4-2002; 11-6-2002; 23-1-2003, etc.).

    En nuestro caso, la conducta que se le reprocha al recurrente es haber actuado de "lanzadera" a bordo de un automóvil que precedía a los que materialmente transportaban la droga. Y por "lanzadera" se entiende el vehículo de cualquier tipo que, por vía terrestre (Cfr. SSTS de 6-2-2009, nº 154/2009 ), o marítima (Cfr. SSTS de 1-6-2001, nº 997/2001 ), concertadamente con el resto de los partícipes, va delante del convoy o comitiva, a prudente distancia, con objeto de despejar el camino de obstáculos, advertir de la presencia de inconvenientes, y en especial de vigilancia o controles policiales, con objeto de asegurar el éxito de la operación de transporte en la que de este modo se participa. Y coopera de este modo necesariamente en el hecho, tanto quien conduce el vehículo, como quien viaja en él como ocupante, advertido y consciente de la misión encomendada.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

    (7) D. Ambrosio .- VIGÉSIMO PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo de los arts. 5 .4 LOPJ y 852 LECr., por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

    Por su esencial coincidencia con los motivos similares de Claudio, Benito, Florian y Emilio, debemos remitirnos a cuanto con relación a ellos dijimos, desestimando el presente por las razones allí expuestas.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 369 CP, en relación con el subtipo agravado de organización.

  1. El recurrente sostiene que la mera presencia de varias personas, con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública, indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hechos delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

  2. La sentencia de instancia declara como Hechos Probados que varios acusados, y entre ellos el recurrente, contactaron "con la finalidad de introducir un importante alijo de droga en España" . Dicho alijo, constituido por 875,843 kilos de hachís debía ser transportado desde Puerto Banús hasta Madrid y, a tales efectos, los acusados organizaron una comitiva formada por tres vehículos, uno de los cuales; Peugeot 307, con tal finalidad, fue alquilado por el ahora recurrente a la mercantil Aurigacrown Car de Málaga, siendo conducido por el mismo y acompañado por el acusado Benito, y circulando delante del vehículo Hyundai, propiedad de Benito y conducido por Florian, portando los 28 fardos.

Como ya hemos indicado al rechazar anteriores motivos de recurso en este mismo sentido, entiende la sentencia de instancia de aplicación el art. 369.1.2º del CP en base a la consideraciones contenidas en su FD 3, apartado 3.2, entendiendo que aunque se tratase de una organización de carácter transitorio, supuesto expresamente recogido en dicho precepto penal, la misma presente un nivel de complejidad, que procede a detallar, que determina su aplicación.

A este respecto, nos remitimos a los argumentos que ya se han expuesto al desestimar anteriores recursos basados en este mismo motivo. Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO TERCERO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Ambrosio, D. Benito, D. Claudio, D. Emilio, D. Florian, D. Ignacio y D. Lázaro, contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2009, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala 8/08, en causa seguida por delito contra la salud pública, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN del recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de los acusados D. Ambrosio, D. Benito, D. Claudio, D. Emilio, D. Florian, D. Ignacio y

D. Lázaro, contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2009, por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala 8/08, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Jose Antonio Martin Pallin T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:11/11/2009

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia número 1154/2009 dictada en fecha 11 de noviembre de 2009 que resuelve el recurso de casación número 313/2009, al que se adhiere el magistrado Jose Antonio Martin Pallin.

Mi discrepancia se refiere a las consideraciones que, haciéndose eco de otras sentencias de esta sala, se vierten en la de la causa, en relación con los códigos IMSI e IMEI y su valor en el marco de los procesos de comunicación telefónica, a los efectos del art. 18,3 CE y 569 Lecrim.

Se dice en la sentencia que el método de captación de esos datos es asimilable (también en su significación jurídica) al seguido en la vigilancia convencional de, por ejemplo, un sujeto que camina por la calle, en un desplazamiento que puede ser objeto de observación libre, como, incluso, el mismo ingreso en su domicilio, cuyo allanamiento sí precisaría, en cambio, la autorización judicial.

Pero el símil no es aceptable, porque -dicho, también metafóricamente, haciendo uso de otro muy plástico- quien meramente transita por la calle lo hace, por así decir, "a la intemperie", mientras que el que se comunica telefónicamente con otro, incluso en idéntico ámbito público, cuenta, en todo lo relativo a esa acción y cuyo conocimiento precise de alguna mediación técnica (es decir, en lo que no está al alcance de quien mira y ve lo que sucede en un entorno público), con el paraguas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Y lo cierto es que, desde este punto de vista, el valor práctico y el alcance en la perspectiva constitucional de aquellos indicadores no se puede trivializar, tanto por el método utilizado, como por el papel que los mismos juegan en el proceso comunicativo, como por la función que, a efectos policiales y judiciales, cumplen los datos correspondientes. En cuanto a lo primero, es decir, al método, es sabido (hasta donde se puede saber en estos casos y cosas) que el IMSI y el IMEI suelen ser captados, bien mediante un escáner situado en la proximidad del usuario del teléfono que se investiga, o, como se dice en la sentencia, engañando técnicamente al terminal del que se quiere saber, induciendo o provocando en él un error para que se identifique .

Por lo que se refiere a lo segundo, debido a que la información se obtiene mientras y del proceso comunicativo cubierto con el secreto.

Y, en fin, porque lo que se persigue y consigue a través de este modo de operar es, al fin y al cabo, información de la existencia y del origen o el destino de una llamada: es decir, datos externos del proceso de comunicación, de los que habla el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la bien conocida sentencia del caso Malone .

Es por lo que creo que en el caso a examen, la obtención de esos datos por una simple vía de facto y sin autorización judicial, comportó realmente una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.