STS 1205/2009, 5 de Noviembre de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:7236 |
| Número de Recurso | 1767/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1205/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Marcelina, en representación de la menor Milagros, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida por un delito de abuso sexual, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicha recurrente representada por el Procurador Sra. Fernández-Rico Fernández. Siendo parte recurrida Agapito, representado por el Procurador Sr. Aparicio Flores. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 16 de los de Barcelona instruyó Sumario con el número nº 65/ 2007, contra Agapito, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Séptima) que, con fecha dos de julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
de una revista para adultos, que tenía fotografiada a una mujer desnuda>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por Marcelina, en representación de la menor Milagros, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Marcelina representación de la menor Milagros :
MOTIVO PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ .
MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 181.1, 2 y 4 del Código Penal en relación con el art. 180.1º, circunstancia 3.4 del Código Penal .
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por la parte recurrente, impugnando todos los motivos en él aducidos; la representación de Agapito igualmente lo impugnó; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiocho de octubre de dos mil nueve.
Recurre la Acusación Particular con dos motivos de casación la Sentencia que condena
al acusado como autor de dos delitos de abuso sexual sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a dos penas de un año y seis meses de prisión. Los dos motivos están referidos desde perspectivas distintas a la inaplicación por el Tribunal de instancia de los subtipos agravados de prevalimiento y de vulnerabilidad de la víctima previstos en el art. 181-4 en relación con los números 4º y 3º del art. 180.1 del Código Penal .
En el motivo primero, al amparo del art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ, se denuncia como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española.
Sostiene la recurrente que la Sentencia, al decir que las acusaciones no han hecho en sus escritos e informes referencia a las circunstancias reales atendibles para la aplicación del subtipo agravado, viene a exigirles una determinada forma, y con ello a vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. Planteamiento que parece fundarse en que ha sido el incumplimiento de la determinación fáctica, como exigencia formal, lo que ha llevado al Tribunal a la desestimación del subtipo.
La realidad es muy otra: las acusaciones sostuvieron la comisión de un delito de abuso sexual en su modalidad agravada prevista en el apartado 4 del art. 181, que se remite a las circunstancias 3ª y 4ª del apartado 1 del art. 180 del Código Penal. En la 3ª se contiene el supuesto de especial vulnerabilidad de la víctima, y en el 4º el de prevalimiento. La Sentencia razona que, en relación a aquélla -la vulnerabilidad- las acusaciones no han precisado, concretado o referido las circunstancias y elementos fácticos que pudieran suponerla, es decir que determinaran esa invocada vulnerabilidad, fuera del dato mismo de la edad menor de 13 años, ya considerada para integrar el tipo genérico del abuso sexual. Sin embargo la relación de dependencia por estar los menores confiados al cuidado del acusado, sí está claramente afirmada en los escritos acusatorios y recogida también expresamente en el relato histórico de la Sentencia. Relación situable según los casos en el ámbito de la vulnerabilidad o bien en el del prevalimiento de los números 3 y 4 del art. 180-1 del Código Penal . A pesar de ello también el prevalimientos es rechazado por la Sentencia al entender que queda absorbido en la mayor gravedad del hecho, a valorar en la individualización de la pena.
En definitiva, no incurre la Sentencia en falta de tutela judicial efectiva porque resuelve lo planteado y lo hace con motivación razonada dando respuesta desestimatoria a las pretensiones acusatorias. Cuestión distinta es ya el acierto de la decisión que es materia del otro motivo de casación.
Por lo expuesto el motivo primero se desestima.
Por la vía del art. 849-1º de la LECriminal denuncia la recurrente la infracción, por indebida inaplicación del subtipo agravado del art. 181.4, en relación con las circunstancias 3 y 4 del art. 180.1 del Código Penal . En particular sostiene que la relación de custodia encomendada al acusado por los padres de las menores confiadas a su cuidado en ausencia de aquéllos integra el subtipo agravado que la Sala de instancia no estimó.
En efecto la Sentencia, tras razonar la apreciación del abuso sexual no consentido del art. 181-1 y 2 del Código Penal por no haber consentimiento cuando la víctima tiene menos de trece años, hace una triple consideración para rechazar el subtipo agravado del apartado 4; a) que tenida ya en cuenta la edad de las menores en la calificación del abuso inconsentido no puede de nuevo valorarse para integrar el subtipo agravado; b) que la modalidad agravada de especial vulnerabilidad, considerada al margen de la edad, no se asienta en circunstancias o datos de hecho afirmados por las acusaciones; y c) que el prevalimiento queda absorbido por la gravedad del hecho y se ha de valorar en la determinación de la pena
Estas consideraciones en parte no pueden compartirse y originan la estimación del motivo:
1 .- Hemos dicho en numerosas sentencias, y recientemente en la Sentencia 35/2009 de 5 de enero que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, mas allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad.
Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito: A) a lo primero se refiere el art. 181-2 del Código Penal cuando considera abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre menores de trece años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, pues la falta de desarrollo psicofísico, en el caso de menores de trece años, y el padecimiento o estado sufrido en el caso de los privados de sentido y los trastornados mentales, son causas físicas y orgánicas, es decir corporales, que hacen inidóneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual; B) a lo segundo, lo circunstancial o vivencial, se refiere el art. 181-3º al imponer la misma pena como abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restrinja la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad.
2 .- De lo expuesto resulta que la minoría de trece años y el prevalimiento aún siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de la minoría de trece años previsto en el art. 180.1 3º cuando ésta ya se ha valorado para integrar el tipo genérico del abuso del art. 181-2, y la imposibilidad también de estimar el subtipo de prevalimiento del art. 180-1 4º cuando éste ha fundamentado el tipo del abuso del art. 181-3 del código Penal, no impide que se aprecie sin quebrantar el "ne bis in idem", el tipo del abuso sexual sobre menor de trece años, precisamente por razón de la edad de la víctima, y simultáneamente el subtipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima. En consecuencia dado que la Sala expresamente dice que hubo prevalimiento del acusado por el abuso de la confianza depositada en él debió apreciar, según ese criterio, el subtipo agravado y no considerar que quedaba absorbido por la gravedad del tipo básico.
3 .- Por otra parte también es compatible el abuso apreciado por razón de la menor edad de la víctima con el subtipo de la especial vulnerabilidad (art. 180-1 3º ) cuando ésta descansa en una situación material que por sí misma y con independencia de la edad implica una especial indefensión.
En este sentido esta Sala tiene dicho que cuando el abuso sexual se comete sobre un menor de trece años (art. 181-2 del Código Penal) no es aplicable la agravación del art. 182.2 (o la del 181-4º) en relación con el 180-1-3º fundamentada en la edad porque habría una vulneración del principio non bis in idem, pero cabrá cuando además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esta especial vulnerabilidad (SS 210/98, 12 de febrero; 507/98 de 28 de mayo; 129/02 de 31 de enero; 115/04 de 9 de febrero; 377/04 de 25 de marzo ). Así cuando los padres confían la guarda del menor a otras personas hay especial vulnerabilidad del menor, porque los padres no pueden ejercer su protección sobre él cuando deleguen su posición de garante, y así las víctimas carecen del resguardo defensivo de sus padres y ello les hace especialmente vulnerables (Sentencia 377/2004, de 25 de marzo ).
Igualmente se reitera este criterio en la Sentencia de esta Sala, invocada en el recurso, 697/2006 de 26 de julio -y las que en ella se citan- al señalar la compatibilidad entre el abuso sobre menor de trece años y el subtipo agravado de especial vulnerabilidad derivada de estar encomendado el cuidado del menor al autor del delito pues es evidente -dice esta Sentencia- que la situación del menor que por razón de su edad necesita la protección de una persona mayor, generalmente sus padres, resulta especialmente vulnerable respecto a eventuales ataques a los bienes jurídicos de los que es titular cuando provienen de la persona que precisamente queda encargada de su guarda y custodia por decisión de aquéllos, es decir de quien resulta responsable de su protección.
4 .- En el caso presente esta relación de custodia y guarda, que fué afirmada por las acusaciones en sus respectivos escritos, está recogida en el hecho probado de la Sentencia al señalar que el acusado por encargo de la madre cuidaba, en ausencia de la misma, de sus hijas, y que los hechos sucedieron uno de los días que el procesado estaba cuidando de las menores.
La Sala de instancia aprecia por ello que el acusado se aprovechó de la confianza depositada en él, y que concurre el prevalimiento. Pero no aprecia, como debió hacer en coherencia con esa valoración, el subtipo del prevalimiento; y al mismo tiempo rechaza la especial vulnerabilidad de la víctima, al entender que las acusaciones no la fundamentan fácticamente, cuando es precisamente la relación de guarda y cuidado de las menores, en ausencia de sus padres, recogida en la Sentencia, lo que implica su especial vulnerabilidad, al margen de su minoría de edad obstativa de un válido consentimiento sexual.
En consecuencia, siendo sólo el subtipo de la especial vulnerabilidad del art. 180-1 3º y 181-4º, el que de los dos inicialmente invocados, postula ahora la recurrente, procede su aplicación, por las razones dichas.
El motivo por todo lo expuesto se estima.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Marcelina, en representación de la menor Milagros, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida por un delito de abuso sexual, por estimación de su motivo segundo ; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio y a la devolución del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil nueve
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona seguido por un delito de abusos sexuales contra el procesado Agapito, de 57 años de edad, hijo de Raúl y de Marina, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Presidencia y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia
de instancia.
Concurre en los dos delitos de abuso sexual el subtipo agravado del apartado 4º del art.
181-4º en relación con el art. 180-1-3º del Código Penal por la especial vulnerabilidad de las víctimas. Y ello por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación, que aquí damos por reproducidas.
En lo demás, no modificado por el anterior Fundamento o incompatible con él, hacemos propios los de la Sentencia de instancia, dándolos aquí por reproducidos.
III.
Damos por reproducido el Fallo de la Sentencia de instancia con la salvedad del pronunciamiento sobre penas privativas de libertad, que sustituimos por la imposición de la pena de DOS AÑOS de prisión por cada uno de los dos delitos, reiterando en lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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