STS 1090/2009, 30 de Octubre de 2009

Al amparo del artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados.

Al amparo del núm. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia.

Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba por no haberse tenido en cuenta los particulares de los documentos obrantes en autos.

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción, por su indebida aplicación, del artº. 248. 1º y 249 del Código Penal de 1995 .

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción, por su indebida aplicación, del artº. 250. 6º y 7º del Código Penal de 1995 .

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción, por su indebida aplicación, del artº. 66 del Código Penal de 1995 .

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación de la circunstancia atenuante por dilación indebida como muy cualificada, artº. 21. nº 6 y 66 del Código Penal de 1995, con reducción de la pena en dos grados.

Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido como derecho fundamental del artº. 24. 1º de la Constitución española, con infracción del art. 120. 3º de la Constitución, por falta de motivación.

Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al quebrantar la sentencia el derecho fundamental a la defensa contradictoria sin indefensión, que como derecho fundamental reconoce el art. 24. 2º de la Constitución española.

Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al quebrantar la sentencia el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que como derecho fundamental reconoce el artº. 24. 2º de la Constitución española.

Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al quebrantar la sentencia el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que como derecho fundamental reconoce el artº. 24. 2º de la Constitución española. DECIMOSEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al quebrantar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que como derecho fundamental reconoce el art. 24. 2º de la Constitución española.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sr. Briones Beneit y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 22 de Abril y 28 de Mayo de 2009, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron, a excepción de los motivos tercero y cuarto, articulados por infracción de ley, que apoya el Ministerio Fiscal.

6. - Por Providencia de 23 de Septiembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 20 de Octubre de 2009.

Ambos acusados formalizan conjuntamente un recurso que, por razones

sistemáticas, resolveremos agrupando los diversos motivos por bloques, comenzando por los que se canalizan por la vía del quebrantamiento de forma.

1. - El motivo primero denuncia la falta de claridad en los hechos probados. Apoyándose en una abundante cita jurisprudencial, sostiene que de su lectura, se desprende una cierta oscuridad o inintegibilidad del relato o bien insuficiencia o ambigüedad en la narración histórica. Se hace una referencia a las manifestaciones de una testigo que corrobora la mala situación física y psíquica de la persona perjudicada. Esta circunstancia se asume por la Sala y por ello es clara y terminante la existencia de esta situación. La fundamentación fáctica lo único que hace es confirmar esta situación, que se va a convertir en la base de los razonamientos de la sentencia. Separando los hechos y los fundamentos de derecho, el relato es claro y terminante, por lo que no se estima vicio alguno.

2. - El motivo segundo estima que existe contradicción entre los hechos que se recogen en el relato de hechos probados. Compartimos íntegramente los elementos teóricos que, según el recurrente, constituyen la base constitutiva de la contradicción interna entre los pasajes del relato fáctico. Los párrafos que se entresacan no entran en una incompatibilidad absoluta. El hilo conductor de toda la base de la acusación, que es la deficiente situación física y psíquica de la víctima, nunca entra en contradicción insalvable con las demás apreciaciones que integran el hecho probado.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

En el apartado relativo al error de hecho introduce un único motivo que examinaremos a continuación.

1. - La alegación se escinde en varias direcciones atacando tanto los aspectos relativos a la salud mental de la víctima como en lo relativo a las actuaciones de los que otorgaron el poder para actuar y la forma en que este se obtiene. La sentencia no tiene duda sobre la deficiente salud física y mental de la persona afectada y las actuaciones encaminadas a practicar el inventario de sus bienes y para confeccionar el poder que se atribuye un abogado para vender fincas. Con ese poder se realizan una serie de operaciones que perjudican notoriamente su patrimonio.

2. - Para combatir estas afirmaciones, denuncia la omisión de informes médicos que contradicen los hechos. Asimismo el contenido del poder que pone en marcha las sucesivas operaciones que terminan con la desaparición de los bienes del perjudicado evidencia, según los recurrentes, el error del Juzgador. También pone el acento en el contenido del testamento. Todas estas cuestiones, como reconoce el recurrente, fueron debatidas en el momento de la prueba contradictoria y de su examen contrastado, se llega a la conclusión de que la base fáctica de la sentencia está perfectamente acreditada y los documentos alegados, no revelan equivocación alguna, sino una valoración racional y ajustada a las pruebas de que se ha dispuesto.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Antes de entrar en el análisis de los motivos por error de derecho, daremos preferencia a los que denuncian la vulneración de derechos fundamentales.

1. - El primero de este bloque de motivos denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por estimar que existe una falta de motivación de la sentencia. Esta Sala ha señalado la importancia de la motivación de las resoluciones judiciales como base y fundamento del Estado de Derecho, por lo que compartimos los cinco folios que se dedican a la invocación de la doctrina jurisprudencial que ha configurado esos derechos. Esencialmente sostiene que la sentencia no hace referencia concreta a qué documentos, testimonios o pericias se acoge para establecer una conclusión condenatoria. Más adelante se hace más preciso y se refiere a la valoración del legado testamentario y de los testimonios de los testigos. La parte recurrente expone que nada tiene que oponer a la admisión de la prueba indiciaria.

2. - En íntima relación con lo anteriormente desarrollado, se interpone a continuación un motivo sobre la denegación del derecho de defensa confundiendo los planos en los que se desenvuelven ambas imputaciones. Una cosa es la falta de motivación y otra la denegación o impedimento de diligencias de prueba, lo que no ha sucedido en el caso presente, como abrumadoramente reconoce la parte recurrente al hacer referencia a la abundantísma prueba practicada. Por tanto, no ha existido indefensión alguna.

3. - En el motivo tercero de este bloque se acumula una reiterativa alegación de falta de garantías

   relacionada con la denegación de la tutela judicial efectiva. No cabe repetir, por vía diferente, lo que ya ha sido alegado por el cauce más adecuado de la tutela judicial efectiva, que dentro de la innecesaria extensión de los motivos es la base y el núcleo de la disidencia.

4. - Volviendo al tema de la tutela judicial efectiva, el Ministerio Fiscal al contestar al recurso, comienza afirmando que la fundamentación fáctica era manifiestamente mejorable. Su argumentación a favor de la impugnación del motivo se mueve entre la tesis general de que no es necesaria una motivación exhaustiva y completa, sino que basta con una justificación que cubra estos mínimos sin perjuicio de que, en este caso concreto, era posible un mayor contenido sin necesidad de extenderse en más consideraciones.

5. - No nos encontramos ante un laconismo insatisfactorio e incompatible con la garantía constitucional redoblada que exige el respeto a la tutela judicial efectiva y reitera, en el artículo 120.3º de la Constitución, al proclamar que las sentencias deben ser motivadas. En definitiva, se trata de contrastar la lectura de la sentencia con la percepción de un observador ajeno que, después de leída, llega a la convicción de que está suficientemente convencido de los argumentos que se contienen para justificar la condena final. Como se ha dicho, la parte recurrente mantiene que no hay motivación, lo que da lugar al debate suscitado al esgrimir este motivo.

6. - Es obvio, por razones inevitables, que la víctima que soporte todo el entramado que se describe en el relato de hechos y en las argumentaciones, no ha estado en condiciones de facilitar elementos probatorios debido a su debilidad física y psíquica y porque falleció, el 17 de Noviembre de 2001, cuando se encontraba en un estado de deterioro intenso. Las Diligencias Previas se iniciaron en el año 1999 y el perjudicado ya había fallecido cuando se celebra el juicio oral en el año 2008. Desde el punto de vista jurídico, la sentencia estima la concurrencia de un delito de estafa y rechaza la existencia de un delito de apropiación indebida, como sostenían las acusaciones pública y privada.

7. - Como ya se ha anticipado por la Sala sentenciadora, se manejan indicios plurales, objetivos y suficientemente acreditados y expone todos los factores indiciarios de una manera exhaustiva y sistemática. En primer lugar, toma en consideración las diversas vicisitudes por las que pasó la salud y el cuidado de la víctima. Compara estos períodos con las retribuciones percibidas por los acusados para hacer frente a esta situación. Los compara con los gastos presupuestados y pactados, detallándolos y estableciendo, como conclusión final, que los acusados, además de quedarse con la finca, percibieron las subvenciones que corresponderían al perjudicado.

8. - En relación con la valoración de la finca, se toma en consideración su calificación como suelo urbano programable y el precio pagado por la expropiación de una pequeña parcela de la finca para construir una autovía. Estos hechos llevan a la Sala a establecer como conclusión motivada, que el perito realiza una infravaloración de la finca, llamativa y notable, por lo que establece que, en ejecución de sentencia, habrá de partirse de la valoración realizada por el perito judicial.

9. - Sigue razonando de forma suficiente. Analiza los instrumentos jurídicos contractuales utilizados a lo largo de los acontecimientos para afirmar que son difícilmente compaginables entre sí. Justifica su rechazo a la forma en que han sido ofrecidos por los acusados como prueba de descargo. La Sala cumple con su deber de motivar y declara que no se ha llegado a establecer lo más mínimo verosimilitud de la existencia de operaciones regulares y desprovistas de toda ilicitud. Señala como relevante la primera venta, la innecesaria autorización de conservación, el otorgamiento del poder a la acusada, así como del testamento, la solicitud de extinción de los usufructos vitalicios, la escritura de separación de bienes y la segunda venta de la finca. En cada uno de los capítulos se va explicando detalladamente porque estima que son indicios de la existencia de una trama reveladora de operaciones fraudulentas no justificadas.

10. - A modo de epílogo, dedica la motivación a contrastar que, todo lo que ha precedido, supone la existencia de una estratagema que la Sala extrae de la valoración racional y lógica de todos los elementos que le han llamado la atención. Resalta las contradicciones que observa en las manifestaciones de la acusada y concluye que los acusados abandonaron al perjudicado a su suerte. No admite las explicaciones proporcionadas por los recurrentes y se fija en la reacción de los acusados frente al Director de la Residencia, cuando éste trató de llevar a cabo la incapacitación. Les imputa también una conducta depredatoria revelada por toda la trama que describe y que termina con un efectivo perjuicio al titular inicial de la finca. Es posible que desde una metodología de la valoración de la prueba, los argumentos podrían ser literariamente más desarrollados pero lo que hemos señalado cubre con creces la exigencia de motivación exigida por los parámetros constitucionales. Al mismo tiempo, acredita que ha existido actividad probatoria de cargo debidamente valorada, lo que impide que prospere la protección de la presunción de inocencia .

    Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

Entre los motivos por vulneración de derechos fundamentales cobra autonomía la posible existencia de dilaciones indebidas.

1. - El motivo tiene una doble vertiente. Por un lado la posible vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y, por otro, la posible incidencia de la misma sobre la pena resultante, lo que implica aceptar la calificación jurídica realizada por la Sala sentenciadora. La perspectiva constitucional está suficientemente satisfecha por la Sala sentenciadora que viene a reconocer la existencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, dado el tiempo transcurrido desde el mes de Julio de 1999, fecha de iniciación de las Diligencias de investigación judicial, hasta la celebración del juicio oral que tiene lugar el 31 de Julio de 2008.

2. - Además, tampoco se discute la cualificación de la demora como muy intensa, por lo que el recurrente no puede esgrimir ningún argumento contra esa cualificación. Ahora bien, la atenuante muy cualificada de conformidad con el juego general de todas las que se contienen en el artículo 21 del Código Penal traslada sus consecuencias punitivas al artículo 66 del mismo texto legal que, en su regla 2ª, establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una muy cualificada y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

3. - La doble opción, que ofrece el legislador, debe ser suficientemente motivada por la Sala sentenciadora. En este caso, dedica el fundamento de Derecho quinto a la determinación de la pena en función de la atenuante muy cualificada que ya había aceptado. Nos explica que compensa los efectos agravatorios de los subtipos de la estafa que amplían el delito básico con la atenuante de dilaciones indebidas. Matizando la intensidad de esta última, resalta que las dilaciones indebidas no son atribuibles exclusivamente a los órganos jurisdiccionales. Ahora bien, tampoco explica a que atribuye o cuáles pueden ser los factores externos que hayan contribuido a las dilaciones indebidas. Según la constante jurisprudencia el efecto atenuante de las dilaciones indebidas solo puede desaparecer cuando la demora se haya debido a la actuación entorpecedora y obstruccionista, procesalmente hablando, del propio acusado, lo que no sucede en el caso presente.

4. - El debate afecta a la individualización de la pena que tendrá su posterior reflejo en los motivos de fondo que afectan a la calificación jurídica de los hechos. Aislando la cuestión relativa a la intensidad de las dilaciones indebidas, el relato de hechos probados nos sitúa ante un escenario en el que los personajes, por su especial situación en el tiempo y en sus características, se relacionan durante un largo período de tiempo que, en cierto modo, es necesario, en sí mismo, para consumar la conducta delictiva. El perjudicado, ya fallecido, era una persona afectada física y psíquicamente que pasa por diversos períodos evolutivos hasta que se desencadena su muerte.

5. - Es precisamente esta deficiencia la que permite a los acusados, con la colaboración de otras personas cuyo comportamiento no ha tenido relevancia penal, desenvolver una trama plagada de incidencias jurídicas que era necesario cubrir para dar una apariencia legal a lo que en realidad constituía un despojo fraudulento de los bienes, tal como se puede comprobar con la lectura del hecho probado al que nos remitimos para evitar inútiles repeticiones. Sin duda, la apreciación de las dilaciones indebidas pudiera tener alguna motivación, pero es evidente que la rebaja en dos grados de la pena por el sólo efecto de su aplicación carece por completo de justificación.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Los motivos cuarto y quinto se canalizan por la vía del artículo 849.1º, solicitando que se declare la aplicación indebida de los artículos 250.6º y 7º y 66 del Código Penal. Añadiremos en este apartado los motivos sexto y séptimo, en estrecha relación con los anteriores.

1. - Los recurrentes comienzan argumentando que no se puede aplicar la agravación específica derivada del especial aprovechamiento de las relaciones personales de los acusados con la víctima, porque supone una doble valoración de esta circunstancia, ya que va a ser precisamente esta relación personal la que va a servir de apoyo a las maniobras defraudatorias que estima probadas la Sala sentenciadora. Para analizar en profundidad esta cuestión debemos, como es lógico, acudir al hecho probado.

2. - A la vista de su contenido, la sentencia introduce un capítulo a modo de epílogo en el que resalta que toda la estratagema surge cuando la acusada (Mayo de 1992) se entera que el perjudicado se encuentra ingresado hospitalariamente con el lado derecho paralizado a consecuencia de un accidente cardiovascular. Se producen una serie de vicisitudes en torno a los bienes de éste y a su cuidado, que cesa por fallecimiento el 17 de Noviembre de 2001. Lo cierto es que se produce un desinterés por su estado procediendo a internarlo en hospitales y residencias. También resalta la actitud de la acusada cuando el Director de la Residencia inicia el procedimiento de incapacitación. La acusada reacciona airadamente y con amenazas. Es consciente de que con ello se pueden poner al descubierto las maniobras realizadas.

3. - El núcleo de la estafa radica en el acto de disposición consistente en traspasar la finca del perjudicado a la acusada. Para que esto suceda es necesario que concurran o sucedan un cúmulo de relaciones, estratagemas y engaños de larga duración en el tiempo que establecen una relación personal evidente y, además, una especie de subordinación o dependencia del perjudicado en relación con los que se presentaban como sus buenos samaritanos. Es incuestionable que todo el proceso que lleva al despojo está en el núcleo de la estafa, por lo que no se trata de un acto que se diseña para llevar a afecto en un momento más o menos largo, sino que se pone en escena una dedicación al cuidado de la víctima que es tan duradera que son precisamente estos pretendidos desvelos los que integran la trama engañosa que sirve de base para el delito de estafa sin perjuicio de analizar otras circunstancias especificas.

4. - Como señala el Ministerio Fiscal, en su escrito de apoyo parcial al recurso, tal y como se narran los hechos probados no hay una defraudación que se lleve a cabo en un marco de confianza preexistente que se traiciona, sino que más bien se tiende a crear un aparente escenario de confianza que es precisamente el núcleo básico del hecho defraudatorio. Los acusados no se aprovechan de la condición preexistente de guardadores o responsables de hecho o derecho de su custodia, más bien la crean para manejar la situación. En este contexto, la situación personal carece de la sustantividad y especificidad que le atribuye el legislador en el artículo 250, 7ª, que exige abuso de situaciones personales preexistentes.

5. - En orden a la imposición de la pena (artículo 66.1.7ª ) el Código Penal maneja la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes. El legislador, en el caso de concurrencias de agravantes y atenuantes, concede una especial relevancia a la persistencia del fundamento cualificado de atenuación o, en sentido contrario, el mantenimiento de un fundamento cualificado de agravación.

6. - El Ministerio Fiscal discrepa de la determinación de la pena, admitiendo dialécticamente la pena agravada por la concurrencia de las circunstancias objetivas previstas en los apartados 6º y 7º del artículo 250.1 del Código Penal, lo que nos situaría en una pena de uno a seis años de prisión y una multa de seis a doce meses. A partir de este punto, que nadie discute, entraría en juego la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, cuya existencia ya se ha estimado. El debate surge sobre la concurrencia de circunstancias agravantes que modulen los efectos de las dos atenuantes o de la atenuante muy cualificada (artículo 66.1.2ª del Código Penal ). Es decir, si desaparecida la modalidad de abuso de situaciones personales preexistente y manteniéndose la objetiva entidad cuantitativa de la estafa, como agravante específica o subtipo agravado puede entrar en juego la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal o la regla 6ª de dicho precepto que permite una compensación racional en aras de la mejor individualización de la pena.

7. - El Ministerio Fiscal sostiene que la referencia del legislador a la concurrencia de agravantes se refiere siempre a las genéricas porque en su opinión no pueden confundirse los subtipos agravados con agravantes específicas cuya existencia se niega trayendo en apoyo de esta tesis un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 23 de Marzo de 1998 . En este Pleno, no se abordan específicamente estos temas. Se decide que, en el caso de no concurrir circunstancias agravantes es preceptiva la rebaja en un grado y, potestativa, la reducción en dos grados. Ahora bien, se aparca el debate sobre el efecto de la concurrencia de circunstancias agravantes que expresamente se pospone a otro Pleno posterior.

8. - Este segundo Pleno, se celebra el 27 de Marzo de 1998, y el acuerdo mayoritario abarca varias vertientes y variables. Las transcribimos a continuación: "La concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente obliga a la aplicación de la regla 1ª, en la que unas y otras deben ser objeto de compensación y ponderación. A partir de ahí el resultado puede ser: que permanezca un fundamento cualificado de atenuación y entonces se aplicará seguidamente la regla 4ª (ahora 2ª) reducción de uno o dos grados; o que subsista una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en cuyo caso se aplica la regla del nº

1. De donde se sigue que la regla 4ª (ahora regla 2ª) del articulo 66, cuando concurran también circunstancias agravantes, no obliga pero si faculta la imposición de la pena inferior en uno o dos grados".

9. - Asimismo plantea el Ministerio Fiscal la naturaleza jurídica de los que doctrinalmente, y no legalmente, se denominan subtipos agravados que también otros sectores doctrinales califican como agravantes específicas que, partiendo de un tipo básico incrementan la pena según las circunstancias que hayan concurrido en la comisión del delito básico. Así el legislador, al referirse por ejemplo a las agresiones sexuales cuyos componentes básicos recoge en los artículos 178 y 179 del Código Penal, agrava la pena en el artículo 180 cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes ...

10. - Si examinamos las descripciones que vienen a continuación, podemos observar que algunas de las modalidades agravadas, por no decir su totalidad, tienen un reflejo o asimilación en el catálogo de las agravantes genéricas. La comisión del hecho con actos particularmente degradantes es perfectamente homologable al ensañamiento (causar a la víctima sufrimientos innecesarios). La actuación conjunta de dos o más personas o la especial vulnerabilidad de la víctima tiene parangón con el abuso de superioridad al que se hace especial referencia en la circunstancia siguiente del artículo 180 . También el uso de armas o instrumentos peligrosos en la agresión sexual debilita la defensa del ofendido y supone una situación de superioridad. Como puede verse, la técnica usada en la redacción del Código es la de combinar un cuadro genérico de agravantes para la generalidad de los delitos y circunstancias específicas reflejo de las anteriores para determinadas clases de delitos.

11. - En el caso de la estafa y la apropiación indebida, es cierto que la transposición no es tan sencilla, pero la técnica punitiva es la misma. En el supuesto presente, la constatación de que ha existido un abuso de confianza que no está en el tipo básico, nos refuerza la idea de que el abuso de relaciones personales es un clásico abuso de confianza genérico que cobra un relieve específico en esta modalidad de delito contra el patrimonio.

12. - Sin perjuicio de acoger la tesis dominante de considerar solamente como agravantes las genéricas que se contienen en el artículo 22 del Código Penal y descartada la agravante de abuso de confianza, por la propia naturaleza del hecho delictivo y de la forma en que se lleva a cabo, nos enfrentamos a un problema endémico de nuestro sistema en orden a la individualización de la pena, que sigue unos criterios excesivamente pautados sin dar ocasión a que, según el caso y dentro de los parámetros legales, se pueda realizar una mejor individualización de la pena en función de la naturaleza del hecho y la personalidad de los culpables.

13. - La realidad a la que nos enfrentamos merece un alto reproche en el plano ético y también jurídico, pero necesariamente deberán entrar en juego las previsiones legales que favorecen a los culpables, al existir dilaciones indebidas muy cualificadas, producto del mal funcionamiento del sistema judicial, lo que nos obliga a la aplicación de la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal y bajar la pena básica (un año a seis meses de prisión y multa de seis a doce meses) en un grado. Ello nos sitúa en una pena de seis meses a un año menos un día de prisión. En estos términos que podemos recoger en su integridad y en atención a la reprochabilidad de la conducta, nos situaremos en su medida máxima de once meses y veintinueve días de prisión.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial en el punto relativo a la concurrencia de aprovechamiento de relaciones personales y en la determinación de la pena.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE

AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Alejandra y Marino, contra la

sentencia dictada el día 31 de Julio de 2008 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 1ª en la causa seguida contra los mismos por delito de estafa. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga, con el número 168/2004 contra Alejandra y Marino, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de Julio de 2008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente: