STS 1161/2009, 29 de Octubre de 2009

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2009:7190
Número de Recurso10358/2009
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1161/2009
Fecha de Resolución29 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Dionisio, representado por el Procurador Sr. D. Jose Luis Martin Jaureguibeitia, contra Sentencia de fecha 27 de enero de 2009, de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, sección 3ª, que lo condenó por un delito contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó sumario ordinario nº 28/2006, contra Dionisio, y

    una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, sección tercera, que con fecha 27 de enero de 2009, dictó Sentencia en el rollo de Sala nº 34/2006, que contiene los siguientes hechos probados:

    "Del resultado de las pruebas nuevamente practicadas en el acto del plenario se infiere inequívocamente la certeza de los hechos consignados como probados en la precitada Sentencia condenatoria nº 60/2007, de 9/octubre, dictada por otra Sala de esta Sección, siendo así que, una vez adecuadamente constituida y ejercida la defensa del acusado según los parámetros constitucionales y de legalidad ordinaria, el modo muy sustancialmente repetitivo de la practica de tales pruebas, así como el resultado de las mismas, no menos que la calidad de firme de la antedicha Sentencia condenatoria respecto de dos de los acusados- cuyos actos punibles y efectivamente castigados se enlazan y entrelazan con los del Sr. Dionisio en el relato histórico- ha fundado el convencimiento de la Sala para volver a declarar ahora como probados los siguientes hechos:

    Durante un periodo de tiempo que comprende, al menos, desde el mes de octubre de 2005 hasta el mes de marzo de 2006, el acusado Dionisio - cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de la presente resolución- junto con los ya condenados Jacinto y Mateo (a. " Canicas ") y en unión de un número indeterminado de personas a las que no afecta la presente resolución por hallarse en ignorado paradero o por no estar concretada su identidad, han venido integrando en España, principalmente en las ciudades de Madrid, Barcelona, Valencia y Murcia, así como en Sudamerica una organización de carácter estable y permanente, constituida con la finalidad de procurar la introducción en territorio español, por vía aérea, de diversas y sucesivas partidas de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, que era transportada hasta nuestro país, procedente de América del Sur, principalmente desde Venezuela por una pluralidad de sujetos que actuaban como "correos" de la organización a cambio de una retribución económica, asumiendo los procesados, en el ejercicio de dicha ilícita actividad, los diferentes cometidos precisos para conseguir tanto aquélla introducción de la droga en territorio español como su posterior distribución y venta a terceras personas.

    Así, el procesado Mateo " Canicas ", se ocupaba de desarrollar y mantener la infraestructura necesaria para llevar a buen término la ilícita finalidad del grupo delictivo y, en especial, recibir y abonar a los "correos" la cantidad acordada para desarrollar su cometido, y procurar que la sustancia estupefaciente llegase hasta sus destinatarios finales En esta labor, era auxiliado por el procesado Dionisio . A lo largo de los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2005 y enero de 2006, este procesado llevó a cabo múltiples desplazamientos desde su localidad de residencia Barcelona, hasta las ciudades de Madrid, Murcia, y Valencia, con el fín de contactar con diferentes individuos españoles y sudamericanos que, a su vez, le ponían en contacto con las personas que habrían de actuar como "correos" para el transporte de la droga en los sucesivos viajes organizados desde Sudamérica a España, rindiendo a su vez cuentas a Mateo que también residia en la provincia de Barcelona y con el que mantuvo numerosas conversaciones telefónicas y diversas reuniones al respecto. Así, el 7 de diciembre de 2005 en diversos establecimientos cercanos a la Plaza de Colón (Har Rock Café, oficina de correos de la Plaza de Cibeles de Madrid donde Mateo recibe un giro postal y Dionisio efectúa varias llamadas telefónicas ) junto con otros individuos, durante las cuales se perfiló el viaje a realizar por el también procesado Jacinto, en su misión de "correo". Asimismo, el procesado Dionisio, se desplazó a finales del 2005, principios de 2006 de Barcelona a la ciudad de Murcia donde mantuvo una reunión con otras cuatro personas más en la cafetería del Centro Comercial "El Corte Ingles", desde el que posteriormente se desplazaron al "Carrefour".

    Así las cosas, y siempre actuando de común acuerdo, el procesado Jacinto, siguiendo las instrucciones que aquéllos le habían encomendado, viajó el día 4 de febrero de 2006, vía aérea desde Barcelona hasta Lisboa, y desde allí a Caracas, en el vuelo TP 747 de TAP Airlines. Una vez allí, los integrantes de la organización en Venezuela le proporcionaron un total de 2.618,87 gramos (peso neto) de cocaína, con una riqueza que oscila entre 68,3% y el 54,3% que ocultaron en el interior de una maleta y dentro de un paragüero metálico, ambos transportados por el procesado Jacinto cuando éste regresó a España el día 1 de marzo de 2006, en el vuelo NUM000 de TAP Airlines procedente de Lisboa (Portugal), arribando al Aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona) sobre las 10,50 horas, donde le esperaba el procesado Mateo junto con otra persona, y con el que contactó visualmente sin dirigirse palabra alguna. Posteriormente Jacinto se dirige andando hacia la zona de embarque de taxis, seguido en todo momento y a corta distancia por Mateo y el otro individuo, permaneciendo en la zona de espera hasta que logran tomar uno, momento en el que son abordados por funcionarios policiales procediendo a su detención y al registro de sus pertenencias, hallándose en el interior de la maleta, entre el forro y el cuerpo una capa de sustancia pastosa de color negro, que resultó ser cocaína. Asimismo, en interior de la maleta aparece un paragüero de latón, en el cual y al manipular una de sus esquinas, se desprende una sustancia pulvorienta de color blanquecino que resultó ser igualmente cocaína, en la cantidad y riqueza expresadas con anterioridad, y que era destinada, a su transmisión a terceras personas. Si bien el viaje de regreso estaba programado para mediados de febrero de 2006 (el día 13), el mismo hubo de retrasarse hasta finales de mes, debido a problemas con la maleta en la que se debía realizar el transporte, estando Jacinto durante todo ese tiempo alojado por miembros de la organización en Venezuela.

    Posteriormente, el día 7 de marzo de 2006, fue detenido en Barcelona, el acusado Dionisio siéndole intervenida la cantidad de 925 euros procedentes del ilícito tráfico, así como cuatro teléfonos móviles, tres de ellos de la marca Motorola y un cuarto de la marca Nokia, sin hacer constar ni su numeración ni la empresa de telefonía a la que pertenecían, así como una fotocopia de un listado de movimiento de buques y una libreta de ahorro de la Caixa a su nombre".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " Que debemos condenar y condenamos al acusado Dionisio en calidad de autor penalmente responsable del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que csusan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Se decreta la destrucción de la droga y el comiso la totalidad de los efectos intervenidos propiedad del acusado, incluído el dinero metálico.

    A los condenados le será de abono el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no le haya sido ya abonado en otras. Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados de la Sala por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con expresión de no ser firme en cuanto susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constituciona l, por Dionisio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda el Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución. Formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Dionisio, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.2 de la Constitución Española.

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 29 del Código Penal .

QUINTO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.2 de la Constitución Española, con la indebida aplicación de los artículos 127.1 y 374 del Código Penal .

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. .- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 20 de octubre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso tiene apoyo en la infracción del derecho a la presunción de

inocencia (art. 24.2 CE ). Considera la Defensa que en los hechos probados existe "un simple error o imprecisión de lenguaje" cuando afirma que la cocaína "era transportada hasta nuestro país, procedente de América del Sur, principalmente desde Venezuela, por diversos correos", puesto que estaría, agrega, "inscrita en una descripción de las intenciones de la organización a que el párrafo se refiere parece más lógico que también describa intenciones en lugar de actos efectivos y reales". Considera, por lo tanto, que se debería haber utilizado el subjuntivo "sería transportada" o "cualquier otro tipo de expresión que no produjese dudas sobre el hecho de que se relatando una mera intención y no una introducción real de y efectiva de cocaína en España (...)". También el motivo segundo del recurso se basa en el art. 24.2 CE . En él se sostiene que no se ha probado en el proceso que la sustancia analizada fuese la misma que se ocupó, pues no se ha ratificado la diligencia de entrega al laboratorio.

Ambos motivos deben ser desestimados .

Es de aplicación del art. 885.LECr, dado que el motivo carece manifiestamente de fundamento. En primer lugar debe quedar claro que el recurrente ha sido condenado por una acción real, consistente en "auxiliar" al coprocesado Mateo facilitándole el nombre de correos para transportar droga a España desde Sud América. En el presente caso esta actividad ha sido comprobada en un supuesto concreto, en el que por medio de un sms proporciona al mencionado Mateo el nombre de la persona que transportó la droga ocupada el 1.3.2006 (el acusado Jacinto ).

Por lo demás, el derecho a la presunción de inocencia no se ve afectado por el uso de un verbo en indicativo en lugar de hacerlo en subjuntivo, sino cuando el acusado ha sido condenado sin haber sido probada su culpabilidad.

Con respecto a la falta de ratificación de la diligencia de entrega de la droga al laboratorio, es preciso señalar que existe en la causa una constancia documental de cada uno de los pasos que van desde la ocupación de la droga hasta el análisis realizado, que además fue ratificado por los peritos que lo llevaron a cabo.

SEGUNDO

El tercer motivo del recurso también tiene apoyo en el art. 24.2 CE . El recurrente estima que este artículo ha sido infringido "por insuficiencia de motivación y falta de sumisión a las reglas de la lógica y la experiencia del juicio de inferencia efectuado en la valoración de indicios". Subraya en este sentido que el razonamiento de la sentencia recurrida es erróneo cuando en ella se sostiene que la falta de acreditación de unos medios lícitos de vida y la existencia de otras condenas por tráfico de drogas demuestran que el acusado formaba parte una organización.

El motivo debe ser estimado .

La Audiencia ha reproducido diversos precedentes jurisprudenciales sobre los requisitos del concepto de organización del art. 369.CP . Sin embargo, no ha fundamentado adecuadamente la existencia de una organización. La prueba reunida sólo se refiere a un hecho concreto y a la suposición de que los tres partícipes pensaban realizar otras acciones similares o que lo venían haciendo en forma habitual. La Audiencia no señala en qué se fundamenta esta conclusión. De la carencia de otros medios de vida, sin especificar la comisión de hechos previos ni los elementos componentes de la organización, no cabe inferir como lo hace la Audiencia la existencia de una organización capaz de multiplicar esos efectos del delito. Es necesario no confundir la participación criminal en un delito con una organización en el sentido del art. 369.2º CP

TERCERO

En el cuarto motivo del recurso se alega que el acusado debió ser condenado, en todo caso, como cómplice en los términos del art. 29 CP .

El motivo debe ser desestimado .

Reiteradamente hemos afirmado que las acciones de favorecimiento del tráfico de droga constituyen supuestos típicos de autoría, dada la técnica legislativa del art. 368 CP, en el que se establece un concepto unitario de autor, es decir, que no admite, en principio, las diversas categorías de autores y partícipes de los arts. 27 y ss. CP . La acción del recurrente, en tanto contribuye a conectar al otro acusado con candidatos a transportar la droga desde América, es una acción de favorecimiento del tráfico, puesto que constituye una aportación positiva al tráfico que realizarán otras personas.

CUARTO

En el quinto motivo del recurso se alega la infracción de los arts. 127.1 y 374 CP . Sustancialmente se alega que no existe prueba de que los efectos y el dinero decomisado provengan del tráfico de drogas.

El motivo debe ser parcialmente estimado .

La Audiencia no ha expuesto el menor fundamento de su decisión relativa al comiso "de la totalidad de los efectos ocupados propiedad de los acusados, incluido el dinero en metálico". Simplemente ha citado los arts. 127 y 128, en relación con el art. 374 CP . La misma fórmula utilizada en los Fundamentos de Derecho ha sido repetida en el fallo de la sentencia, lo que demuestra que no se ha fundamentado la decisión en los términos exigidos pro el art. 120.3 CE .

El art. 374 CP contiene dos remisiones. Una al art. 371, para la identificación de los efectos que deben ser decomisados y al art. 127 CP respecto del comiso de bienes de bienes, medios, instrumentos y ganancias, que serán los utilizados en la preparación y ejecución del delito.

En el presente caso no consta que el dinero en metálico y el que tenía en su libreta de ahorros, cuyo decomiso se ordena, sea producto del delito por el que condenó al recurrente. En efecto, la droga que se esperaba comercializar fue ocupada antes de que el hecho hubiera producido alguna ganancia.

Por el contrario el recurrente utilizó en la preparación y en la ejecución del delito sus teléfonos, los que fueron correctamente decomisados.

III.

FALLO

Por todo lo expuesto la Sala ha decidido:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dionisio, con estimación del motivo tercero y parcialmente el cuarto motivo de su recurso, desestimando el resto, contra Sentencia dictada con fecha 27 de enero de 2009, por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal

, sección 3ª, en rollo de Sala 34/2006, en causa seguida contra el mismo, y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia en los extremos que afecten a dichos motivos, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2, se instruyó Sumario ordinario nº 28/2006, contra Dionisio, en cuya causa se dictó Sentencia por la Audiencia Nacional, sección 3ª, con fecha 27 de Enero de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO. - Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Dionisio en calidad de autor penalmente responsable del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia (arts 368 y 369.6º C.P ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se decreta la destrucción de la droga y el comiso de los teléfonos intervenidos propiedad del acusado.

Al condenado le será de abono el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no le haya sido ya abonado en otras. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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