STS, 3 de Noviembre de 2009

Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Número de Recurso:4202/2008
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Javier Alvarez Arias de Velasco en nombre y representación de DON Guillermo contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 28/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, en autos núm. 185/07, seguidos a instancias de DON Guillermo contra SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 6 de noviembre de 2007 el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El actor don Guillermo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del SESPA, con la categoría profesional de médico adjunto del servicio de Urología en el Hospital General de Asturias, en virtud de contrato laboral indefinido, que obra unido en autos y se da por reproducido. 2º.- El actor reclama en su demanda las diferencias salariales en las retribuciones de las guardias médicas realizadas en el período comprendido entre el mes de febrero de 2006 y el mes de enero de 2007. El número de guardias y horas realizadas por el actor en el período de febrero de 2006 a enero de 2007 ascienden a 40, las cuales corresponden a 785 horas, dado que hay guardias de 17 horas y de 24 horas. La jornada ordinaria realizada por el demandante durante el período litigioso asciende a 1519 horas, (de conformidad con la remisión que el convenio colectivo de aplicación realiza a la jornada del personal estatutario y a la Resolución de la Gerencia del HUCA de fecha 17 de febrero de 2006) a las que habría que descontar 280 horas, dado que tras la realización de cada guardia corresponde librar la jornada del día siguiente y este descanso no computa como jornada ordinaria realizada, por lo que habría realizado 1239 horas de jornada ordinaria. Por ello la jornada realizada, sumando la jornada ordinaria con la complementaria asciende a 2024 horas. Por las 40 guardias realizadas el actor ha percibido la cantidad de

10.875,80 euros. Por las horas comprendidas entre 1.519 y 1.826 y 27 min. Correspondería abonar la cantidad de 4.234,18 euros y por el exceso de las 1.826 horas y 27 min. hasta las 2.024 horas señaladas corresponde abonar 10.776,19 euros. Por ello, correspondería abonar 4.234,18 euros por las horas comprendidas entre 1.519 y 1.826 y 27 min. + 10.776, 19 por el exceso de las 1.826 horas y 27 min. hasta las 2.024 - 10.875,80 euros por las horas ya abonadas, totalizarían en el caso de estimarse la demanda la cantidad de 4.134,57 euros. Estando conforme el demandante con la citada cantidad. 3º.- El día 9 de febrero de 2007 presenta reclamación, siendo desestimada la misma por el SESPA, por resolución de 22 de marzo de 2007".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda formulada por don Guillermo contra el SESPA, debo condenar y condeno al SESPA a abonar al actor la suma de 4.134,57 euros en concepto de diferencias salariales en la retribución de las guardias médicas realizadas en el período comprendido entre el mes de febrero de 2006 y el mes de enero de 2007, condenando al SESPA a estar y pasar por esta declaración".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de ASTURIAS, la cual dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Qué, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el SESPA, debemos revocar y revocamos íntegramente la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo social núm. 4 de Oviedo, en el proceso sustanciado a instancia de Guillermo contra aquel organismo autónomo del Principado de Asturias, al que absolvemos de la pretensión formulada en la demanda".

TERCERO

Por la representación de DON Guillermo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 9 de diciembre de 2008. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 29 de junio de 2007 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de mayo de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

QUINTO

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de octubre de 2009, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El recurrente, médico adjunto especialista en urología, presta servicios laborales con carácter indefinido en el Hospital General de Asturias al SESPA. Como a su jornada ordinaria de 1.519 horas en el año 2006 se le deben sumar las horas empleadas en guardia de presencia física de 17 y 24 horas por día, según detalle no controvertido, resultaría un total de 2.024 horas de servicio en el año 2006. La demandada para retribuir esa demasía le abonó 10.875'80 euros en concepto de complemento de atención continuada y el recurrente disconforme con esa solución presentó demanda reclamando el pago de la diferencia como horas extras. La sentencia de la instancia estimó en parte la demanda: consideró que hasta 1.826 horas y 27 minutos el pago efectuado era correcto, pero que el exceso de esa cantidad (equivalente a la superación de las 40 horas de trabajo semanales) merecía la consideración de horas extras a pagar al precio de las horas ordinarias, razón por la que condenó al abono de 4.134'57 euros por ese concepto. Recurrida en suplicación esa sentencia, sus pronunciamientos fueron dejados sin efecto, al entender la sentencia de suplicación, dictada el 17 de octubre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que la jornada laboral y el régimen retributivo del actor por imperativo del Convenio Colectivo aplicable eran los establecidos para el personal estatutario, según lo previsto en el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud aprobado por la Ley 55/2003, razón por la que, como no se había superado el tope de 48 horas semanales de jornada ordinaria y complementaria que establece el artículo 48-2 del Estatuto Marco, no procedía al abono de cantidad extra alguna. Contra ese pronunciamiento, se ha interpuesto el presente recurso de casación unificadora.

  1. Como sentencia de contraste se cita por el recurso la dictada por el mismo Tribunal el día 29 de junio de 2007 en el recurso de suplicación 3467/06. Se trataba en ella, también, de un médico, especialista en angiología y cirugía vascular, que prestaba sus servicios, como personal laboral indefinido, a la demandada en el mismo Hospital. El médico había reclamado que la jornada complementaria o guardias de presencia que había realizado en 2005 (una jornada total de 2.677 horas) se le abonase como horas extras y no con el complemento de atención continuada del artículo 48 de la Ley 55/2003. Su pretensión fue estimada y se condenó a la hoy demandada a pagarle 10.598 euros en concepto de diferencias del año 2005 entre lo abonado por atención continuada y lo debido abonar por el exceso de 1.826 horas y 27 minutos en jornada anual.

  2. Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la

L.P.L . para la viabilidad del recurso que nos ocupa, por cuánto ante supuestos de hecho y de derecho sustancialmente iguales han aplicado soluciones jurídicas diferentes y han dictado fallos contrapuestos. En efecto, en los dos casos se trataba de médicos especialistas con contrato laboral indefinido al servicio de la misma entidad; en los dos casos era de aplicar el mismo Convenio Colectivo y se reclamaba el abono de horas extras por periodo determinado, circunstancia que, aunque diferente en cada caso por referirse a distinta anualidad, carece de relevancia a estos efectos por no suponer la aplicación de una normativa diferente. Pese a las similitudes entre ambos casos han recaído resoluciones diferentes. La sentencia recurrida ha estimado que el exceso de jornada, sobre las 1.826 horas y 27 minutos, no merecía el calificativo de horas extraordinarias y se retribuía con el pago del complemento de atención continuada por imperativo de lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable en relación con los artículos 2 y 48 de la Ley 55/2003 .

Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar las doctrinas contrapuestas se han señalado. No puede estimarse que el recurso omita hacer una relación precisa y circunstanciada de la contradicción porque el estudio que hace de la misma es suficiente para evidenciar su realidad, al poner de manifiesto que ante hechos, pretensiones y fundamentos sustancialmente iguales las sentencias comparadas han dictado resoluciones dispares. Tampoco puede estimarse que el recurso no fundamente la infracción legal cometida, por cuánto deja claro que se ha violado el artículo 35-1 del Estatuto de los Trabajadores y que la remisión que hace el Convenio Colectivo al Estatuto Marco aprobado por la Ley 55/2003 no puede suponer la inaplicación de ese precepto, razón por la que es suficiente la cita de los preceptos legales infringidos y la explicación que da del concepto en el que se ha producido la infracción denunciada.

SEGUNDO

En cuanto al fondo, el recurso alega la infracción por inaplicación del artículo 35-1 del Estatuto de los Trabajadores, al estimar que las guardias de presencia deben abonarse en cuanto excedan de las 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales por el valor de la hora ordinaria. La cuestión planteada, cual se ha apuntado en el anterior fundamento, se reduce a determinar si el anterior precepto es aplicable a los médicos con contrato laboral indefinido al servicio de la demandada o a los mismos les resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el personal laboral del Hospital General de Asturias. No se controvierte que el referido Convenio remite (artículos 8 y 11 ) el régimen retributivo y la jornada laboral de los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación a lo dispuesto en el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por la Ley 55/2003 de 17 de diciembre de 2003. Consecuentemente, la cuestión controvertida queda reducida a determinar si el Convenio Colectivo y la Ley que aprobó el citado Estatuto Marco pueden establecer un sistema retributivo de las guardias de presencia (horas extras) del personal médico laboral distinto al que inicialmente se deriva de lo establecido por el artículo 35-1 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene, por tanto, recordar que los artículos 2-3 y 48 del citado Estatuto Marco establecen lo siguiente: "art. 2-3. Lo previsto en esta Ley será de aplicación al personal sanitario funcionario y al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud gestionados directamente por entidades creadas por las distintas Comunidades Autónomas para acoger los medios y recursos humanos y materiales procedentes de los procesos de transferencias del Insalud, en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario o los convenios colectivos aplicables al personal laboral de cada Comunidad Autónoma". Art. 48. "1 . Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro. La realización de la jornada complementaria sólo será de aplicación al personal de las categorías o unidades que con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley venían realizando una cobertura de la atención continuada mediante la realización de guardias u otro sistema análogo, así como para el personal de aquellas otras categorías o unidades que se determinen previa negociación en las mesas correspondientes. 2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo. No serán tomados en consideración para la indicada duración máxima los períodos de localización, salvo que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento. 3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación".

De los preceptos transcritos, resumidamente, se desprende que el referido Estatuto Marco es de aplicación "al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud", que el referido personal viene obligado a realizar la jornada complementaria (guardias) establecida en la programación funcional de cada centro, que la jornada ordinaria y la complementaria de ese personal no podrá exceder de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral y que "la jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias". De esas disposiciones se deriva que el régimen jurídico aplicable no es el artículo 35-1 del Estatuto de los Trabajadores, sino el establecido en el Estatuto Marco que fue aprobado por una ley que especialmente contempla el supuesto examinado, lo que hace aplicable el principio "lex especialis derogat lex generalis". Por ello, al no sobrepasarse los límites que establece el artículo 48 del Estatuto Marco, procede desestimar el recurso.

Con la solución dada no nos apartamos de la doctrina sentada por nuestras sentencias, entre otras, de 21 y 22 de febrero de 2006 (Rec. 2831/04 y 3665/04), 29 de mayo de 2006 (Rec. 2842/04) y 26 de diciembre de 2007 (Rec. 3697/06 ), ya que se acepta que las horas de guardia son de trabajo efectivo y sólo se abandona el criterio seguido para el sistema retributivo de las mismas con base en una Ley que específicamente regula ese sistema retributivo de forma distinta. Entonces se trataba de la aplicación de un sistema retributivo de las guardias establecido por un convenio colectivo, mientras que en el presente caso se trata, realmente, de un sistema retributivo establecido por Ley, lo que hace que no sean de aplicar los argumentos que entonces se dieron, al decir que se trataba de un derecho mínimo que no quedaba a la disposición de las partes, mientras que en el presente caso se trata de un derecho del que no han dispuesto las partes, sino que ha sido regulado por la Ley, lo que hace que no sea aplicable el artículo 3-5 del Estatuto de los Trabajadores, sino el nº 2 del citado precepto legal que da primacía a lo dispuesto por Ley.

Con lo dicho tampoco nos apartamos de la doctrina sentada por nuestra sentencia de 13 de julio de 2006 (Rec. 101/05 ). En ella, aparte que se razonaba con base en un precepto del Estatuto de los Trabajadores distinto, el párrafo segundo del artículo 15-6, se planteaba una cuestión distinta: el derecho de los trabajadores temporales a recibir igual trato que los fijos en materia de antigüedad, derecho que tiene su fundamento en el principio de igualdad que establece el artículo 14 de la Constitución. Precisamente, a ese principio constitucional de igualdad del que se deriva el principio de "a igual trabajo igual retribución", responden los preceptos del Estatuto Marco que consideramos de aplicación. Como el Convenio Colectivo y el Estatuto Marco quieren dar igual trato al personal estatutario y al laboral, disponen que la jornada laboral de unos y otros y su retribución serán iguales, equiparación que quebraría de aceptarse el trato más favorable de las guardias que pretende el recurso.

TERCERO

Como la sentencia recurrida sigue la doctrina que consideramos correcta, procede su confirmación y la desestimación del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Javier Alvarez Arias de Velasco en nombre y representación de DON Guillermo contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº 28/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, en autos núm. 185/07, seguidos a instancias de DON Guillermo contra SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.