STS 1115/2009, 12 de Noviembre de 2009

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:187/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1115/2009
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones del acusado Cosme y de la Acusación Particular Aida, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, Sección Quinta, que condenó al anterior acusado por delito de apropiación indebida y falta de maltrato de obra, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por el Procurador Sr. Couto Aguilar y Sra. Carnero López.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo incoó diligencias previas con el nº 4206 de 2.003 contra Cosme, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, Sección Quinta, que con fecha 24 de noviembre de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En virtud de escritura pública de 24 de junio de 1999, Cosme, constituyó con Aida, la Sociedad Limitada "Asetil Educación de Calle", asumiendo las participaciones al 50%. A partir del 18 de noviembre de 2003 hasta el 28 de abril de 2004, Cosme, en su propio domicilio de la CALLE000, NUM000 - NUM001 de Vigo, que a su vez era el domicilio de Asetil Educación de Calle, S.L.", realizó cobros de giros postales correspondientes a la sociedad de referencia, por un importe total de 70.975,01 euros, que con anterioridad se venían recibiendo en la oficina de la empresa, c/ Burgos 9 -1 1º A de Vigo. Desde enero de 2002 hasta febrero de 2004, ambos inclusive, es decir, a lo largo también de todos los meses intermedios, Cosme, con propósito de enriquecimiento y en provecho personal utilizó la Tarjeta de Crédito Visa Business Plata 4295-9100-0370-2012 que se cargaba en la cuenta corriente 2096-0689-96-3505543200 de la entidad "Asetil Educación de Calle, S.L." en la entidad Caja España, causando gastos durante el indicado período por importe de 11.017 euros. El día 21 de octubre de 2003, en el despacho de Aida, se produjo una discusión entre ambos socios, con motivo de la situación de la empresa, en el curso de la cual Cosme llegó a agarrar por el cuello a Aida . Por la socia Aida se han ejercitado acciones civiles de responsabilidad social del administrador y de liquidación ante Juzgados de Primera Instancia, dando lugar a procedimientos que están en suspenso en espera de resolución definitiva en la jurisdicción penal. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cosme en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de un año y nueve meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a la entidad "Asetil, Educación de Calle, S.L." en once mil diecisiete euros (11.017 #), y en los réditos de esta cantidad, calculados a un tipo de interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, a contar desde la fecha de esta sentencia, hasta que sea totalmente ejecutada. Asimismo, debemos condenar y condenamos a Cosme en concepto de autor de una falta de maltrato de obra, ya definida, a la pena de multa de treinta días, a razón de una cuota diaria de quince euros, quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Debemos absolver y absolvemos, libremente, a Cosme, de los delitos siguientes, de que viene acusado: - Del delito contable del art. 310 del

    1. Penal ; - Del delito societario del art. 293 del C. Penal ; - Del delito societario del art. 295 del C. Penal ; Del delito de vejaciones injustas de los arts. 208 y 209 del C. Penal . Así como también se absuelve al mentado Cosme, del delito de amenazas y del de coacciones, de que venía siendo acusado (con respecto a los que la parte acusadora particular retiró la acusación). Se declaran de oficio las cuatro quintas partes de las costas procesales correspondientes a un proceso por delito, imponiendo a Cosme la quinta parte restante de dichas costas, con inclusión de una quinta parte de las costas de la acusación particular. Así como también se imponen a Cosme las costas correspondientes a un juicio de faltas. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por las representaciones del acusado Cosme y de la Acusación Particular Aida, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cosme, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso segundo, del art. 851 L.E.Cr ., al resultar una manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia recurrida puesto, por una parte, se reconoce la falta de una previa liquidación de cuentas en base a las manifestaciones del liquidador de la sociedad Sr. Severino, a efectos de proceder a la absolución de uno de los delitos de apropiación indebida que fue objeto de acusación, y por otra parte, la sentencia condena por un delito de apropiación indebida respecto de los pagos efectuados con tarjeta de crédito por el acusado Sr. Cosme, cuando dichos pagos fueron sometidos, al igual que todas las partidas de la contabilidad de la empresa, a la revisión contable del antes citado liquidador Sr. Severino, sin que éste hiciese en ningún momento mención alguna acerca de la supuesta irregularidad de los pagos con tarjetas de crédito, ni de ningún otro; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por considerar que se ha infringido por la sentencia recurrida preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter. En concreto se estiman infringidos los arts. 252 y 74 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Cr ., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    1. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Aida, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 851.1º L.E.Cr . Por entender esta parte que falta claridad en el relato de los hechos que se declaran probados y que por esa falta de claridad se orienta el fallo; Segundo.- Al amparo del art. 849.2º por error en la apreciación de la prueba; Tercero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción del art. 252 del C. Penal con la concurrencia de las circunstancias 6ª y 7ª del art. 450 del mismo cuerpo legal. Por condena insuficiente e insuficiente indemnización; Cuarto.- Por infracción del art. 310 del C. Penal, al no considerar el delito contable; Quinto.-Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de los arts. 293 y 295 del C. Penal .

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de noviembre de

    2.009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra declaró probados los siguientes hechos:

"En virtud de escritura pública de 24 de junio de 1999, Cosme, constituyó con Aida, la Sociedad Limitada "Asetil Educación de Calle", asumiendo las participaciones al 50%. A partir del 18 de noviembre de 2003 hasta el 28 de abril de 2004, Cosme, en su propio domicilio de la CALLE000, NUM000 - NUM001 de Vigo, que a su vez era el domicilio de Asetil Educación de Calle, S.L.", realizó cobros de giros postales correspondientes a la sociedad de referencia, por un importe total de 70.975,01 euros, que con anterioridad se venían recibiendo en la oficina de la empresa, c/ Burgos 9 -1 1º A de Vigo. Desde enero de 2002 hasta febrero de 2004, ambos inclusive, es decir, a lo largo también de todos los meses intermedios, Cosme, con propósito de enriquecimiento y en provecho personal utilizó la Tarjeta de Crédito Visa Business Plata 4295-9100-0370-2012 que se cargaba en la cuenta corriente 2096-0689-96-3505543200 de la entidad "Asetil Educación de Calle, S.L." en la entidad Caja España, causando gastos durante el indicado período por importe de 11.017 euros. El día 21 de octubre de 2003, en el despacho de Aida, se produjo una discusión entre ambos socios, con motivo de la situación de la empresa, en el curso de la cual Cosme llegó a agarrar por el cuello a Aida . Por la socia Aida se han ejercitado acciones civiles de responsabilidad social del administrador y de liquidación ante Juzgados de Primera Instancia, dando lugar a procedimientos que están en suspenso en espera de resolución definitiva en la jurisdicción penal".

RECURSO DEL ACUSADO Cosme

SEGUNDO

Tanto acusado como acusación particular recurren en casación la sentencia.

La representación procesal del acusado formula un primer motivo por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr ., denunciando manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Tal contradicción fáctica "manifiesta" resultaría -según se alega- de que por una parte, se reconoce la falta de una previa liquidación de cuentas en base a las manifestaciones del liquidador de la sociedad Sr. Severino, a efectos de proceder a la absolución de uno de los delitos de apropiación indebida que fue objeto de acusasión y, por otra parte, la sentencia condena por un delito de apropiación indebida respecto de los pagos efectuados con tarjeta de crédito por el acusado, Sr. Cosme, cuando dichos pagos fueron sometidos, al igual que todas las partidas de la contabilidad de la empresa, a la revisión contable del antes citado liquidador Sr. Severino, sin que éste hiciese en ningún momento mención alguna acerca de la supuesta irregularidad de los pagos con tarjeta de crédito, ni de ningún otro.

El motivo debe ser desestimado.

Multitud de precedentes jurisprudenciales de esta Sala, que por su notoriedad excusan de la cita concreta, establecen que el primer y esencial requisito del vicio de forma que se alega es que éste surge cuando entre los diferentes vocablos, frases o pasajes del relato histórico existe una auténtica, antítesis, antinomia o contraposición de tal entidad que su coexistencia resulta imposible, porque la afirmación de uno implica la negación del otro, excluyéndose recíprocamente y dejando, por ello, la narración fáctica vacía de contenido sobre el que efectuar la calificación jurídica al tener que recaer sobre elementos fácticos con relevancia causal en la subsunción. Contradicción que, además, ha de ser gramatical o interna, es decir, que ha de producirse en el "factum" y de ningún modo confrontando éste con la fundamentación jurídica de la sentencia y los razonamientos o argumentos incluidos en la misma.

En el caso examinado, basta la lectura del motivo para verificar que no concurren estas inexcusables exigencias porque el recurrente ciñe su reclamación no al empleo por el Tribunal de datos fácticos gramaticalmente antitéticos, sino a la -a su juicio- indebida calificación jurídica de los hechos por los que fue condenado efectuada por los juzgadores de instancia, cuestión que queda extramuros del vicio de forma denunciado.

TERCERO

Se formula también un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En el desarrollo del motivo se hace mención al Acta de la Junta General de la empresa de la que el acusado era administrador mancomunado, que se celebró el 28 de marzo de 2006 y expone que en dicha Acta no constan los pagos efectuados por el acusado con la tarjeta de crédito a que se refiere el Hecho Probado, de donde infiere que el Tribunal ha cometido error al valorar la prueba cuando no incluye en el "factum" que esos pagos estaban justificados. Se alude también al testimonio del liquidador de la sociedad, Sr. Severino prestada en instrucción. El motivo es inacogible.

En primer lugar porque es bien sabido que las declaraciones de acusados y testigos no son documentos a efectos casacionales del art. 849.2º, aunque figuren documentadas en autos.

En segundo término, porque para que el reproche casacional pueda prosperar, el documento designado debe acreditar de manera indubitada e irrefutable por su solo y literal contenido, el error que se denuncia y en el caso examinado que en el Acta de Liquidación no consten los pagos efectuados por el acusado con la tarjeta de crédito, sólo demuestra eso: que no constan tales pagos, pero en modo alguno acredita que no hubieran existido, lo que, por lo demás, se ha declarado probado mediante la práctica de otros medios de prueba, como la testifical, documental y pericial bancaria que la sentencia analiza y valora rigurosa y razonadamente en términos que no admiten reparo alguno. Así, señala que tales hechos aparecen suficientemente probados por la prueba pericial contable de D. Víctor quien, como ya anteriormente se dijo, comparece en juicio oral, habiendo emitido informes, obrantes en autos, de fechas 15 de septiembre de 2003 (folios 39 y ss., Tomo I) y 15 de marzo de 2.004 (folios 421 y ss., Tomo II), en los cuales se ratificó en el plenario, y en los que, al respecto de la tarjeta bancaria y movimientos correspondientes que figuran en los extractos de la cuenta bancaria (folios 150 y ss., Tomo I, y folios 1.015 y ss., Tomo III), se nos dice (a los folios 42, Tomo I, y 424, Tomo II), "Tarjeta Visa Business Plata de la entidad financiera Caja España a cargo de la sociedad Asetil Educación de Calle, S.L., número de tarjeta 4295910003702012 siendo el titular de la misma y por lo tanto el que dispone ella D. Cosme el cual no justifica a la empresa las disposiciones dinerarias, y que además por los diferentes conceptos de gasto, éstos no se corresponden con el objeto social y la actividad ordinaria de la empresa". Manifestando el mentado profesor Mercantil en el acto del juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "los cargos de la Tarjeta Visa fueron en su mayoría en Aragón. Preguntó por ello y le dijeron que la empresa no hacía reuniones, ni convenciones en relación con su actividad", y, a preguntas de la acusación particular, que "los gastos de Visa que examinó son los que a su juicio no correspondían a la actividad de Asetil", aclarando a la defensa, que "puso liberalidades por no coincidir con el objeto social" y que "los viajes se realizaron porque se pagaron. No había justificación de los gastos. No le pidió al Sr. Cosme las facturas pues tenían que estar en la empresa y no preguntó porqué no estaban allí". Pero no sólo la prueba pericial contable nos habla de un uso indebido, en provecho personal de la tarjeta en cuestión, sino que también abundan en ello las declaraciones, igualmente en juicio, de Aida y de la contable Esperanza . Así, la primera, a preguntas del Ministerio Fiscal, refiere que " Cosme utilizaba la Visa para gastos particulares y no de empresa que detecta la contable pues en zonas de esas no tenían ninguna actividad profesional", y la segunda, también a preguntas del Ministerio Fiscal, contesta que "observó que el Sr. Cosme utilizaba la Visa para gastos que no eran propios de la empresa y preguntó extrañada y le dijeron que eran de Zaragoza pero que allí no había cursos".

CUARTO

Por error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr . se alega infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 252 C.P .

Todo el desarrollo del motivo no es más que un esfuerzo del recurrente tendente a valorar a su conveniencia e interés de parte la prueba practicada en el acto del Juicio Oral y, en especial, el testimonio prestado en instrucción por el liquidador de la sociedad, lamentándose de la no comparecencia del mismo en el acto de la vista. Pero olvida que un motivo casacional articulado por la vía utilizada por el recurrente, requiere inexorablemente el acatamiento más absoluto a los hechos probados, y sólo desde la intangibilidad de éstos, podrá argumentarse el "error iuris" de la subsunción efectuada por el Tribunal sentenciador.

El relato fáctico que ha quedado consignado no deja lugar a la duda de lo acertado de la calificación jurídica de la conducta del acusado que "con propósito de enriquecimiento y en provecho personal" cargó a la tarjeta de crédito de que disponía para gastos propios de su condición de administrador de la empresa, hasta 11.017 euros desde enero de 2002 a febrero de 2.004. Todo ello sin que, a pesar del tiempo transcurrido desde la última fecha citada se hayan justificado esos pagos, y, desde luego, sin que en la narración histórica de la sentencia conste dato alguno sobre la supuesta existencia de relaciones entrecruzadas de créditos y deudas del acusado con la empresa que coadministraba que, en su caso, pudiera hacer necesaria una previa liquidación.

El motivo se desestima.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

QUINTO

El recurso que se interpone tiene por objeto impugnar la absolución acordada por el Tribunal de instancia respecto de los hechos consignados en el "factum", según los cuales el acusado entre noviembre de 2.003 y abril de 2.004, realizó cobros en su propio domicilio de giros postales correspondientes a la sociedad por un importe total de 70.975,01 euros, que con anterioridad se venían recibiendo en la oficina de la empresa.

El primer motivo, formulado al amparo del art. 851.1º L.E.Cr ., alega falta de claridad en el relato de Hechos Probados porque se mezcla el domicilio del señor Cosme, CALLE000 NUM000 - NUM001, con el social de la empresa de la misma dirección, pero sin mención alguna al domicilio efectivo de la sociedad, su centro de la efectiva administración, dirección y establecimiento o explotación.

Como con todo acierto responde el Fiscal al impugnar el motivo, la incesante doctrina de esta Sala ha establecido que el vicio de forma denunciado aquí se produce cuando la narración histórica resulta incomprensible bien por el empleo de expresiones o frases ininteligibles, por omisiones, proposición de juicios dubitativos, por falta del mismo sustrato fáctico o por la mera descripción del resultado de las pruebas. Igualmente es necesario que los defectos anteriores obsten a la adecuada calificación jurídica de los hechos, es decir, la exigencia de la claridad abarca al menos la afirmación de los ingredientes fácticos o hechos relevantes para la ulterior operación de subsunción, sin que sea exigible la consignación de hechos periféricos ajenos a la previsión del tipo penal o de las circunstancias aplicables al caso, pues no es obligatorio recoger las conclusiones de hecho de las partes sino el núcleo fáctico que satisface dicha subsunción. Igualmente se autoriza que en los fundamentos jurídicos se complemente la narración histórica, sobre todo desde la perspectiva del sustrato fáctico de aquellas cuestiones jurídicas planteadas por las partes que no ha alcanzado el valor de probado por el Tribunal.

Aplicando este criterio jurisprudencial, reiterado y pacífico, al caso actual, no se constata obscuridad alguna, ni tampoco la relevancia de la omisión del domicilio efectivo. El relato de hechos no tiene por qué contener precisiones o datos de los que luego no vayan a extraerse conclusiones condenatorias o absolutorias en el fallo. Y en todo caso, la claridad del "factum" en este particular es absoluta. Se dice que el domicilio, ya reseñado, de la c/ CALLE000 era al propio tiempo donde residía el acusado y donde estaba el domicilio (debe entenderse el domicilio social o sede social) de la empresa Asetil Educación de Calle, S.L. y que allí se cobraban los giros que antes se recibían en las oficinas de la empresa en la c/ Burgos 9 -1º A, también de Vigo. No se silencia nada. La recurrente podrá estar o no de acuerdo con el relato pero éste resulta comprensible y meridiano. Ningún inconveniente existe, por otra parte, en que la oficina, abierta al público, se radique en lugar distinto de la sede social.

El motivo se desestima.

SEXTO

Ahora por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., se designan como documentos el Acta de aprobación de cuentas de 28 de marzo de 2006 que, como expone el mismo recurrente, no se aprobaron por el voto en contra del acusado, y una factura por el cambio de una cerradura.

También en este caso debe darse la razón al Fiscal en la impugnación del motivo, ya que, en efecto, uno de los requisitos de la apreciación del "error facti" es que los documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Pues bien, en el presente caso, el Tribunal ha dispuesto de la declaración del Liquidador Sr. Severino a la que la sentencia se refiere en su FJ 1º (pág. 3 de la sentencia). También ha dispuesto de otras pruebas, que detalla en las págs. 3 y 4.

Además, el Acta de Aprobación de Cuentas -obvio es decirlo- carece de la literosuficiencia imprescindible para acreditar por su solo y literal contenido que el acusado se apropió, haciéndolas suyas, las cantidades dinerarias de los giros postales recibidos, ni que distrajera esas sumas para dedicarlas a otras finalidades ajenas.

Y en lo que se refiere al escrito presentado por el Liquidador de la sociedad ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Vigo, es patente que no se trata de una genuina prueba documental, sino una manifestación personal que se documenta por escrito y, por consiguiente, carece de eficacia a los efectos del art. 849.2º L.E.Cr ., máxime cuando dichas declaraciones ni se produjeron ni se ratificaron en el Juicio Oral en condiciones que hubieran permitido la contradicción de las mismas por las partes procesales interesadas.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., protesta la recurrente por la incorrecta inaplicación de los arts. 252 y 250.6ª y C.P. a los hechos declarados probados en la primera parte de la narración fáctica.

El Tribunal no duda en declarar probado que el acusado cobró en su propio domicilio cobros de giros postales correspondientes a la sociedad entre noviembre de 2003 y abril de 2004 por un importe total de

70.975,01 euros, giros que hasta entonces se venían recibiendo en las oficinas administrativas de la empresa.

Sin embargo, el Tribunal a quo no considera la integración de estos hechos en el tipo penal de apropiación indebida porque "existen dudas racionales acerca de que el destino de las cantidades cobradas por los reembolsos no fuera la atención de gastos sociales, y ello por cuanto en el juicio oral el acusado manifestó que después de haberlo ingresado en una caja del BBVA lo había destinado a atender tales gastos". También se apoya en que en todo caso, consta en autos que paralelamente al presente proceso penal han seguido un proceso de liquidación de la sociedad que habría llevado a la celebración de una Junta General de fecha 28 de marzo de 2.006 (cuya acta se aportó por la defensa al inicio del juicio oral), y sobre la que el liquidador de la sociedad Sr. Severino declaró ante el Juez de Instrucción (al folio 1.116 ) "Que en el momento que se convocó la Junta General fue cuando recibe la documentación del Sr. Cosme, el mismo día de su celebración, esta documentación que no pudo examinar detenidamente, podría corresponder con la información de las matrículas y cursos, los clientes a quienes correspondería enviar diploma, que podrían oscilar entre los seiscientos y copias de la documentación de gastos y pagos", añadiendo a continuación, en el siguiente párrafo, que "si bien no pudo llevarlo a cabo, incialmente, cabe afirmar que con esta documentación se podría liquidar la Sociedad. Que como no se tuvo conocimiento de los gastos que el Sr. Cosme aportó el día de la Junta, éstos no están incluidos, que es por ello que el informe que está fechado a marzo de 2.006, no refleja la situación de la Sociedad pues faltaban los datos que el Sr. Cosme no había aportado, siendo preciso, por tanto, completar este informe", sin que por ninguna de las partes -añade la sentencia- se hubiese aportado ese informe complementario, que no llegó a realizar Don. Severino (a juzgar por lo que manifiesta al principio de su declaración en el Juzgado de Instrucción, en el sentido de haber sido cesado en su cargo escasos días después de la Junta por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vigo), ni tampoco se hubiese solicitado la declaración de éste en el plenario. De ahí que desconociéndose el importe de los gastos y pagos realizados supuestamente por el Sr. Cosme, careciéndose de una liquidación definitiva al respecto, es por ello que hemos de considerar inviable una condena por apropiación indebida en cuanto referida a los hechos aquí tenidos en cuenta.

Basándose en las dudas que ofrecen los citados elementos, el Tribunal, ante la incertidumbre del destino que el acusado hubiera dado a las cantidades percibidas por giro postal, aplica la doctrina del "in dubio pro reo" afirmando que éste ha de jugar, cuando concurrente aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, y sí lo entienden las SS.T.S. de 20 de enero de 1.993, 1 de julio de 1.995 y 29 de enero de 1.996, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado resolviéndose aquella situación de incertidumbre, duda y vacilación a favor del reo o acusado, de modo que el principio in dubio pro reo "resulta vulnerado cuando el Tribunal condena al procesado por un hecho del que sólo ha podido establecer su posibilidad" (TS, sentencia de 2 de octubre de 1.993 ). Es decir, como precisa la sentencia TS de 27 de abril de 1.998, el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza.

Debiéndose recordar aquí que la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional permite la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, que fundamente cualquier sentencia condenatoria. Pero la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias, tras valorar en el ejercicio de su potestad soberana y privativa que le atribuye el art. 741 L.E.Cr ., las pruebas de carácter personal como son los testimonios prestados por denunciante, denunciado y testigos, cuando, por otra parte, no se ha aportado prueba documental fehaciente de signo inculpatorio (véanse SS.T.S. de 25 de febrero de 2.003, 8 de noviembre de 2.005 y 1 de febrero de 2.006, entre otras).

En consecuencia no puede accederse a la pretensión de la recurrente, que interesa que esta Sala case la sentencia de instancia y funde una nueva sentencia condenatoria sobre la base de cuestionar la credibilidad de una manifestación exculpatoria que esta Sala no ha tenido ocasión de contemplar en directo y que sin embargo el Tribunal sentenciador ha valorado con inmediación.

Si el Tribunal " a quo", que ha podido valorar con las garantías de la inmediación y la contradicción la declaración del inculpado, estima razonable su versión y considera que la declaración prestada ante la Sala ofrece visos de credibilidad, no puede este Tribunal, que carece de inmediación, revisar dicha valoración.

Por lo mismo, el "factum" se limita a exponer que el acusado realizó los cobros de los giros postales en su domicilio correspondientes a la sociedad de la que era copropietario y coadministrador, pero ahí mismo se detiene, sin hacer mención alguna al destino que dio a ese dinero ni, mucho menos, especificar que se apoderó del mismo incorporándolo a su patrimonio, lo que, a la vista del cauce casacional utilizado, la omisión de esos datos fácticos hace inviable la estimación del motivo.

OCTAVO

Protesta también la recurrente por incorrecta inaplicación del art. 310 C.P . que tipifica el delito contable y por la también indebida falta de aplicación de los arts. 293 y 295 C.P . que sancionan los delitos societarios.

En relación con el primero se alega que el acusado no anotó en la contabilidad de la empresa los reembolsos que cobró por Correo, lo que el art. 310 c) C.P . establece como una de las acciones u omisiones típicas. Sin embargo el reproche no puede prosperar, porque nada dice el "factum" sobre esta conducta.

En todo caso, debe subrayarse que el art. 310 cuya aplicación se postula, figura en el Título XIV del Libro II C.P . bajo la rúbrica "De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social", lo que significa que el bien jurídico protegido es el patrimonio de tales entes administrativos. Por ello mismo, las explicaciones de la sentencia sobre esta cuestión resultan acertadas, puesto que, efectivamente la parte acusadora particular nos habla del delito contable como medio de encubrir las apropiaciones, cuando el bien jurídico protegido en el delito contable no es la propiedad (supuesto de bienes no fungibles) ni el derecho de crédito que surge con la entrega (supuesto de dinero o cosas fungibles), sino el patrimonio público entendido como substrato económico que permite la realización de las finalidades socio-económicas previstas constitucional y legalmente. Y así, se ha destacado de forma casi unánime por la jurisprudencia que nos encontramos ante un supuesto que viene a suponer con respecto al delito previsto en el artículo 305 una anticipación de la protección penal, puesto que el artículo 310 operaría como "acto preparatorio" específicamente incriminado, o incluso como tentativa de aquél, aceptándose también esta peculiaridad por la doctrina mayoritaria. Consecuentemente habría que aceptar que estamos ante un bien jurídico-penal instrumental en relación con el delito del artículo 305 del Código Penal, que encontraría su ámbito de operatividad propio en los supuestos en que no se hubiese consumado el delito fiscal-tributario, pues en caso contrario existiría consumación (a resolver conforme a las reglas del artículo 8-3º del C. Penal ). Es decir, la existencia de esta peculiar modalidad de falsedad documental sólo es operativa cuando no pueda apreciarse la defraudación tributaria, siendo este carácter funcional el que precisamente obliga a ubicar la discusión del bien jurídico-penal del artículo 310 del C. Penal en relación con el art. 305 ya que, como se ha afirmado por nuestra doctrina mayoritaria, el bien jurídico de aquél sería idéntico al delito tributario. Y lo cierto es que la parte acusadora particular para nada nos habla de un delito tributario al que supuestamente se habría dirigido la falsedad en la contabilidad supuestamente cometida, sino de un delito contable como medio de encubrir apropiaciones, y ello con olvido de que son elementos comunes a estas falsedades o manipulaciones contables puntuales, de que habla el artículo 310 del C. Penal, que las mismas se realizan con la finalidad de impedir la determinación de la base imponible (dependiendo, en cualquier caso, la existencia del delito contable, de que la cuantía de los cargos o abonos falseados exceda de 240.000 euros, para cada ejercicio económico).

De donde cabe concluir que aunque hipotéticamente se hubiera realizado el elemento objetivo del tipo, en ningún caso concurriría el elemento subjetivo -imprescindible para la aparición del delito- toda vez que la acción omisiva no tendría como objetivo o finalidad una defraudación tributaria, sino simplemente, el encubrimiento u ocultación de la supuesta actividad depredatoria del acusado contra un particular.

Este motivo se desestima.

NOVENO

En cuanto a los delitos societarios, el motivo se cimenta en la atribución al acusado de una serie de hechos que se integrarían en los tipos penales cuya aplicación se postula. Así, se le imputa, que no solamente ha dispuesto fraudulentamente de los bienes sociales, sino que ha arruinado el patrimonio social. Se ha apropiado de la propia empresa. El acusado, ha sustraido la empresa misma o, dicho de otro modo, se ha constituido en empresario de la misma empresa que tenía que administrar. El Auditor de Cuentas D. Víctor valoró con datos anteriores las maniobras del señor Cosme, las participaciones sociales en 252.524,96 euros. Ahora no valen nada pues como sabemos Aida, como fiadora ha soportado ya la cifra de 13.186,88 euros por insuficiencia de capital.

De hecho, ninguno de estos extremos figuran en la declaración de hechos probados, por lo que el motivo, que debe atenerse escrupulosamente al relato histórico, no puede ser acogido.

Siendo importante señalar que si bien en el motivo por error en la valoración de la prueba se pretende completar el "factum" con los datos que allí se reclaman a partir del informe elaborado por el Liquidador de la Sociedad ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo, lo cierto es que el recurrente se abstiene de cumplir la obligación exigida por la doctrina de esta Sala de exponer los particulares de dicho informe, pero, y sobre todo, ya se ha dicho que se trata no de un documento propiamente dicho a efectos del art. 849.2º

L.E.Cr ., sino de una declaración documentada de quien, además, no fue citado a juicio ni como testigo ni como perito para que pudiera ser sometido a la necesaria contradicción por las partes y en condiciones de inmediación, por lo que el valor probatorio del referido escrito carece de aptitud para modificar el relato histórico como punto de partida imprescindible para realizar la subsunción que postula el recurrente.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACIÓN interpuestos por la representación del acusado Cosme y por la representación de la Acusación Particular Aida contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, Sección Quinta, de fecha 24 de septiembre de 2.008, en causa seguida contra indicado acusado por delito de apropiación indebida y falta de maltrato de obra. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.