STS, 2 de Noviembre de 2009

Contra dicho acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo don Hermenegildo, magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se hizo entrega de las actuaciones recibidas a la parte recurrente para que dedujera la demanda. TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Laura Lozano Montalvo, en representación del recurrente, formalizó la demanda mediante escrito presentado el 16 de abril de 2008 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) dicte sentencia por la que se declare la nulidad del Acuerdo de fecha uno de octubre de 2.007, dictado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y todo cuanto en derecho corresponda".

Por Otrosí Digo interesó el recibimiento a prueba y señaló los puntos de hecho sobre los que debería versar.

En virtud del traslado conferido, el Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito, recibido el 29 de abril de 2008, en el que suplicó a la Sala la desestimación de la demanda del recurrente y la confirmación de la resolución recurrida.

Por Otrosí Digo señaló la cuantía del recurso como indeterminada. Y, por Segundo, manifestó que no procede acceder al recibimiento a prueba, puesto que la documental solicitada --dijo-- es totalmente innecesaria para la resolución del pleito, y que, si llegara a recibirse, no considera necesario el trámite de vista, aunque sí el de conclusiones.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 12 de junio de 2008, fue propuesta y practicada con el resultado obrante en la pieza separada abierta al efecto.

En ejecución del Acuerdo de la Sala de Gobierno de 3 de noviembre de 2008, se remitieron las actuaciones a la Secretaría de esta Sección Octava, cuya titularidad ostenta la Ilma. Sra. doña Mercedes Fernández-Trigales Pérez.

Presentados escritos de conclusiones por las partes, se declararon conclusas las actuaciones y se señaló para la votación y fallo el día 27 de octubre de 2009, en que han tenido lugar.

Finalmente se celebró la votación y fallo acordados, en cuyo acto el Ponente Excmo. Sr. don José Díaz Delgado solicitó la designación de otro distinto para sustituirle, en razón de que no participaba del criterio mayoritario de la Sala, a lo que se accedió en el propio acto, encomendando el Presidente la redacción de la sentencia al Magistrado Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Este proceso versa sobre el mismo acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 27 de septiembre de 2007 que ya fue objeto de nuestra sentencia de 2 de marzo de 2009, dictada en el recurso 564/2007 seguido por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales a instancias de don Hermenegildo . Dada la identidad objetiva y subjetiva entre ambos recursos, nos remitimos a cuanto entonces relatamos sobre la gestación y desarrollo del expediente disciplinario así como sobre el contenido de dicho acuerdo --respecto del que dos Vocales anunciaron voto particular-- que impuso al actor, magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, la sanción de siete meses de suspensión por considerarle responsable de una falta muy grave de las previstas en el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Es decir, por la absoluta y manifiesta falta de motivación de cuatro sentencias de las que fue ponente puesta de manifiesto por el Tribunal Constitucional en un caso y por la Sala de Segunda de este Tribunal Supremo en otros tres. Simultáneamente, dispuso la apertura de diligencias informativas respecto de los otros dos magistrados integrantes de la Sección.

El Sr. Hermenegildo al exponer los hechos en su demanda, alega la prescripción porque las sentencias que se consideran inmotivadas se dictaron más de dos años antes de la incoación del expediente, de manera que, según los artículos 416 y 420 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habrían prescrito ya. Luego, recuerda que el instructor propuso que se le sancionase con tres meses de suspensión y que la Comisión Disciplinaria asumió dicha propuesta pero que, sin embargo, fue sancionado por el Pleno con siete meses de suspensión. Apunta, además, que la suspensión se llevó a efecto en el momento de la notificación sin que se le hubiera trasladado el acuerdo en su integridad pues no constan los votos particulares, lo cual, nos dice, vulnera el derecho que le reconoce el artículo 24 de la Constitución en relación con su artículo 25. Por último, recalca que, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, órgano que dictó las sentencias consideradas, ha sido el único sancionado y que eso supone una vulneración del principio de igualdad, con la consiguiente nulidad ab initio del acuerdo recurrido.

Al desarrollar los fundamentos jurídicos de sus pretensiones, reitera, en primer lugar, la prescripción que considera producida por la razón señalada. Y, como el acuerdo del Pleno se refiere a unas sentencias del Tribunal Supremo a la hora de concluir que el dies a quo ha de ser el de la fecha de la sentencia firme que aprecie la falta de motivación y no ofrece mas indicación de ellas que sus fechas, rastrea en las bases de datos las que se dictaron en esos días y se ocupan de la prescripción. Y dice que las que ha encontrado no amparan la interpretación seguida por el Consejo General del Poder Judicial.

En segundo término, alega la infracción del principio de igualdad señalando que, de existir la falta de motivación absoluta y manifiesta de las sentencias de las que fue ponente, la responsabilidad correspondiente "ha de ser totalmente compartida por todos los miembros de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete". "Expedientar a uno solo de sus componentes -- añade-- y no al resto como "copartícipes de esa presunta irregularidad" no deja de ser un agravio que perjudica y vulnera el Art. 14 de la C.E . y máxime cuando se ha consumado con la sanción de 7 meses, en contra de la propuesta del Instructor y de la Comisión Disciplinaria, lo que implica la pérdida de destino de mi representado". Y, tras citar los artículos 203 y siguientes, 251.2, 252, 254 y 260, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, indica que en ninguna de las sentencias que dieron origen al expediente consta voto particular o discrepancia alguna de los otros miembros de la Sección Segunda y que tampoco hubo reuniones para unificar criterios y coordinar la práctica procesal conforme al artículo 264 de ese texto legal.

En tercer lugar, sostiene que el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige una valoración discrecional, pues utiliza un concepto jurídico indeterminado y no precisa qué se entiende por falta de motivación absoluta y manifiesta. Esa ambigüedad e inconcreción del precepto --continúa-- puede llevar a una interpretación extensiva, vedada en la aplicación de las normas sancionadoras. Por eso, concluye, con la sanción que se le ha impuesto se ha infringido el artículo 25 de la Constitución, según el cual nadie puede ser sancionado sino en los casos legalmente previstos, estrechamente relacionado con el artículo 24 .

Después, afirma que la resolución sancionadora es nula de pleno Derecho porque adolece de imprecisión y defectos que la vician radicalmente. Así, no constan en ella los componentes del Pleno que participaron en la adopción del acuerdo, tampoco el quórum necesario, ni si estaba válidamente constituido, faltan los votos particulares anunciados pese a ser parte esencial del acto administrativo que, por tanto, no se notificó en su integridad, privando así al recurrente de conocerlo en su integridad.

En fin, observa que la denuncia verbal de un letrado se ha aportado al expediente únicamente para perjudicar al actor, y que las alusiones que se hicieron también en el expediente a reclamaciones de la curia, contrastan con la respuesta negativa dada por el Decano del Colegio de Abogados de Albacete a la pregunta que se le hizo de si existían quejas en contra del Sr. Hermenegildo .

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso.

Comienza manifestando que es inadmisible la argumentación del recurrente sobre la prescripción habida cuenta de la redacción del artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial según el cual la ausencia de motivación ha de ser apreciada en resolución judicial firme y las sentencias en las que se apreció ese defecto no adquirieron firmeza hasta que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional resolvieron los recursos interpuestos contra ellas.

A continuación, dice que las sentencias consideradas para sancionar al recurrente carecen, efectivamente, de motivación y recoge fragmentos de los fundamentos de las del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que las anularon por ese vicio en los que se explica dicha carencia.

Sobre la alegación de indefensión derivada de que el Pleno impusiera una sanción más elevada que la propuesta por el instructor, la contestación a la demanda observa que el recurrente no quedó indefenso porque, ya en el pliego de cargos se le hizo saber las sanciones que se le podían imponer de considerarle finalmente responsable de la falta muy grave del artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Indica, además, que los siete meses de suspensión impuestos están dentro del margen legalmente previsto y conocido por el recurrente, quien pudo argumentar al respecto.

Tampoco ve el Abogado del Estado infracción del artículo 24 de la Constitución a causa de los defectos formales que la demanda aprecia en el acuerdo sancionador. Así, señala que no explica en qué han causado indefensión desde el momento en que el recurrente ha sabido que fue adoptado por el órgano competente y por la mayoría necesaria. Del mismo modo, no le deja indefenso la inmediata ejecución, ya que, al margen de que pueda ser impugnada en sí misma o pedirse su suspensión cautelar, en nada afecta a la legalidad del acuerdo.

Las cuestiones planteadas por las partes ya fueron objeto de consideración por nuestra sentencia de 2 de marzo de 2009 . Por eso, nos limitaremos a reproducir la respuesta que entonces les dimos ya que no hay en este proceso elementos nuevos o diferentes de los allí examinados.

Sobre la prescripción de la infracción hemos dicho que, de acuerdo con el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la falta muy grave en él tipificada, tratándose de resoluciones judiciales recurribles, podrá ser sancionada tras el correspondiente procedimiento si, en sentencia firme, se aprecia su carencia de motivación manifiesta y absoluta. Y que, en ausencia de tal pronunciamiento judicial, este artículo no es aplicable, insistimos, si las resoluciones fueren recurribles. En cambio, aquellas que no lo sean reciben un tratamiento legal diferente: la exigencia de responsabilidad disciplinaria por esta infracción muy grave en tal hipótesis requerirá de la denuncia de quien fue parte en el proceso en que se hubieren dictado.

Por tanto, proseguíamos, como estamos ante sentencias que fueron objeto de recurso, no cabe tener como dies a quo la fecha de las resoluciones aquejadas de falta absoluta y manifiesta de motivación. Habrá que fijarlo, por el contrario, a partir de la fecha de las sentencias firmes que la hayan apreciado, ya que sólo entonces será relevante disciplinariamente ese defecto y podrá hablarse de la falta muy grave que examinamos.

Las consideraciones precedentes nos llevaron a desestimar la alegación de prescripción porque desde la fecha en que se dictaron las sentencias reseñadas hasta la incoación del expediente no transcurrieron dos años. Y eso mismo debemos hacer ahora, sin que la búsqueda de jurisprudencia que ha hecho el recurrente haya ofrecido elementos que lleven a una conclusión diferente ya que lo determinante para establecer la que se acaba de exponer es la propia interpretación del tipo.

No obstante y aunque nada se objeta en este sentido, debemos señalar que la sentencia nº 125/03, de 9 de mayo, no puede tenerse en cuenta ya que en el momento en que fue dictada no se había introducido en la Ley Orgánica del Poder Judicial la falta muy grave por la que el Sr. Hermenegildo ha sido sancionado. Esto no guarda relación con la prescripción sino con el principio de legalidad y no se ve afectado por el hecho de que la falta de motivación pudiera ser objeto de sanción en virtud de otros tipos vigentes entonces. No obstante, esta delimitación de las resoluciones a partir de las cuales cabe apreciar la falta muy grave del artículo 417.15 carece de consecuencias prácticas ya que las otras tres sentencias, las anuladas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, son más que suficientes para tener por verificada la conducta sancionable. En realidad, del tenor del precepto se desprende que basta con una sola resolución inmotivada.

Por lo que se refiere al principio de igualdad debemos reiterar que no ha sido infringido pues, efectivamente, el artículo 14 de la Constitución no ofrece cobertura a actuaciones ilegales, ni resguarda de sanciones procedentes. Por otro lado, es verdad que, sin perjuicio de la responsabilidad de los demás magistrados, el ponente la tiene especialmente y el Consejo no ignora que las sentencias inmotivadas fueron deliberadas, votadas y firmadas por ellos pues, al tiempo que sanciona al Sr. Hermenegildo, el mismo acuerdo ordena la apertura de diligencias informativas a esos dos magistrados.

No hay, por tanto, agravio, ni trato desigual carente de justificación razonable.

Subraya la demanda la inconcreción del tipo definido en el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si bien no llega a cuestionar su constitucionalidad, y afirma que la actuación del Consejo ha infringido el artículo 25.1 de la Constitución porque no ha respetado el principio de legalidad sancionadora y el artículo 24 por la indefensión que por esa causa ha sufrido. En realidad, subyace a estas alegaciones la idea de que las sentencias de las que fue ponente no carecen de motivación.

La respuesta a estos reproches exige recoger, a continuación, las precisiones que hicimos sobre el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Lo primero que se ha de recordar es que se trata de una infracción muy grave la aquí tipificada porque se corresponde con el incumplimiento del deber que impone directamente la Constitución en su artículo 120.3 . Deber que, como recuerda el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, guarda estrecha relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La potestad jurisdiccional que ejercen los Juzgados y Tribunales precisa esencialmente de la motivación. Sin ella, sin la exteriorización en sus sentencias y autos del itinerario racional que han seguido para dirimir la controversia sometida a su enjuiciamiento a partir de los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en el proceso, no sólo quedarían las partes privadas de la posibilidad de combatir, mediante los recursos previstos por las leyes, las decisiones que les perjudiquen. Además, la total falta una explicación adecuada de la razón de decidir impediría distinguir la aplicación judicial del Derecho de la simple arbitrariedad.

La jurisdicción confiada al Poder Judicial requiere la independencia, imparcialidad y responsabilidad de quien la ejerce, tiene lugar en el marco de un proceso público con todas las garantías para las partes, se ajusta a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en la decisión en que se concreta y se ha de manifestar a través de sentencias motivadas. Sin cualquiera de estos presupuestos se desnaturaliza el Estado de Derecho y, en particular, la falta de motivación de las resoluciones judiciales que la requieren no sólo abre la puerta a la arbitrariedad judicial y crea indefensión a las partes. También deslegitima a los Juzgados y Tribunales porque priva a los ciudadanos del conocimiento de las razones que, en Derecho, imponen un determinado fallo. Por eso, puede decirse que, en realidad, en nuestro ordenamiento constitucional, sin motivación no hay jurisdicción.

Obviamente, de los términos del precepto se desprende sin dificultad que la falta de motivación del artículo 417.15 no se corresponde con el vicio o defecto suficiente para fundar la anulación de una sentencia. No estamos ante un concepto de técnica procesal referible al silencio sobre alguna pretensión, es decir, a la mera incongruencia omisiva. Cuando se habla de "absoluta y manifiesta falta de motivación" se está contemplando otra cosa, algo cualitativamente distinto: la radical ausencia de toda fundamentación. Ausencia entendida, no sólo en sentido formal, sino sustancial. O sea, la que se produce cuando en el texto de una sentencia o de un auto, con independencia de su extensión, no se encuentra la ratio decidendi que conduce al fallo o que lleva a establecer los presupuestos de los que depende directamente. En otras palabras, la que se da cuando no cuenta con la motivación que debe contener, la que trae causa del debate procesal desarrollado ante el juez.

Por tanto, la conducta castigada por el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consiste en no ofrecer ninguna explicación de por qué se resuelve de un modo y no de otro a partir de los resultados del proceso. A eso se refiere el calificativo "absoluta". Esa nota distintiva, sin embargo, no basta. La falta de motivación, además de absoluta ha de ser "manifiesta". Este término potencia al anterior pues significa que es ostensible que la resolución no ofrece las claves de la decisión en la que culmina, que no depende de operaciones interpretativas advertirlo.

Para justificar la actuación sancionadora por esta infracción muy grave en una resolución que la exija no es suficiente con que carezca absoluta y manifiestamente de motivación. Hace falta, si --como aquí-- es recurrible, que en sentencia firme se aprecie tal defecto esencial. Y, si no lo es, que medie denuncia de las partes. Así, pues, el Consejo General del Poder Judicial nunca puede proceder de oficio ni, tampoco, a instancia de terceros en el primer caso y, en el segundo, únicamente podrá hacerlo si lo piden quienes tienen la condición procesal de parte.

Estos requisitos se cumplen en esta ocasión. Tres sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo exponen con detalle por qué, como dice la nº 813/2006, adolecen las redactadas por el recurrente de un radical defecto de motivación, apreciación que el Consejo General del Poder Judicial asume.

Y, evidentemente, incurren en esa insuficiencia ya que, sin dificultad, se percibe que faltan en ellas los razonamientos imprescindibles sobre las pruebas en que descansaban los fallos correspondientes, tal como dijo la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Ese juicio no se ve afectado, por lo demás, por la posición del Ministerio Fiscal en los recursos de casación, ya que en nada altera los defectos que en sí mismas tenían las sentencias consideradas. Su absoluta y manifiesta falta de motivación se da o no se da, con independencia de los planteamientos de las partes o del Ministerio Fiscal, los cuales pueden estar justificados, no por la corrección de las sentencias en sí mismas, sino por el propósito de defender la decisión que contienen.

Las quejas de indefensión por las omisiones formales que denuncia la demanda tampoco pueden ser acogidas. No sólo porque no nos explica en qué ha dejado indefenso al Sr. Hermenegildo que no se precisen los asistentes al Pleno de 27 de septiembre de 2007, ni el quorum o la mayoría para decidir y que no consten los dos votos particulares anunciados en su momento. Además, sucede que si el Secretario General del Consejo General del Poder Judicial certifica que se adoptó el acuerdo en cuestión, esto significa que el órgano estaba legalmente constituido, contaba con la asistencia del número de integrantes requerido por la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 129 y que decidió por la mayoría prevista en su artículo 137 .

En cuanto a los votos particulares anunciados es verdad que no constan en el expediente, pero sucede que el recurrente no ha pedido su ampliación ni ha propuesto, en el período de prueba ninguna dirigida a acreditar que se emitieron efectivamente, lo que no necesariamente tiene que suceder pues, una cosa es anunciar voto particular y otra presentarlo. Y tampoco la propuso sobre los extremos relativos a la constitución del Pleno que ahora trae a colación. Por lo que hace a las alegaciones sobre la ejecución del acuerdo, está claro que no son relevantes para juzgar sobre su legalidad ni tampoco las relativas a las denuncias de que fue objeto el recurrente.

De ahí que debamos concluir que no ha quedado indefenso por estos motivos.

Aunque solamente de paso hace referencia a ella en la demanda, conviene recoger aquí cuanto dijimos en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2009 sobre la sanción que se ha impuesto.

La entidad de la infracción tipificada por el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se proyecta en la sanción que merece. Precisamente, por eso, el Pleno se ha apartado de la propuesta del Instructor asumida por la mayoría de la Comisión Disciplinaria y ha suspendido al Sr. Hermenegildo por siete meses. En efecto, la justificación ofrecida por el acuerdo recurrido recalca la gravedad de la infracción a la que suma la reiteración con la que se ha producido y los antecedentes consignados en el expediente.

La demanda, ciertamente, no discute la proporcionalidad de la sanción. Se limita a mencionar incidentalmente la indefensión que al Sr. Hermenegildo le habría causado la elevación del tiempo de suspensión desde los tres meses pedidos por el Instructor, a los siete que, además, conllevan la pérdida del destino, sin habérsele oído al respecto.

No apreciamos, sin embargo, tal indefensión porque, desde el pliego de cargos el recurrente conocía que entre las sanciones que se le podían imponer estaba la de suspensión hasta por tres años. Conocía, igualmente, que el Ministerio Fiscal no limitó a los tres meses la suspensión que consideró procedente. Por otro lado, el artículo 421 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegado por el Sr. Hermenegildo, no impide este proceder pues cuando admite que los órganos competentes impongan sanciones menos graves se está refiriendo a una cuestión distinta: a que lleguen a la conclusión de que los hechos merezcan un inferior reproche disciplinario. De ahí que se haya considerado que no se infringe el artículo 24 de la Constitución, aplicable al procedimiento sancionador, cuando el órgano competente eleva la sanción propuesta por el instructor, siempre que lo haga dentro del margen legalmente establecido y respetando los hechos y su calificación jurídica consignados en el pliego de cargos, como ha sucedido aquí [sentencias del Tribunal Constitucional 55/2006 y de esta Sala de 3 de noviembre de 2003 (casación 4896/2000 )].

Por último y, como confirmación de que el recurrente no ha sufrido indefensión por esta causa, está su propia actuación. En efecto, su línea de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, no ha variado. Ha ido encaminada a negar la concurrencia de la conducta tipificada, es decir que las sentencias que redactó carecieran de manera absoluta y manifiesta de motivación. Su argumentación es la misma cuando el instructor pedía tres meses de suspensión y cuando el Pleno le ha suspendido por siete.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

El motivo de la discrepancia consiste en que a mi juicio, el recurso debió estimarse parcialmente, reduciendo la sanción impuesta a la solicitada por el instructor del expediente administrativo, y asumida por la Comisión Disciplinaria del Poder Judicial. Reiteramos el voto particular que formulamos en su día en la sentencia de dos de marzo de 2009, recaída en recurso contencioso-administrativo, por la vía de protección fundamental de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto contra el mismo acuerdo.

Decíamos allí que " (...) al sancionar al recurrente con siete meses de suspensión, con la consecuencia de que al superar los seis meses, pierde además la plaza de Magistrado que venía ocupando, cuando la propuesta de resolución alcanzaba solo a tres meses, vulnera a mi juicio el principio acusatorio propio del derecho sancionador. En consecuencia la discrepancia versa sobre el contenido del fundamento jurídico undécimo de la sentencia.

Aunque en dicho fundamento jurídico se sostiene que no se ha producido indefensión al interesado porque ya en el pliego de cargos se le indicaban las sanciones que se le podían imponer, a mi juicio este hecho no evita dicha indefensión, pues el pliego de cargos, que limita sin duda el ámbito sancionador a imponer, no impide que, tras la realización de las pruebas correspondientes y su correspondiente valoración, sea el instructor del expediente el que formula la propuesta de resolución, y donde se individualiza la sanción a imponer, a la vista de las circunstancias concurrentes. Y es contra esa propuesta de resolución, contra la que el interesado ha de hacer las alegaciones correspondientes. La importancia de la propuesta de resolución y su carácter esencial para la validez de las infracciones administrativas ha sido puesta de relieve por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 28 de septiembre de 2005 .

El articulo 424 de la Ley orgánica del Poder Judicial en su apartado 3 dispone que contestado el pliego o transcurrido el plazo sin hacerlo, y practicadas, en su caso, las pruebas propuestas por el interesado, el instructor delegado previa audiencia del Ministerio Fiscal, formulará propuesta de resolución, en la que fijará con precisión los hechos, hará la valoración jurídica de los mismos e indicará la sanción que estime procedente. Es decir, no solo exige, como en el pliego de cargos, la indicación de la posible infracción y la sanción prevista en la norma para ello, sino que obliga a indicar la sanción que se estime procedente, lo que no hubiera sido necesario, si dicha obligación se limitara a indicar la infracción, y la sanción en su caso prevista. En otras palabras, se exige que el instructor individualice la sanción que estima, a la luz de las pruebas y alegaciones practicadas, como "procedente". Principio de individualización, que no solo es un principio general del derecho sancionador, sino que está además expresamente previsto en el articulo 421, apartado 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando dispone que: "En la imposición de sanciones por las autoridades y órganos competentes deberá observarse la debida adecuación o proporcionalidad entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada".

Continúa este precepto con la previsión de que dicha propuesta de resolución se notificará al interesado para que, en el plazo de ocho días, alegue lo que a su derecho convenga. Es decir, las alegaciones son acerca de la sanción que se propone en la propuesta de resolución, contra la que ha de defenderse el expedientado y dentro del límite solicitado por el instructor.

El apartado cuarto de este precepto, dispone que evacuado el referido trámite, o transcurrido el plazo para ello, se remitirá lo actuado a la autoridad que hubiere ordenado la iniciación del procedimiento para la decisión que proceda.

Y en el apartado 5 de este articulo 424 se prevé que: "Podrán las autoridades competentes devolver el expediente al instructor delegado para que comprenda otros hechos en el pliego de cargos, complete la instrucción o someta al interesado una propuesta de resolución que incluya una calificación jurídica de mayor gravedad". Sin duda, la introducción de esta ultima posibilidad en la ley, trataba de evitar que finalmente fuera el instructor el que limitara con su propuesta la posibilidad de sancionar determinadas infracciones. La cuestión es si, establecida esta posibilidad, puede el Consejo General del Poder Judicial, o cualquier otro órgano sancionador, elevar la cuantía de la sanción solicitada por el Instructor sin hacer uso de dicho precepto, esto es, sin devolver las actuaciones al Instructor para que traslade al interesado una propuesta de resolución que eleve la cuantía a imponer, permitiéndole hacer las alegaciones correspondientes acerca de dicha cuantía. A mi juicio, si puede la autoridad competente para resolver devolver al instructor la propuesta para que someta al interesado una que incluya una calificación jurídica de mayor gravedad, no solo puede alterar la calificación de la infracción, sino también la cuantía de la sanción a imponer, pues es evidente que cuando se cambia la calificación, se entiende que es para elevar la gravedad de la misma, lo que implica a su vez una sanción más grave o en mayor cuantía, y no tendría sentido que si puede hacer esto, no pudiera hacer una modificación menor, como es devolver para que se solicitara en la propuesta una sanción mayor, aun sin cambiar la calificación de la infracción cometida. Pues bien, si ello es posible, ha de hacerse una interpretación lo más aproximada posible con los principios constitucionales, entre ellos el de defensa, consagrado en el articulo 24.2 de nuestra norma constitucional, y que como todos los relativos al derecho penal son de aplicación al derecho sancionador, según reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala que por notorias se dan por reproducidas.

Es cierto que la sentencia recaída en este recurso, cita la existencia de dos sentencias que amparan la posibilidad de elevar la sanción, respetando el tipo de infracción, por parte del órgano resolutorio del expediente. Pero la que se cita del Tribunal Constitucional 55/2006, se dicta en el ámbito del derecho penitenciario, cuyas particularidades son tan evidentes, que la ley 30/1992, expresamente le excluye de su contenido en materia de derecho sancionador, y la de esta Sala de 3 de noviembre de 2003, en relación con una infracción por riesgos en materia de seguridad laboral, es excepcional dentro de nuestra jurisprudencia.

La sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 1999 resume la jurisprudencia recaída sobre la importancia de que en la propuesta de resolución de los expedientes sancionadores se recoja la determinación concreta de la sanción a imponer, desde el punto de vista del derecho de contradicción y defensa en los siguientes términos:

Sobre la misma cuestión, esta Sala ha ido construyendo una jurisprudencia, ya consolidada, que se refleja, entre otras, en sus sentencias de 21 de abril de 1997 (recurso número 138 de 1994), 2 de junio de 1997 (recurso número 11 de 1994), 6 de junio de 1997 (recurso número 982 de 1993), 16 de marzo de 1998 (recurso número 53 de 1995), 24 de abril de 1999 (recurso número 171 de 1995), 28 de abril de 1999 (dos) (en los recursos números 191 y 196 de 1995), 6 de mayo de 1999 (dos) (recursos números 121 y 221 de 1995) y 16 de julio de 1999 (recurso núm. 523/1996) y 21 de julio de 1999 (recurso núm. 508/1996 ) a la que, en efecto, se acomoda aquel argumento.

En aquellas sentencias, tras analizar las normas pertinentes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, en concreto el artículo 137.1 de la primera, y los artículos 13.2, 18 y 19 del segundo ; así como la sentencia del Tribunal Constitucional 29/1989, de 6 de febrero, hemos dicho lo siguiente: "En conclusión, cabe afirmar que el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. Excepcionalmente, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso.

La aplicación al caso enjuiciado de la doctrina que acabamos de exponer impone la estimación del recurso, pues en los expedientes administrativos sancionadores no se ha notificado la propuesta de resolución, careciendo por otra parte el pliego de cargos de los requisitos imprescindibles para satisfacer las exigencias del derecho fundamental a ser informado de la acusación, al limitarse a la identificación del hecho imputado y del precepto en que se tipifica, y a la indicación de la sanción que en abstracto cabía imponer a las infracciones muy graves, sin contener, por tanto, un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. Esto comporta acoger la pretensión deducida y declarar la nulidad del acto administrativo impugnado.

[...] La doctrina jurisprudencial que ha quedado condensada en los dos párrafos anteriores, aunque elaborada en recursos referidos a un ámbito material sancionador distinto del que ahora se contempla, es, sin embargo, de todo punto aplicable a éste y al supuesto que aquí se enjuicia, pues se conecta directamente con la debida satisfacción de un derecho fundamental, y, al igual que allí acontecía, el pliego de cargos notificado no informaba de la sanción en concreto -y sí meramente en abstracto- con que la conducta podía ser sancionada; sin que por ello pudiera prescindirse de una propuesta de resolución, y de su notificación, que contuviera el pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con el que, y sólo con él, puede entenderse satisfecho el derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución; a lo que no se opone, en sí mismo, el argumento defensivo opuesto en el escrito de contestación a la demanda, que no salva satisfactoriamente las exigencias derivadas del derecho de contradicción, al cercenarse radicalmente, con aquella ausencia de notificación de una propuesta con el contenido dicho, la posibilidad de contradecir en Derecho los argumentos del Instructor que luego hace suyos la resolución sancionadora."

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 6-2-1989, nº 29/1989, de 28 febrero, sostiene en su fundamento jurídico sexto que:

Por último, la entidad demandante de amparo considera que se ha vulnerado el Art. 24 CE, por el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, ya que no se le comunicó la definitiva propuesta de resolución en que se fundó la aplicación de la agravante de reincidencia y el consiguiente incremento de la sanción de las 400.000 pts., inicialmente propuestas a los 50.000.000 pts. que finalmente se le impusieron causándole así indefensión.

En efecto, esa falta de comunicación de la segunda y última propuesta de resolución del expediente resulta de las actuaciones, como admiten todas las partes, y ello constituye sin duda una violación del derecho constitucional del expedientado a su defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador e, incluso, más en concreto, como señala el Mº Fiscal, del derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en el art. 24.2 CE . Es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías que este precepto constitucional impone por relación directa al proceso penal son igualmente aplicables al procedimiento administrativo sancionador, en tanto que manifestación del "ius puniendi" del Estado, y en la medida en que sean compatibles con la naturaleza de este tipo de procedimiento. Sin ningún género de dudas, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece el Art. 24.2 CE, pues sin él no hay posibilidades reales de defensa en el ámbito del procedimiento.

Estas garantías han sido conculcadas por la Administración en el presente caso. A ello no puede oponerse la actitud pasiva o pretendidamente negligente, a juicio del Abogado del Estado, de la entidad sancionada en anteriores fases del procedimiento, puesto que esta circunstancia no dispensaba a la Administración de su obligación de comunicar a la misma la propuesta final de resolución, a fin de que pudiera formular alegaciones en su defensa. Menos aún cabe oponer que, conociendo la recurrente la infracción que se le imputaba, carecía de trascendencia constitucional que no se le diera audiencia sobre un "elemento secundario de la infracción", al decir del Abogado del Estado, como era la agravante de reincidencia. Ni el referido elemento era secundario, pues determinó una modificación de la propuesta inicial de resolución que incrementaba extraordinariamente la cuantía de la sanción, ni, aunque lo hubiera sido, podría quedar al margen de las garantías constitucionales, ya que, en todo caso, modificaba la calificación de la falta y la consecuencia punitiva, elementos estos indispensables de toda acusación sobre los que debe versar el ejercicio del derecho a la defensa".

Por su parte, el Pleno de la Sala segunda de este Tribunal ha resuelto en la sentencia de 1-12-2008, nº 897/2008, en materia penal la cuestión afirmando que no puede elevarse la pena a imponer más allá de la cuantía solicitada por las partes acusantes en virtud del principio acusatorio. En concreto se dice en la misma, en cuanto aquí afecta en sus fundamentos jurídicos lo siguiente:

"PRIMERO.- (...)"El segundo motivo, que el recurrente viabiliza por la vulneración constitucional del principio acusatorio, reprocha al Tribunal de instancia que le haya impuesto la pena de doce años de prisión, siendo así que el Ministerio Fiscal solicitó para él, once años de prisión.

El motivo ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal y debe ser estimado. Desde el punto de vista de la estructura del proceso penal acusatorio (adversarial), en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, es claro que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno; del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa. Propiamente, desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa solicitud de reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones. Al Tribunal compete declarar la adecuación de la acusación con el derecho, pero no entablar ésta misma.

Y desde un plano de legalidad ordinaria, el art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), para el ámbito del procedimiento abreviado, establece:

"... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones ...".

Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio.

Finalmente, podría objetarse que no existe infracción de ley, si el Tribunal sentenciador no se aparta de la concreta franja punitiva asignada al precepto aplicado en el Código penal. Pero se infringirá el derecho de defensa, pues, es obvio, que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido efectivamente discutidas por las partes, en un debate contradictorio, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. Contradicción procesal que resulta, "mutatis mutandi", del contenido del art. 851, apartado 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin haber procedido previamente como determina el art. 733 de la misma, para el caso de condena por delito más grave que el acusado .

De ahí que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo debatió en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal:

El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Se ha dictado ya la primera Sentencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogiendo esta doctrina, es la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007. A la que han seguido otras dictadas por esta misma Sala Casacional.

Hemos de tener, finalmente, en cuenta también nuestro Acuerdo Plenario de 27 de noviembre de 2007, en el que dispuso: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Y esta misma posición desde el punto de vista del principio acusatorio mantenida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 11-12-2006, nº 347/2006, BOE, donde en su fundamento jurídico tercero se mantiene que:

"...Así, el demandante también sitúa su queja en la perspectiva de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio. Sobre este particular, hemos afirmado de modo continuado en el tiempo que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación (SSTC 12/1981, de 12 de abril, FJ 4; 104/1986, de 17 de julio, FJ 4; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5; y 33/2003, de 13 de diciembre, FJ 4 ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FJ 2; 17/1988, de 16 de febrero, de 28 de febrero, FJ 1; y 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico (STC 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ).

Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; y la ya citada 228/2002, FJ 5 ).

Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones.

Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad.

Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, viene sosteniendo la aplicación de los derechos que ampara, a todo el "ius puniendi", con independencia de que la represión de las infracciones se realicen por el Estado mediante la inclusión de las mismas en el Código Penal o en normas administrativas. En la sentencia de 21-2-1984, nº 8544/1979 (caso Ozturk contra Alemania), se mantiene ya la aplicación de estos principios a las infracciones administrativas, pues sostener lo contrario supondría dejar en manos de cada país el sometimiento o no al cumplimiento del convenio, por el solo hecho de decidir incluir la infracción por la conculcación de una norma en la legislación penal o administrativa. Es cierto que nos encontramos en el ámbito del derecho disciplinario y que esta circunstancia podría justificar la inaplicación en algún caso de los principios generales del derecho punitivo, pero en ese caso habría de justificarse, y permitiendo el articulo 424 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la retroacción del expediente para formular una propuesta de sanción más elevada, garantizando así el derecho de contradicción, entiendo que debió hacerse,y en consecuencia, entiendo que la sentencia debió estimar en este punto el recurso".

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, junto con el voto particular, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.