STS 1167/2009, 28 de Octubre de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:7030 |
| Número de Recurso | 711/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1167/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Africa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que condenó a la acusada por un delito de apropiación indebida; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representada la recurrente por el Procurador Don José Andrés Peralta de la Torre, siendo parte recurrida Begoña y Ambrosio, representados por el Procurador Don Luis Carreras de Egaña.
El Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº
76/07 contra Africa, por delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que con fecha tres de febrero de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
" HECHOS PROBADOS : Se declara probado que Ambrosio y Begoña se encontraban interesados en la adquisición de una vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Burjassot (Valencia), propiedad de Fidela y Eleuterio, casados en régimen de gananciales, dirigiéndose a la mercantil Hogalaria Confer & Asociales S.L. que había recibido el encargo de la intermediación.- Dicha mercantil fue constituida el 12 de febrero de 2004, siendo su administradora única y titular de la totalidad de las participaciones sociales Africa, hasta que cesó como administradora el 28 de Noviembre de 2005. El 2 de marzo de 2005 Ambrosio y Begoña acudieron al domicilio social de la mercantil antedicha y suscribieron un contrato de arras con Africa, entregando en tal concepto la cantidad de 2.000 #.- En fecha posterior Africa, por sí o a través de las personas contratadas en su empresa, entregaron a Fidela 1.000 #, haciéndole creer que era la única cantidad recibida, llegando a informarle que los compradores habían decidido no adquirir la vivienda en el plazo recogido en el contrato para el otorgamiento de escritura, el 15 de julio de 2005, informando sin embargo a los eventuales compradores que Fidela había vendido a un tercero la vivienda comprometida.- Como consecuencia de tales operaciones Fidela devolvió los 1.000 # a Africa, quién ni estos ni los otros 1.000 #, que había percibido en virtud del contrato de arras, devolvió a Ambrosio ni a Begoña a pesar de las múltiples ocasiones que acudieron a reclamárselos ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : PRIMERO.- CONDENAMOS a la acusada Africa, como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de apropiación indebida, aprovechándose de la credibilidad empresarial generada en la inmobiliaria de la que era Administradora única, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una Multa de OCHO MESES con la cuota diaria de 6 # y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. SEGUNDO.- CONDENAR a la acusada Africa, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Hogalaria Confer & Asociados S.L., a que abone a Ambrosio y Begoña la cantidad de 4.000 euros con los intereses legales desde esta resolución. TERCERO.- Imponer las costas de este procedimiento a la acusada incluidas las de la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a la acusada todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de la recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 252 del Código Penal al haberse aplicado el mismo incorrectamente. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba al obrar en autos documentos que demuestran la equivocación de la Sala. TERCERO .- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Instruidas las partes de recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de octubre de 2009.
Alterando el orden de los motivos por razones sistemáticas, vamos a anteponer el
examen del segundo y el tercero al del primero, por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim.. El segundo se formaliza al amparo de igual apartado del precepto citado, error en la apreciación de la prueba, y el tercero del 24.2 C.E ., en su manifestación del derecho a la presunción de inocencia. Estos dos últimos pueden ser examinados conjuntamente.
En efecto, se trata de impugnar la valoración de las pruebas llevada a cabo por la Audiencia y en el fondo el argumento sustancial para ello es idéntico en uno y otro motivo. Lo que sostiene la recurrente es que el documento que contiene el contrato de arras no está suscrito por la misma y que tampoco estuvo presente cuando se redactó, siendo sus trabajadores o empleados los que " trataron directamente las vicisitudes derivadas del contrato " con los perjudicados. Si contemplamos la cuestión desde la perspectiva del artículo 849.2 LECrim ., el pretendido documento casacional, el contrato de arras, no es tal por falta de la cualidad de " literosuficiencia ". No se trata de que no haya sido firmado por la recurrente sino de que ésta lo desconociese siendo ajena a su redacción, concurriendo prueba contradictoria que permite afirmar a la Sala que ello no fue así. La Audiencia se refiere (fundamento quinto) a " la ocultación aparente de su identidad a través de la consignación del sello de la empresa sin su propia firma ", mencionando, fundamento tercero, " la práctica de la contundente prueba presentada por las partes en el acto del juicio oral ", como " que la acusada recibió una cantidad de 2.000 euros en concepto de arras, entregó a la vendedora como si fuera el total de lo percibido 1.000 euros, que posteriormente recuperó sin que ni unos ni otros les hubiera dado el destino que a tales correspondían " (sic), volviéndose a referir más abajo (fundamento quinto) a la falta de explicación satisfactoria " tras las múltiples visitas que se desprenden de las declaraciones efectuadas tanto por los perjudicados como por la madre de aquéllos y los propios empleados de la mercantil ", lo que en el motivo tercero, por presunción de inocencia, admite la propia recurrente cuando dice que la Audiencia " se funda en las declaraciones de las partes interesadas ", volviendo a insistir que ello es insuficiente para sostener que la recurrente conocía los hechos. Sin embargo, es indudable que la prueba testifical tiene suficiente aptitud incriminatoria, se ha desarrollado contradictoriamente en el acto del juicio oral, y por ello la Audiencia no ha extraído de la misma una valoración arbitraria o ilógica. Por todo ello, los dos motivos deben ser desestimados.
El motivo primero denuncia la aplicación indebida del artículo 252 C.P .. Después de aceptar aparentemente los hechos probados y sostener que no son subsumibles en el delito mencionado, desvía su argumentación sobre los perfiles civiles de la cuestión como si fuese un caso de cumplimiento o incumplimiento de contrato, derivando a la jurisdicción civil su decisión. Sin embargo, al final del desarrollo del motivo se separa del rigor en el tratamiento de la infracción de ley, intangibilidad del hecho probado ex artículo 884.3 LECrim., para sostener " su absoluto desconocimiento de cuanto acontecía en el seno de la empresa, que en todo momento le fue ocultado por sus propios empleados, tal y como se ha venido defendiendo desde el inicio de la presente causa ". Pues bien, lo que afirma el " factum " es que la acusada " por sí o a través de las personas contratadas en su empresa, entregaron (a la presunta vendedora) 1.000 euros, haciéndole creer que era la única cantidad percibida, llegando a informarle que los compradores habían decidido no adquirir la vivienda ......, informando sin embargo a los eventuales compradores que (la
vendedora) había vendido a un tercero la vivienda comprometida ". La ahora recurrente recibió como intermediaria la cantidad que se dice en el " factum " que tenía un destino concreto y determinado y quebrantando la confianza básica de las partes la hizo suya tras informarlas de hechos inexactos. Con independencia de la calificación definitivamente acogida, apropiación indebida y no estafa, que el Ministerio Fiscal propuso alternativamente, en cualquier caso la subsunción está plenamente justificada.
No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que se trata de un motivo por infracción de ley que alcanza también la aplicación del subtipo agravado de abuso de relaciones personales o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, del artículo 250.1.7º C.P ., que acoge la Audiencia a instancia de la acusación particular, debemos señalar que en relación con este subtipo la subsunción no es correcta, lo que apoya el Ministerio Fiscal, pues la mera " constitución de una sociedad y la apertura de un local abierto al público y el inmediato cierre por el cese de administradora ...... " no es suficiente para desbordar el
tipo básico y aplicar el agravado definido más arriba.
A este respecto, la reciente S.T.S. 813/09, con cita profusa de nuestra Jurisprudencia precedente, recuerda que la Jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa (STS 422/2009, de 21-4 ). Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III). También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito (SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1 ).
En el caso, no se contempla que la relación de confianza exceda la genérica que conlleva el tipo básico de la apropiación indebida, la que es consecuencia del establecimiento abierto al público, y desde luego la posterior conducta del sujeto activo del delito no es relevante para la consumación del subtipo agravado, es decir, falta el " plus " exigible en estos casos que hubiese determinado una cierta relajación de las pautas normales del comportamiento de los sujetos pasivos en relación con el negocio de que se trate. El motivo se estima parcialmente.
Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio. III.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación, estimando parcialmente el primer motivo por infracción de ley, dirigido por Africa frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en fecha 03/02/09, en causa seguida por delito de apropiación indebida, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 18 de Valencia, con el número Procedimiento Abreviado 76/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, por delito de apropiación indebida contra Africa, con N.I.E. nº NUM002, nacida en Lourdes (Francia), el día 10-03-1982, hija de Andrés y de Jacqueline, sin antecedentes penales, con domicilio en Massanassa (Valencia), CALLE001 nº NUM003 - NUM004, pta. NUM005, no consta insolvencia, y en situación de libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, incluyendo los hechos probados de la
misma.
ÚNICO.- Igualmente se da por reproducido el segundo de la sentencia precedente y los de la
Audiencia que no se opongan al anterior, suprimiéndose la apreciación del subtipo agravado del artículo 250.1.7º C.P ., debiendo imponerse a la acusada la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con supresión también de la multa, teniendo en cuenta no sólo el importe de lo defraudado sino también el objeto del negocio y la conducta de la acusada en el desarrollo de los acontecimientos, tal como se desprende de nuestra primera sentencia, todo ello ex artículo 249 C.P ..
III.
Manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, parcialmente casada, se suprime la agravación por aprovechamiento de la credibilidad empresarial, imponiendo a la acusada Africa la pena única de UN AÑO DE PRISIÓN .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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