STS, 15 de Octubre de 2009

Con fecha 6 de febrero de 2007 el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Amador, frente a Servicio Público de Empleo Estatal, sobre Desempleo, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir las prestaciones económicas derivadas de desempleo en su modalidad de pago único, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a las consecuencias legales que tal declaración conlleva.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1. El actor, Don Amador, con DNI nº NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios para la mercantil José Roselló Martí, S.L., con una antigüedad de

02.05.77, categoría profesional Oficial 1ª y salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias ascendente a 1.806,29 euros. 2. Que en fecha 23.02.05, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm, se dictó sentencia, por la que se declaraba improcedente el despido del que había sido objeto el actor por causas económicas, en fecha 27.10.05, declarando extinguida la relación laboral que ligaba al actor con la empresa José Roselló Martí, S.L., y fijando la correspondiente indemnización y salarios de trámite -doc. nº 11 del ramo de prueba del actor y doc. sin numerar que forma parte del expediente administrativo-. 3. El actor tiene reconocido en concepto de prestación por desempleo, un periodo comprendido entre el 28.10.05 al 27.10.07 con una base reguladora diaria de 58,60 euros. 4. Que en fecha

03.02.06, el actor formuló solicitud de pago único del valor actual de importe de la prestación contributiva por desempleo y del importe de la cotización a la Seguridad Social, por incorporarse como socio trabajador de la sociedad limitada laboral denominada Electro Montgó, S.L., de nueva creación. 5. Que mediante resolución del SPEE de fecha registro de salida 09.05.06, se acordó denegar el abono de la prestación de desempleo en su modalidad de pago único solicitada por el actor, alegando que la solicitud de abono de la prestación por desempleo de nivel contributivo en todo caso deberá efectuarse con anterioridad a la fecha de incorporación a la cooperativa, o sociedad laboral, o la de constitución de la cooperativa o sociedad laboral, o a la de inicio de la actividad como trabajador autónomo, considerando que tal inicio coincide con la fecha que así figura en la solicitud de alta del trabajador en la Seguridad Social. 6. Que por el actor se formuló reclamación previa frente a la anterior resolución, dictándose resolución de fecha registro salida

09.08.06, desestimatoria de la reclamación previa, alegando que se solicita el abono en pago único de la prestación por desempleo el 03.02.06, a fin de constituir una sociedad limitada laboral, y que dicha sociedad laboral se habría constituido el 30.01.06, es decir, con anterioridad a su solicitud, habiendo desembolsado sus participaciones sociales, debiendo ser la solicitud de pago único anterior a la constitución de la sociedad laboral. La demanda originadora de los presentes autos se presentó en fecha 0 7. 09.06. 7. La sociedad Electro Montgó, S.L., fue constituida mediante escritura de fecha 30.01.06, otorgada en Denia ante el Notario D. Miguel Giner Albalate, siendo los socios fundadores, el actor, D. Amador, Dª Julia, D. Francisco y D. José, fijándose el capital social en la suma de 60.000 euros divididos en participaciones de 1.000 euros, numeradas del 1al 60, aportando cada uno de los socios fundadores, incluido el actor, la cantidad de

15.000 euros, habiendo sido ingresado dicho importe por el actor en la entidad BBVA en fecha 19.01.06. En el Título I, artículo 2º de los estatutos de la sociedad, se determina que la sociedad se constituye por tiempo indefinido, y dará comienzo a sus operaciones el día 13.02.06.". 8. La declaración Censal de alta de la mercantil Electro Montgó, S.L., se produjo en fecha 13.03.06. La inscripción del empresario en la Seguridad Social y apertura de cuenta de cotización principal tuvo lugar en fecha 14.03.06, y el alta en Seguridad Social del trabajador, ahora actor, tuvo lugar en fecha 14.03.06, percibiendo su primera nómina en fecha

31.03.06, por el periodo de 14.03.06 a 31.03.06. En el Libro Mayor de la mercantil Electro Montgó, S.L., consta como fecha de aportación del capital por los socios fundadores, la de 16.03.06. 9. Postula el actor mediante el presente procedimiento, se declare su derecho a percibir las prestaciones económicas derivadas de desempleo en su modalidad de pago único, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por las consecuencias legales que tal declaración conlleva.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Servicio Público de Empleo Estatal ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2008, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Benidorm, de fecha 6-2-2007, en virtud de demanda presentada a instancia de Amador ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones absolvemos al demandado de la reclamación deducida frente al mismo."

Por la Letrada Dª Mª Carmen Ausina Sala, en nombre y representación de D. Amador, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana, de 28 de abril de 2008, recurso nº 1755/07.

Por providencia de esta Sala de fecha 4 de marzo de 2009, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de octubre de 2009, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se refiere a la dinámica que ha de regir el reconocimiento de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único y, más en concreto, consiste en determinar el momento en el que se debe formular la solicitud de tal pago (no su concreto importe o su forma de percepción, capitalizada como pago único o para subvencionar cotizaciones a Seguridad Social: pueden verse a este respecto nuestras sentencias de 4-10-2007, 16-1-2008 y 8-10-2008, R. 3925/06, 908/07 y 2581/07 ) cuando el beneficiario de aquella prestación pretenda iniciar, junto con otros trabajadores, una experiencia de autoempleo a través de una sociedad laboral de nueva creación.

2. En particular, el demandante, que, según describe el incombatido relato de hechos probados, venía prestando servicios desde mayo de 1977 y había sido improcedentemente despedido por su empleadora por causas económicas en octubre de 2005, tenía ya reconocida la prestación por desempleo por el período comprendido entre el 28 de octubre de 2005 y el 27 de octubre de 2007. Mediante escritura otorgada ante Notario el 30 de enero de 2006, el actor, en unión de otros tres socios fundadores, constituyó la sociedad limitada laboral en cuestión (ELECTRO MONTGÓ, SL), previendo sus estatutos (art. 2º ) que darían comienzo las actividades el día 13 de febrero de 2006. La declaración censal de alta de la sociedad se produjo el 13 de marzo de ese mismo año, y la inscripción empresarial y el alta del actor como socio trabajador en Seguridad Social el siguiente día 14. La primera nómina abonada por la sociedad, correspondiente al período 14 al 31 de marzo de 2006, la percibió el actor en esta última fecha. La solicitud de pago único del valor actual del importe de la prestación por desempleo fue formulada por el demandante en fecha 3 de febrero de 2006, siéndole denegada por la entidad gestora en razón a que tal petición era de fecha posterior a la constitución de la sociedad, que, como vimos, se escrituró cuatro días antes, el 30 de enero de 2006.

3. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana el 1 de julio de 2008 (R. 3000/07 ), revocando la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm (autos 934/06 ) que había estimado la pretensión, concluye que, aplicando la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002, en la redacción dada por el Real Decreto 1413/05, la solicitud de abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único debe ser de fecha anterior a la constitución de la sociedad laboral, y ello, a su entender, no sucede en el caso de autos.

4. El presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el demandante denuncia de forma genérica, es decir, sin hacer referencia a precepto concreto alguno, la infracción del RD 1413/2005, de 25 de noviembre, por el que se modifica la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002, y aporta como sentencia de contraste la dictada el 28 de abril de 2008 (R. 1755/2007 ) por la misma Sala de la Comunidad Valenciana, firme en el momento en que se publicó la ahora recurrida. Dicha sentencia referencial afecta a otro trabajador que también había sido improcedentemente despedido de la misma empresa y que, junto a otros, al igual que el hoy recurrente, había constituido la sociedad laboral ELECTRO MONTGÓ SL mediante la escritura del 30 de enero de 2006, que, según dijimos, había fijado el comienzo de sus operaciones el 13 de febrero del mismo año. La declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, dictada también por el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm en proceso distinto pero casi correlativo al del recurrente (autos nº 932/06), es prácticamente idéntica (sólo varían los nombres de los actores y las antigüedades, categorías y salarios de cada uno de ellos en la empresa que los despidió improcedentemente por motivos económicos, así como la base reguladora de la respectiva prestación por desempleo) a la que contiene la resolución impugnada y, en concreto, refleja igualmente que la petición del pago único se efectuó por el demandante el 3 de febrero de 2006, es decir, los mismos cuatro días después de la constitución formal de la sociedad laboral.

5. Es obvio, pues, que concurre el requisito de la contradicción art. 217 LPL ) entre las sentencias sometidas al juicio de identidad porque mientras que la recurrida revoca la decisión de instancia y desestima la demanda en razón a que la petición del pago único se efectuó cuatro días después de que se constituyera formalmente la sociedad laboral, por el contrario, la de contraste, con idéntico sustrato fáctico, confirma la resolución de instancia y acoge favorablemente la pretensión actora. Procede, pues, que esta Sala cumpla su función unificadora, pese a que, tal vez debido a dicha obviedad, el recurrente no se esfuerce gran cosa en poner de relieve la necesaria relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ni en razonar sobre la infracción denunciada, según ponen de relieve, no sin parte de razón, tanto el Ministerio Fiscal como la entidad gestora.

El párrafo primero de la regla 4ª del apartado 1 de la disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, en la redacción aplicable al presente supuesto, que es la dada por el vigente Real Decreto 1413/2005, de 25 de noviembre, que modificó autorizadamente la norma legal (apartado 2 de la DT 4ª : "El Gobierno podrá modificar, mediante Real Decreto, lo establecido en el apartado 1 anterior"), contempla de modo literal que la solicitud de abono de la prestación por desempleo, bien para abonar el valor actual de su importe (pago único propiamente dicho), bien para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social, " en todo caso deberá ser de fecha anterior a la fecha de incorporación a la cooperativa o sociedad laboral, o a la de constitución de la cooperativa o sociedad laboral, o a la de inicio de la actividad como trabajador autónomo, considerando que tal inicio coincide con la fecha que como tal figura en la solicitud de alta del trabajador en la Seguridad Social ". De manera poco discutible, pues, al menos desde la literalidad de esa regla 4ª, el precepto transcrito permite concluir que cualquier trabajador en paro que reúna todos los demás requisitos para percibir la correspondiente prestación contributiva por desempleo y que pretenda cobrarla de forma capitalizada para iniciar así una experiencia de autoempleo, ya sea mediante la aportación del todo o una parte de ella e incorporarse de ese modo a una cooperativa o a una sociedad laboral ya en funcionamiento, bien para constituir desde su inicio alguna de esas dos fórmulas productivas, o bien para empezar una actividad por sí mismo, individualmente, como trabajador autónomo, debería solicitar su abono, en esa modalidad de pago único, antes de que se produzca, respectivamente, según sea el caso, su incorporación a la entidad, la constitución de ésta o el comienzo de la ocupación por cuenta propia o autónoma.

Tal como explica la exposición de motivos del RD 1413/2005, "en la línea marcada por la Estrategia Europea de Empleo, para promover el autoempleo mediante el paso de políticas pasivas de protección por desempleo a políticas activas de empleo", el principal objetivo de dicha norma consiste en "incentivar en mayor medida la obtención del propio empleo por los beneficiarios de las prestaciones por desempleo". Esa misma finalidad se advertía igualmente en el preámbulo del RD 1044/1985, de 19 de junio, que reguló por vez primera la modalidad de pago único ("propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados").

Desde esta perspectiva finalista (cuyo objetivo ha vuelto a ser ratificado recientemente en el RD 1300/2009, de 31 de julio), a pesar de que aquella breve exposición de motivos nada aclare al respecto del problema que ahora nos ocupa, pues se limita a dar cuenta, en lo que no constituye sino trasunto casi literal del precepto posterior, de que la nueva modificación reglamentaria "introduce una regla 4 .ª, que establece que la solicitud de abono de la prestación por desempleo conforme a lo establecido en las reglas anteriores será de fecha anterior a la incorporación o constitución de la cooperativa o sociedad laboral o al inicio de la actividad como autónomo", pese a ello, decimos, parece claro que la limitación temporal que exige la nueva disposición reglamentaria --esto es, que la "incorporación", la "constitución" o el "inicio de la actividad" sean posteriores a la solicitud del abono del pago único-es perfectamente congruente con la finalidad de promoción del autoempleo porque, en efecto, si el solicitante ya estuviera realmente incorporado (y, por tanto, trabajando) a la cooperativa o a la sociedad laboral, si tales entidades ya estuvieran efectivamente constituidas (y, por tanto, en funcionamiento), o si la actividad autónoma ya se viniera ejerciendo con antelación, es claro que el sujeto afectado ya no estaría desempleado y, por ello, el abono capitalizado de la prestación carecería de sentido puesto que, incluso aunque descartáramos situaciones de fraude, no podría tener incidencia alguna en la creación de empleo.

Sin embargo, cuando lo que sucede, como pasa en el supuesto de autos, es que la antelación en la constitución de la sociedad laboral se circunscribe exclusivamente a su aspecto puramente formal, porque se limita a la elaboración de los trámites de carácter burocrático necesarios para desarrollar luego la posterior actividad productiva, atender sólo a ese dato, aunque pueda aparentar el estricto cumplimiento de la norma, contraviene con claridad el espíritu y la finalidad que la misma persigue, que, como vimos, no es otro que contribuir a la creación de empleo, precisamente, mediante la colocación de los trabajadores perceptores --o con derecho a ella-- de la pertinente prestación. En casos como el presente, puede decirse que "constitución" de la sociedad laboral y "solicitud" del pago único son acontecimiento prácticamente simultáneos y por tanto, contemplado el problema desde los objetivos de la creación de empleo y la promoción del autoempleo, el dato determinante no es la fecha en la que los constituyentes comparecen formalmente ante el fedatario que autoriza la pertinente escritura pública, sino aquella otra en la que, en la realidad práctica, nace el nuevo empleo que justifica y da sentido al pago capitalizado de la prestación.

Esta misma interpretación se ha realizado por la Sala en situaciones similares, cuando, por ejemplo, decidimos que cabía el pago único aunque el alta en RETA del solicitante se había producido antes de la petición de la prestación capitalizada, siempre que esa solicitud fuera posterior a la situación legal de desempleo (TS 25-5-2000, 30-5-2000 y 20-9-2004; R. 2947/99, 30-5-2000 y 3216/03), o cuando, destinado el pago único a subvencionar la cotización al RETA, la solicitud se hubiera hecho después de practicada el alta en dicho Régimen Especial (ST 7-11-2005 y 11-7-2006; R. 4697/04 y 2317/05 ).

Los mismos criterios hermenéuticos (art. 3 CC ) que empleamos en todas las citadas resoluciones han de servirnos también ahora para concluir que carece de soporte razonable otorgar relevancia determinante al dato meramente formal de la fecha de la constitución de la sociedad laboral porque, como vimos, lo decisivo, lo que la norma persigue con la posibilidad de percibir capitalizada la prestación, no es sino que los trabajadores desempleados dejen de serlo. Y es evidente que quienes actuaron como lo hicieron los dos trabajadores implicados en las dos sentencias comparadas, la recurrida y la de contradicción, constituyendo formalmente el día 30 de enero de 2006 la sociedad laboral que les sacaría de la situación de desempleo en la que se encontraban y solicitando el 3 de febrero siguiente --es decir, cuatro días después-- el abono capitalizado de la prestación que ya tenían reconocida, sin que conste --ni tan siquiera se alegue-dato alguno que permita inferir la concurrencia de cualquier tipo de actuación abusiva o fraudulenta por su parte, cumplieron en lo esencial con la finalidad de la norma, como lo demuestra el hecho cierto de que cuando realmente dejaron de estar desempleados no fue en el momento de la constitución de la entidad sino cuando ésta comenzó a realizar su actividad, tramitando entonces la inscripción empresarial y sus altas en Seguridad Social, todo ello, desde luego, con posterioridad a la presentación de la solicitud del pago único.

Corrobora esta interpretación teleológica y no formalista la propia DT 4ª del RD 1413/2005 al prever, en su último párrafo, dando clara preeminencia al comienzo efectivo o real --no teórico-- de la actividad, que "los efectos económicos del abono del derecho solicitado se producirán a partir del día siguiente al de su reconocimiento, salvo cuando la fecha de inicio de la actividad sea anterior; en este caso, se estará a la fecha de inicio de esa actividad".

Conclusión obligada de todo cuanto se deja razonado es, oído el parecer contrario del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso. La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el presente caso, al haberse estimado el recurso de suplicación interpuesto por la entidad gestora, casar la sentencia dictada por la Sala y confirmar la sentencia del Juzgado de lo Social, que había estimando la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.