STS 1122/2009, 5 de Noviembre de 2009

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 6 instruyó Sumario con el número 68/2005 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 5 de enero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " En el mes de septiembre de 2003, un grupo de personas que venían actuando con una permanencia en el tiempo, encabezadas por Rodolfo (condenado en esta causa en Sentencia 59/07, de 18 de octubre de 2007, ya firme) del que formaba parte Juan Pedro y Constancio (condenados en la misma Sentencia) y el procesado que ahora se enjuicia, Jesús, mayor de edad, se pusieron de acuerdo con otro grupo de colombianos para preparar la introducción en España de una muy importantes cantidad de cocaína, en torno a los 4000 Kg.-Para coordinar dicha operación es España, el día 15 de septiembre el procesado, junto con Rodolfo y Constancio, se desplazó en coche a la localidad portuguesa de Valença do Minho, donde, sobre las 18 horas, mantuvieron una reunión en la Cafetería Bon Jesús con otro individuo cuya identificación no se ha logrado, mientras que Juan Pedro el día 18 de septiembre se desplazó a Colombia, donde entró en contacto con el grupo colombiano que iba a suministrar la cocaína, realizando desde allí frecuentes llamadas telefónicas a Rodolfo .- En el curso de la preparación de la introducción de la droga en España, el día 11 de octubre de 2003, sábado, Rodolfo y Jesús, tuvieron una conversación telefónica para citarse el siguiente miércoles, día 15, realizándose ese mismo día 15, sobre las 16#33 horas, una nueva llamada telefónica Rodolfo a Jesús para indicarle que le recogería minutos más tarde, quedando junto a la vivienda que éste ocupaba en la localidad de Puente Arnelas, lo que así hizo, efectivamente, sobre las 16#50 con un vehículo Wolkswagen Golf, matrícula KE-....-KV, que era conducido por Constancio, en el que los tres se desplazaron, una vez más, a la localidad portuguesa de Valença do Minho, en la que mantuvieron una nueva entrevista, también en la Cafetería Bon Jesús. Con la misma persona con la que se había reunido el día 15 de septiembre, donde volvieron a tratar sobre la misma operación.- En días sucesivos, como 23, 26, 30 y 41 de octubre, Rodolfo y Jesús, establecieron nuevas conversaciones telefónicas en las que se mantuvieron al corriente de cómo iban desarrollando las gestiones que a cada uno le correspondían, según se habían repartido su cometido en la operación de introducir los 4000 Kg. de cocaína. En concreto, la mantenida el día 31, viernes, sobre las 19#07 horas, fue para concretar la cita de la que habían hablado por teléfono en una conversación mantenida el anterior día 30, cita que se llevó a cabo sobre las 19#15, en que Rodolfo, junto con Constancio, que conducía en esta ocasión un Citroen Xsara, matrícula ....-DWX, recogieron de nuevo en la vivienda de Puente Arnelas a Jesús, dirigiéndose los tres a la localidad de Sangenjo, donde, sobre las 19#35 horas, éste realizó una llamada telefónica desde la cabina telefónica número NUM000, al teléfono de Venezuela NUM001, relacionada con su compromiso en la traída de la droga, mientras Rodolfo y Constancio le esperaban en el vehículo, para una vez concluida la llamada, recogerle y trasladarle de regreso a Puente Arnelas, donde le dejaron.- No habiendo llegado a culminar la operación de los 4.000 Kgs de cocaína, Rodolfo, valiéndose de los medios que le proporcionaba la infraestructura montada con sus colaboradores, entre ellos el procesado Jesús, aprovechó para transportar un alijo distinto, consistente en unos 1.300 kg. de cocaína (la cual, una vez analizada, dio 1216#14 kg. netos, con una riqueza media del 75#16 por ciento, y un valor estimado en torno a los 43 millones de Euros), que venía dispuesta en 50 fardos, en la embarcación " DIRECCION000 ", pues, por encontrarse ésta con problemas mecánicos en el Atlántico, le solicitaron ayuda para ello los miembros del grupo colombiano con los que estaban en trato el grupo de Rodolfo y Jesús para introducir los 4.000 kg. de cocaína".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús, en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente causante de grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de 15 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena y multa de 90 millones de Euros, y pago de la correspondiente parte proporcional de las costas.- Para el cumplimiento de la pena le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por la presente causa.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a derecho.- Notifíquese la presente Sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en término de CINCO DIAS a contar desde la última notificación"

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 28.1 del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de octubre de 2009.

UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución y al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 28.1 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que las únicas pruebas en las que se sustenta la sentencia condenatoria son los encuentros del ahora recurrente con Rodolfo y Constancio celebrados en Valença do Minho (Portugal) y las conversaciones telefónicas mantenidas entre ellos pero todas ellas se refieren al mes de septiembre y mes de octubre (15 de septiembre, 11, 15, 30 y 31 de octubre) y se dice que estos contactos y conversaciones ninguna relación podía tener con el DIRECCION000 " ya que el primer conocimiento de dicho transporte se tiene el día 3 de noviembre de 2003 por la supuesta infraestructura gallega de la que forman parte los dos antes citados, a través de Juan Pedro, que se encuentra en Colombia, cuando después del día 31 no ha existido relación alguna, llamadas o reuniones del recurrente con los demás procesados. Y el informe policial con número NUM002 (folio 4490 y siguientes) no relaciona al recurrente con la droga que se transportó en el DIRECCION000 " y el funcionario con número NUM003, folio 4493, no implica al recurrente en el transporte de cocaína realizado por dicho barco. Y el día 16 de noviembre de 2003, cuando se produce la detención de Rodolfo, se dice por la policía que para tratar de evitar esta nueva operación en la que estaría implicado Jesús, se continúan las vigilancias del mismo. Se añade que el que sea el 3 de noviembre cuando se decide hacerse cargo de la cocaína del DIRECCION000 " se obtiene de los hechos que se declaran probados de la anterior sentencia, de fecha 18 de octubre de 2007, recaída en el rollo de Sala 19/2006, en esta misma causa. Y que fue en esa fecha, de 3 de noviembre, cuando el grupo colombiano, a través de Juan Pedro, pidió a Rodolfo ayuda para hacerse cargo del alijo que transportaba " DIRECCION000 ", al verse este barco en problemas en el Atlántico.

Lo cierto es que la sentencia de instancia condena al ahora recurrente, según los hechos que se declaran probados, porque se puso en contacto con otros individuos condenados en una sentencia anterior, dictada en esta misma causa, así como con un grupo de colombianos, para preparar la introducción en España de una importante cantidad de cocaína en torno a los 4.000 kilogramos y se dice que para preparar esa operación se produjo una reunión, el día 15 de septiembre de 2003, en Valença do Minho, a la que asistió el recurrente, reunión que se repitió el 15 de octubre siguiente, y que en días posteriores, concretamente los días 23, 26, 30 y 31 de octubre mantuvieron conversaciones telefónicas, y como consecuencia de la última, ese mismo día 31 de octubre se desplazó el recurrente a Sangenjo donde se reunió con Rodolfo y Constancio, y desde esta población el recurrente realizó una llamada a un teléfono de Venezuela. Se dice a continuación que la operación de los 4.000 kilos de cocaína a la que se referían los encuentros y llamadas telefónicas antes mencionadas no culminó, señalándose en los fundamentos jurídicos que el barco que pudiera trasladar esa cantidad de cocaína ni siquiera se desplazó. Y lo que se declara probado, a continuación, es que Rodolfo, valiéndose de los medios que le proporcionaba la infraestructura montada con sus colaboradores, entre ellos el recurrente, aprovechó para transportar un alijo distinto, consistente en unos 1.300 kgs de cocaína que venían en la embarcación " DIRECCION000 ", ya que por encontrase ésta con problemas mecánicos en el Atlántico, los colombianos que estaban en tratos con el grupo de Rodolfo y el ahora recurrente le solicitaron ayuda para que ellos se hicieran cargo de ese otro alijo.

Para construir ese relato fáctico, en lo que se refiere al ahora recurrente Jesús, el Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, señala como prueba las conversaciones telefónicas incorporadas a las actuaciones, y se razona que uno de los teléfonos era el utilizado por Rodolfo y que una de esas conversaciones, concretamente la realizada el día 15 de octubre de 2003, la mantuvo con el ahora recurrente. Asimismo se dice acreditada la reunión celebrada en Valença do Minho, celebrada el 15 de septiembre, a la que acudió el ahora recurrente, por la declaración depuesta por un funcionario de policía, y se hace mención de varias conversaciones telefónicas realizadas, la última de ellas el 31 de octubre, y se señala que el contenido de esas conversaciones no tienen sentido y que cuando se habla de la familia se debe entender que se están refiriendo a sus contactos en Sudamérica y se culmina diciéndose que por vía de indicios hay prueba suficiente como para entender acreditada la participación del ahora recurrente en los hechos de que le acusa el Ministerio Fiscal. Y de la lectura del fundamento jurídico siguiente se infiere que esos hechos de que le acusa el Ministerio Fiscal se refieren al transporte de cocaína realizado en la embarcación " DIRECCION000 ", y que solo se trata de la cocaína intervenida en este último buque queda evidenciado cuando al folio 20 de la sentencia recurrida se dice literalmente lo siguiente: "Admitimos que el referido Jesús, aparece, en principio, en la investigación relacionándolo con un concreto cargamento de unos 4.000 Kg. de cocaína, que no se llegó a desplazar desde Colombia, pero, como decíamos en nuestra anterior sentencia cuando explicábamos la participación de Constancio, a Jesús se le encuentra relación con la cocaína intervenida en el " DIRECCION000 ", por cuanto está integrado en ese grupo organizado a cuyo frente se encontraba Rodolfo, al que prestaba su colaboración y cuya infraestructura estaba al servicio exclusivo de introducir cocaína en España".

Respecto al alcance y requisitos de la prueba indiciaria, en la que se apoya la participación del ahora recurrente en el transporte de tan importante cantidad de cocaína en la embarcación " DIRECCION000 ", tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 135/2003, de 30 de junio, que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre, hemos sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre; 24/1997, de 11 de febrero; 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 44/2000, de 14 de febrero; 124/2001, de 4 de junio; 17/2002, de 28 de enero). Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En este último caso, este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación. Por ello, se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» (SSTC 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 120/1999, de 28 de junio; 44/2000, de 14 de febrero; 155/2002, de 22 de julio ).

Igualmente tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia ha valorado como hechos base, perfectamente acreditados, los encuentros que el ahora recurrente mantuvo con Rodolfo y Constancio en Valença do Minho (Portugal) y en Sangenjo así como unas conversaciones telefónicas en las que se citan para esos encuentros y otros temas que se dice no tienen sentido y se señala que cuando se habla de la familia se debe entender que se están refiriendo a sus contactos en Sudamérica.

Y esos son los hechos probados de los que el Tribunal de instancia ha inferido que el ahora recurrente estaba integrado en esa organización y como esa organización se hizo cargo del cargamento del DIRECCION000 " igualmente alcanza la inferencia de que el recurrente también participó en la operación de tráfico referida a dicho barco.

La cuestión que se nos plantea es si realmente existen esos indicios plurales, inequívocamente incriminatorios, sin que quepan conclusiones alternativas que puedan ser tan lógicas o razonables como las alcanzadas por el Tribunal de instancia.

Y lo cierto es que esos encuentros y conversaciones telefónicas, acreditan contactos pero no pasan de ser meras sospechas sobre su participación en la operación de tráfico de drogas en la que se utilizó el DIRECCION000 ", y se construye una inferencia excesivamente abierta, débil o indeterminada, máxime cuando esos contactos no consta que se produjeran después de que se decidiera por la organización española hacerse cargo de la droga que se transportaba en ese barco y sin que pueda olvidarse, como ha reconocido esta Sala en múltiples sentencias y como se dispone en el artículo 369.2 del Código Penal, en relación a la agravante específica de organización, que esa pertenencia puede ser meramente temporal o transitoria.

Así las cosas no puede entenderse que haya existido prueba de cargo que contrarreste el derecho de presunción de inocencia y el motivo debe ser estimado, quedando sin contenido las infracciones legales que igualmente se invocan en este único motivo.

3. FALLO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER AL RECURSO DE CASACION por infracción de

preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por D. Jesús, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de enero de 2009, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 6, con número 68/2005 y seguida ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de enero de 2009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección

Segunda de la Audiencia Nacional a excepción de aquellos de los hechos probados en los que se afirma la participación del acusado D. Jesús en la operación de transporte de cocaína relacionada con el DIRECCION000 ".

UNICO.- Se sustituyen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por el fundamento jurídico

único de la sentencia de casación.

Al dictarse sentencia absolutoria procede declararse de oficio las costas y dejarse sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en relación al acusado D. Jesús .

III.

Debemos absolver y absolvemos a D. Jesús del delito contra la salud pública del que fue acusado, declarándose de oficio las costas y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en relación a dicho acusado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.