STS 1064/2009, 23 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de la Línea de la Concepción (Cádiz) instruyó Sumario

núm. 3/2007 por delito de incendio en casa habitada contra Remigio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 17 de noviembre de 2008 dictó Sentencia núm. 417/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Que sobre la 1:00 horas del día 2 de noviembre de 2003 se personó Don Remigio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, escalera NUM001 NUM002 NUM003, de la localidad de La Línea de la Concepción, de la que el mismo era en tal fecha copropietario, junto con Doña Socorro, procediendo dicho acusado a apilar unos papeles sobre un sofá ubicado en el salón del inmueble, para a continuación prender juego y abandonarlo.

Que el fuego se extendió por todo el salón, causando asimismo daños en distintas partes del piso, tanto por la acción del fuego como por el calor y humo, -daños éstos que fueron tasados en la suma de 3.736,17 #-, saliendo también abundante cantidad de humo al exterior, que alertó a los vecinos, la mayoría de los cuales se encontraban en ese momento durmiendo, y que abandonaron prácticamente todos el edificio, de tres plantas, con distintos pisos por planta habitados, lo que conocía perfectamente el acusado, pudiendo los vecinos volver a sus respectivos domicilios sólo tras pasar aproximadamente dos horas y acudir al lugar tanto lo bomberos como la Policía Nacional." SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado DON Remigio, como autor responsable criminalmente de un delito de incendio, del artículo 351, apartado segundo, y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiendo asimismo a dicho acusado el pago de las costas procesales."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Remigio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Remigio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Artículo 852 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - (Para el caso de que esa Sala opte por al condena). Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del art. 120 (art. 849.1 de la LECrim .) que impone la obligación de motivar la Sentencia.

3. - Se funda en el número 2 del art. 849 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su resolución sin celebración de vista y solicitó la desestimación del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de octubre de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección con sede en Algeciras, condenó a Remigio

como autor criminalmente responsable de un delito de incendio provocado, del art. 351, párrafo primero e inciso segundo del Código penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, conceptuada como muy cualificada, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación, el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, reprochando que no ha existido prueba de cargo que enerve tal derecho fundamental.

Los hechos probados se refieren a un incendio provocado en la vivienda ocupada por Socorro, de la que el recurrente era copropietario, estando ambos a la sazón separados, de modo que apiló unos papeles sobre el sofá ubicado en salón del inmueble, para a continuación prender fuego y abandonar el edificio. El fuego se extendió por tal dependencia, causando daños en distintas partes del piso, y tanto por la acción del fuego, como por el calor y el humo, el edificio tuvo que ser desalojado, al llegar los bomberos, estando sus habitantes durmiendo, dada la hora en que se produjo el incendio. El acusado conocía que el edificio estaba ocupado por múltiples vecinos.

El Tribunal sentenciador, con un riguroso análisis de las pruebas practicadas, llega a la conclusión de que el recurrente fue el autor del incendio.

Para ello acude a prueba de contenido circunstancial, indirecto o de presunciones, perfectamente constitucional en punto a la enervación del principio de presunción de inocencia. 1. Hemos declarado con reiteración que la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase ésta sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores.

La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal : a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites . El primero, se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación, impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

2. Desde esta perspectiva, el Tribunal sentenciador, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, nos expresa cuáles son esos indicios, y los analiza, ciertamente, en condiciones de racionalidad. Maneja en su explicación para alcanza su convicción judicial, hasta siete elementos indiciarios o marcadores circunstanciales de probabilidad, todos ellos interrelacionados y de suficiente fuerza convictiva, que no pueden arrojar otro resultado que precisamente al que llegan los jueces "a quibus", esto es, que el acusado fue el autor material del incendio.

Así, valora sus manifestaciones previas, tanto a Socorro, como a otras mujeres, Edurne o Inmaculada, acerca de que iba a quemar el edificio. " Tengo que echar casa por casa a arder, cuando estéis todos durmiendo ", o " este edificio lo tengo que quemar, cuando estéis todos dormidos ", frases que fueron aportadas por tales testigos y valoradas por la Sala sentenciadora de instancia. El incendio en efecto se produce, intencionalmente provocado, y no existe sospechoso alguno, en forma de tercero, pues los indicios apuntan precisamente al acusado, el que tiene los contornos mentales ligeramente perturbados. Tiene llaves de la casa, que comparte con Socorro, y nadie más posee otro juego, siendo así que la cerradura no se encuentra forzada. Reconoce ante la policía de forma espontánea su participación en los hechos, admitiendo su autoría, lo que niega tras su declaración formal con presencia de letrado (este aspecto es introducido en el plenario a través de la declaración de los funcionarios policiales). Ningún elemento existe acerca de que fuera presionado para ello. El Tribunal igualmente valora indiciariamente la inverosímil explicación acerca de cómo se enteró del incendio, pues acude al lugar de los hechos cuando se encuentran ya los bomberos y la policía, y dice que le ha avisado un amigo, del que no ofrece más datos; su esposa señaló que le había avisado un amigo llamado Miguel, policía local, pero éste lo desmintió, y además, el acusado no tenía teléfono móvil cuando dijo recibir el aviso, y se encontraba en un bar. El acusado negó igualmente haber estado en el piso ese día, y una testigo lo vio allí, sobre las 19:00 horas, sin verle salir. Finalmente, los actos posteriores del acusado, que -con una botella de whisky en la manomanifiesta que " tenían que salir todos del bloque ardiendo puerta por puerta ", es otro elemento indiciario más.

En suma los indicios que tiene en consideración el Tribunal sentenciador cumplen los requisitos de racionalidad de la inferencia, y se encuentran suficientemente explicados en la resolución judicial recurrida, razones que aconsejan la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, formalizado por vulneración constitucional, censura la falta de motivación de la sentencia recurrida en orden a la individualización penológica, con anclaje en los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución española.

Ciertamente, la sentencia recurrida, a pesar de la grandísima calidad en su trama expositiva, con riguroso análisis jurídico de todas las cuestiones planteadas en la instancia, sin embargo, los jueces "a quibus", en el 14º de sus fundamentos jurídicos, no son lo explícitos que debieran, pues al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código penal, debían aplicar "la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes", y que en todo caso, por mandato del art. 72, debían razonar la concreta dosimetría penal impuesta. En efecto, este precepto dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

El Ministerio Fiscal echa en falta también "cualquier referencia a este extremo", en orden a la debida motivación de la no reducción de la pena en dos grados, o bien solamente en uno.

Como dice la STS 1387/2004, de 27 diciembre, en caso idéntico al ahora enjuiciado, "el Tribunal sentenciador ha omitido toda motivación relativa a la concreta extensión de la rebaja penal. En este control casacional, estimamos que existen datos objetivos en la causa (...) que imponen la rebaja en dos grados, de la pena correspondiente, desde las exigencias del principio de proporcionalidad, que, como dice la STS de 18 de junio de 1998, debe ser el eje definidor de cualquier decisión judicial, lo que en el presente caso aparece más ajustado a la vista de las reflexiones que efectuó la sentencia de instancia", que se enlazan con el que tal Sentencia citada denomina «principio de esperanza», es decir, "toda pena de prisión debe permitir la esperanza en un cambio de actividades al penado a quien se le impone, esencial para conseguir un derecho penal más humanizado".

En suma, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en grado de muy cualificada que aplicó correctamente el Tribunal sentenciador merecía una explicación acerca del grado de imposición de la pena, rebajando ésta imperativamente en uno o facultativamente en dos, por parte de tal Tribunal, toda vez que el art. 72 del Código penal, como ya lo hemos dejado apuntado, le exige que razone en la sentencia "el grado y extensión concreta de la impuesta". No lo han hecho así los juzgadores de instancia, quienes, sin embargo, indican el convencimiento de que "en casos como el presente, en el que el plazo transcurrido entre la comisión del delito y su enjuiciamiento es tan elevado, y no se aprecia una conducta dilatoria en el imputado", se debe "tener en cuenta ello, y de forma muy decisiva, a la hora de fijar una pena", ya que la dilación ha sido "particularmente grave". En consecuencia, el acusado tiene derecho a que se razone por qué no se le impone la pena en su mínima extensión de su duración, rebajando un solo grado, que alcanzaría el periodo de dos años y seis meses de duración de la pena de prisión, o bien una disminución mayor, rebajando otro grado más y entrando en franjas punitivas que permitieran la suspensión de la pena. La falta de explicación de estas circunstancias, nos han de llevar a la estimación de esta censura casacional.

Además, en este caso se configuran otros elementos a valorar, como el estado del acusado, que padece contornos de patología psiquiátrica, se ha intentado suicidar en varias ocasiones, es alcohólico y consumidor de sustancias estupefacientes, aunque tales circunstancias solamente se apunten en los autos como rasgos de su personalidad, sin la existencia de una verdadera probanza, pero que han de ser valorados para la rebaja en dos grados de la penalidad imponible, en función de las posibilidades individualizadoras que ofrece el art. 66.1.2ª del Código penal .

En segunda sentencia individualizaremos la respuesta penológica.

Procede, pues, la estimación del motivo.

En el tercer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y tras una extensa designación de documentos en la preparación del recurso, que es la documental completa del proceso, pretende una distinta valoración probatoria que la tenida por tal en la convicción de los jueces "a quibus".

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Esta amplísima cita de documentos, que no ostentan el carácter de literosuficientes, no permite una nueva valoración probatoria que es lo que interesa el recurrente. El motivo esgrimido solamente ha de referirse a documentos concretos, en apartados específicos de la redacción del factum, y desde luego que no es posible la operación jurídica propuesta por el autor del recurso.

El motivo no puede prosperar.

Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Remigio contra Sentencia 417/2008, de 17 de noviembre de 2008, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de la Linea de la Concepción (Cádiz) instruyó Sumario núm. 3/2007 por delito de incendio en casa habitada contra Remigio, nacido en La Línea de la Concepción, el día 10 de junio de 1974, hijo de Andrés y de Carmen, con DNI núm. NUM004 y domicilio en la CALLE001 núm. NUM005 NUM002 NUM006 de la antes citada localidad, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 17 de noviembre de 2008 dictó Sentencia núm. 417/2008, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.