STS 1035/2009, 17 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barakaldo incoó P.A. núm. 13/2006 por delitos de

estafa continuada y alzamiento de bienes contra Elisenda, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia que con fecha 14 de julio de 2008 dictó Sentencia núm. 62/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

La acusada Elisenda, nacida el día 4 de octubre de 1941, con DNI núm. NUM000 sin antecedentes penales, mantuvo una relación sin determinar con Lázaro, el cual falleció el día 3 de octubre de 1994, sobre las 1,30 horas de la madrugada, encontrándose ingresado en el hospital San Eloy de la localidad de Barakaldo. Tres días antes, el 30 de septiembre, estando ya hospitalizado, Lázaro solicitó la presencia de un Notario, acudiendo al hospital el Notario Don Francisco Javier Piera Rodríguez, y otorgó poder general bastante a favor de Elisenda, e igualmente en ese acto, otorgó testamento abierto desheredando a sus hijas María Cruz y María Carmen y a sus dos nietos, hijos de María Carmen, por concurrir la causa prevista en el art. 353.2 (sic) del C. Civil al haber sido maltratado por sus descendientes, considerando vejatorio el trato recibido por ellos. En dicho testamento instituye heredera única y universal de todos sus bienes, derechos y acciones en pleno dominio a Elisenda .

Por el Juzgado de primera instancia núm. 4 de Barakaldo, se dictó sentencia el día 13 de diciembre de 1995 declarando nula la desheredación hecha en el testamento por Lázaro y la nulidad de la institución de heredera a favor de la acusada. Esta última interpuso contra dicha sentencia recurso de apelación que fue desestimado, y posteriormente recurso de casación que no fue admitido deviniendo firme la sentencia de fecha 29 de mayo de 1998 dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya . La denunciante y su hermana en enero del año 2001 instaron procedimiento para división de la herencia de Don Lázaro tramitándose por el Juzgado de Primera instancia 4 de Barakaldo con núm. de autos 121/01 procedimiento en el que una vez realizadas las operaciones por la contadora partidora resultó la acusada deudora de las demandantes en la cuantía de 122.981,21 euros.

Con fecha 3 de octubre de 1994 horas después del fallecimiento de Lázaro, la acusada acudió a la sucursal bancaria Deutsche Bank, sita en la Avenida de la libertad de Barakaldo y exhibiendo el poder general que le había otorgado el fallecido tres días antes, y ocultando el hecho del fallecimiento a los empleados de la sucursal, retiró de un fondo titularidad de Lázaro la cantidad de 59.137,30 euros y abrió una cuenta a su nombre donde los ingresó.

El día cuatro octubre realizó la misma operación y exhibiendo el mismo poder ante una sucursal bancaria de la Caixa, retira el dinero existente en cuentas que poseía el fallecido en la sucursal de la BBK sita en la calle Bizkaia de Barakaldo.

También los mismos días 3 y 4 octubre de 1994 la acusada realizó 15 reintegros a través de cajeros de la BBK por importe de 20.000 ptas. cada uno de una cuenta que poseía el fallecido en la sucursal de la BBK sita en la calle Bizkaia de Baradaldo.

A partir del año 1995 la acusada realiza inversiones con el dinero obtenido del Sr. Lázaro (sic) con mediación de la sociedad valores Beta capital hasta el 26 de octubre del 2000 en que liquidó sus inversiones, cobrando un cheque nominativo por importe de 131.418,71 euros a la fecha de liquidación, y habiendo percibido diversos dividendos que se ingresaban en una cuenta de la BBK titularidad de su hija.

A finales de 1999 la Sra. Elisenda vendió una vivienda de su propiedad sita en Barakaldo por un precio de 17.900.000 pesetas. El 27 de marzo de 1998 la acusada Elisenda adquiere el usufructo vitalicio y su hija Visitacion junto con su esposo Joaquín la nuda propiedad de una vivienda sita en la localidad de Castro Urdiales Avenida de los Derechos Humanos por un precio global de 12.500.000 pesetas constituyéndose la mismo tiempo hipoteca sobre dicha vivienda a favor de la Caixa, el pago de esa hipoteca con amortizaciones anticipadas, lo vino realizando exclusivamente la acusada Elisenda hasta febrero del 2002 primero mediante los pagos de las cuotas mensuales mixtas de amortizaciones en la cuenta de la Caixa núm. NUM001 titularidad de la acusada, y posteriormente el pago se domicilia en la también cuenta exclusiva de la Sra. Elisenda en la Caixa NUM002 cuyo primer pago es una amortización anticipada. Finalmente en fecha 15 de septiembre de 2003 en escritura otorgada en notario la acusada renunció al usufructo que poseía sobre la vivienda sita en la localidad de Castro Urdiales.

En fecha 11 de julio de 2002 la acusada reconoció carecer de patrimonio alguno.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Elisenda como autora penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA conforme al Código Penal de 1973 a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISIÓN MENOR, y como autora de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE POR ALZAMIENTO DE BIENES a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a las herederas de Lázaro en la cantidad de 122.981, 21 euros por el perjuicio económico causado, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia recaída en auto de división de herencia núm.121/2001 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Barakaldo, así como al pago de las costas procesales de la presente instancia incluidas las de la acusación particular."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal de la acusada Elisenda, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Elisenda, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley a tenor de lo establecido en el párrafo 1º del art. 849 de la LECrim ., toda vez que, conforme a los hechos declarados probados en relación con el delito de estafa, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo al ho haber correspondencia entre los hechos y el precepto aplicado que debe ser observado conforme a la Ley Sustantiva Penal. 2º.- Por infracción de Ley a tenor de lo establecido en el párrafo 2º del art. 849 de la LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7/10/2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, condenó a Elisenda como autor

criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, y como autora de un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto la aludida acusada en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de su recurso, se formaliza por estricta infracción de ley, conforme a lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 248 del Código penal, en su vertiente de inexistencia de engaño precedente y falta de perjuicio patrimonial; subsidiariamente, error de tipo por la creencia de actuar conforme a derecho.

Dado el anclaje casacional del motivo, se ha de partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, cuya subsunción jurídica reprocha la recurrente.

En éstos, se narra que Elisenda, mantenía una relación (sin determinar, dice la sentencia recurrida) con Lázaro, el que falleció en las primeras horas del día 3 de octubre de 1994, ingresado en un hospital. Tres días antes, y estando ya hospitalizado, solicitó la presencia de un notario, y ante éste otorgó poder general bastante a favor de la acusada, e igualmente, en otro instrumento público, la instituyó heredera universal y única de sus bienes y derechos, en pleno dominio, desheredando a sus dos hijas, al concurrir la causa prevista en el art. 353.2 del Código civil . Así lo declara la sentencia recurrida literalmente, aunque debe de tratarse de un error de trascripción y referirse al art. 853, cuya causa segunda se refiere al hecho de haber maltratado al testador de obra, o injuriado gravemente de palabra.

Horas después del fallecimiento de Lázaro, la acusada acudió a una sucursal bancaria, y exhibiendo el poder general otorgado tres días antes, pero ocultando el fallecimiento de aquél, logró retirar fondos de titularidad del mismo, por importe de 59.137,30 euros; al día siguiente, hizo lo propio en otra entidad financiera por importe de 81.823,64 euros, y mediante cajero automático realizó los reintegros que se reseñan en el factum, en otro banco, con la tarjeta del fallecido. En los dos primeros casos, abrió una cuenta a su nombre en la propia entidad bancaria.

La sentencia recurrida señala que, a partir de 1995, la acusada realiza diversas inversiones que se reseñan en la sentencia recurrida, y desde el año 1998 a 2002, lleva a cabo actos de despatrimonialización para quedar en situación de insolvencia, liquidando sus activos patrimoniales, ante el hecho de resultar deudora en la ejecución de la sentencia civil que se dictó el día 13 de diciembre de 1995, declarando nula la desheredación dispuesta en el testamento anteriormente citado, y la nulidad de la institución de heredera a favor de la acusada, resolución judicial decretada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Baracaldo, y posteriormente recurrida por la ahora recurrente, pero en suma, tras su confirmación por la Audiencia Provincial, en fecha 29 de mayo de 1998, firme por la inadmisión del recurso de casación resuelto por la Sala Primera de este Tribunal Supremo. En enero de 2001 se insta procedimiento de división de la herencia, y tiempo después, pero sin que se determine cuándo exactamente en el factum, resulta la acusada deudora de las hijas de Lázaro, en cuantía de 122.981,21 euros.

La recurrente considera que no existe engaño precedente, al encontrarse en la creencia de que el dinero era suyo en virtud de su condición de heredera universal y única del causante, sin otros partícipes hereditarios, sin que tuviera ánimo de ocultación " como lo acredita el hecho de que en el mismo acto abriera cuenta en los mismos bancos donde ingresó el dinero ", que previamente había reintegrado de los fondos del causante. Añade que hasta que el testamento no se impugnara y correlativamente se declarara nulo, su actuación fue jurídicamente correcta, o al menos, estaba en la creencia de considerarla así.

Esa " creencia de ser la única y universal heredera y de estar disponiendo de lo suyo ", que el autor del recurso consigna como fundamento de su queja casacional, nos lleva a analizar esta impugnación en los términos del error de tipo, a que hace referencia el art. 14.1 del Código penal .

Como ha declarado la STS 258/2006, de 8 de marzo, el dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que se denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho ( error facti ) que podría coincidir con el error de tipo, y error de Derecho ( error iuris ) que correspondería a la ignorancia, o propio error de derecho.

Esta distinción entre una y otra causa, excluyente del dolo, se dice en STS 13.10.1989 -analizando el art. 6 bis a) del anterior Código, antecedente del art. 14 del actual- «fue estudiada cuidadosamente por la doctrina científica y por la jurisprudencia, la cual resaltó la falta de regulación legal de estas dos figuras, tratando de distinguir con criterios seguros el error de hecho, del error de derecho, y dentro de éste, entre error de norma penal y error de normas extrapenales. Era sumamente dificultosa la distinción entre error de tipo y error de prohibición, de progenie germánica, como lo demuestran las SS. 26.2 y 24.10.1981, entre otras. Por su parte, el Legislador introdujo en 25.6.1983 en el Código, el art. 6 bis a), donde conviven ambas clases de error, aunque sin denominarlos, ni con la terminología hoy en día obsoleta, ni con la moderna, señalando las sentencias posteriores a la reforma, 1.2 y 8.4.1986, que la terminología adecuada debe ser la subyacente en el precepto, esto es, la que distingue entre error de tipo y error de prohibición, sosteniendo que aquél se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad (tal vinculación con la tipicidad y culpabilidad se reconoce en SSTS 12.12.1991, 23.3.1992, 28.3.1994,

22.4.1994 ).

Así, pues, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); (STS 7.7.1995 ); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que basta su mera alegación, sino que debería probarse (SSTS 13.6.1990, 22.1.1991, 25.5.1992, 7.7.1997, 20.2.1998, 22.3.2001 ), tanto en su existencia como en su carácter invencible (SSTS 28.3 y 30.6.1994 ), siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que no posea esas condiciones.

En el caso enjuiciado, es claro que la acusada obró en la creencia de que el dinero le pertenecía por haber sido declarada heredera universal de los bienes de Lázaro . En realidad así era, y mientras ese testamento no fuera declarado nulo, el ordenamiento jurídico amparaba la actuación de la Sra. Elisenda, ya que el art. 659 del Código civil dispone que la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte, y que (art. 657 ) los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, siendo así que la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y, a falta de éste, por disposición de la ley (art. 658 ). Es evidente, por así relatarlo el factum, que el Sr. Lázaro otorgó testamento instituyendo "heredera única y universal de todos los bienes, derechos y acciones en pleno dominio a Elisenda ".

La sentencia recurrida no declara ni concreta si la nulidad civil se retrotraía al momento del fallecimiento del causante ( ex tunc ), o sus efectos se establecían desde el dictado de la sentencia civil ( ex nunc ), y desde luego, este aspecto tampoco podría retrotraerse sobre el dolo del agente, a modo de ficción legal, ni tomarse en perjuicio del mismo, ante la falta de constatación en la resolución judicial objeto de este recurso de casación.

De manera que si el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, la autora de las detracciones dinerarias no puede estimarse que actuara con tal resorte doloso, por cuanto se encontraba en la creencia de que el dinero era suyo, por ser la legítima heredera de los bienes de Lázaro . Es más, como única y universal heredera, no le afectaría el concurso de otros partícipes de la herencia, ni las consecuencias de una hipotética partición, pues no podía activarse este mecanismo jurídico cuando solamente una persona es la heredera universal de todos los bienes y derechos del causante. De modo que, a salvo cuestiones fiscales, que no son aquí de contemplar, ella era la propietaria del dinero depositado en el banco a nombre del fallecido, en el momento de su óbito.

El engaño en el delito de estafa ha de estar en relación de causalidad directa con el desplazamiento patrimonial que el sujeto pasivo realiza, autolesionándose él, o perjudicando a un tercero, en virtud del error que ha creado el autor, consecuencia de la información falsa que suministra, o de la omisión de la verdadera, a la que se encuentra obligado. Es cierto que la acusada ocultó el hecho del fallecimiento a la entidad bancaria, que en caso contrario hubiera aducido -correctamente- la extinción del poder, y no hubiera procedido a entregar el dinero, del que, por cierto, se abrió inmediatamente una cuenta a nombre de la heredera en la propia sucursal. Pero este elemento no ha sido el nuclear del engaño que se dice desplegado, sino un aspecto mendaz (periférico), que no está protegido por el derecho penal, cuando quien realiza el acto jurídico cuestionado está en la creencia de que el patrimonio es suyo (y efectivamente, en ese momento así lo era). Esto se justifica con un ejemplo. Si tal disposición hubiera sido realizada por las hijas del causante, suponiendo que no hubieran sido desheredadas y que, por el contrario, ostentaran en ese momento la condición de sucesoras testamentarias a título universal de su padre, como lo era la ahora recurrente, y contando con el propio instrumento de poder general, hubieran realizado idéntico reintegro que la acusada, nadie podría considerar que ese engaño, en el sentido de ocultar el fallecimiento de su padre, hubiera dado lugar a un delito de estafa, por faltar el elemento del engaño causante del delito, ni siquiera el requisito de perjuicio patrimonial. Aquí ocurre lo propio. Pudo obtenerse el dinero sin expresar un hecho relevante que afectaba al poder con el que actuaba la acusada, pero no incidía en el ámbito propio del delito de estafa, porque aquélla se encontraba en la creencia de que el dinero le pertenecía por ser legalmente la heredera universal de Lázaro . Y así era ciertamente, mientras no se declarara nulo el testamento. De manera que tanto desde la perspectiva del engaño, como desde el error de tipo quedaría neutralizado el delito, e igualmente desde el ámbito de la falta de perjuicio patrimonial, por tratarse de patrimonio propio, la conducta no puede ser subsumida en el delito de estafa por el que fue condena Elisenda . La STS 1375/2005, de 24 de noviembre, llega a la misma conclusión en un supuesto de similares contornos jurídicos.

Lo procedente hubiera sido establecer las medidas cautelares oportunas en el procedimiento civil, para salvaguardar la eficacia de la sentencia que en su día procediera dictar, si ésta era estimatoria de las pretensiones anulatorias del testamento. No obstante, la cuestión civil, continúa vigente exactamente igual.

Por consiguiente, procede estimar este motivo y absolver a la acusada del delito de estafa. Y en tanto la insolvencia punible está construida sobre la existencia de un delito precedente, conforme razonan los jueces "a quibus", es evidente que no puede tener tampoco consistencia punitiva desde la perspectiva del art. 258 del Código penal, que ha sido el aplicado por la Sala sentenciadora de instancia. En efecto, este precepto castiga al responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente. El Tribunal "a quo" entiende que desde los años 1998 a 2002, la acusada realizó distintas operaciones dirigidas a liquidar su patrimonio, como consecuencia del ilícito penal precedente. Pero al proceder la absolución por éste, es evidente que no puede cometerse el subsiguiente, por lo que igualmente procederá la estimación del motivo segundo del recurso de Elisenda .

Las costas procesales serán declaradas de oficio, en virtud de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Elisenda, contra Sentencia núm. 62/2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barakaldo incoó P.A. núm. 13/2006 por delitos de estafa continuada y alzamiento de bienes contra Elisenda, nacida el 4 de octubre de 1941, con D.N.I. núm. NUM000 sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia que con fecha 14 de julio de 2008 dictó Sentencia núm. 62/2008, la cual fue recurrida en casación por la representación legal de dicha recurrente, y ha sido casada y anulada por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad, añadiéndose en su complemento que la acusada estaba en la creencia de ejercitar derechos propios.