STS 969/2009, 28 de Septiembre de 2009

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:10307/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:969/2009
Fecha de Resolución:28 de Septiembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Demetrio, representado por el Procurador D. Luis de Argüelles González, Genaro, representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal y por Leoncio, representado por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 30 de octubre de 2008, que lo condenó por un delitos contra la salud pública y conspiración para delinquir e incendio. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Puerto de Santa María, instruyó

sumario nº 2/06 contra Samuel, Demetrio, Reyes, Leoncio y Genaro, por delitos contra la salud pública, incendio, detención ilegal en grado de tentativa y conspiración, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 30 de octubre de 2008, en el rollo nº 11/06, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"1.- El Grupo local de Estupefacientes de la Comisaría de Policía Nacional de El Puerto de Santa María inició una investigación en la persona de Samuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, por tener la sospecha de que dicha persona se venía dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes. Se comprobó, a resultas de los dispositivos de vigilancia establecidos, que dicha persona recibía visitas frecuentes de personas relacionadas con el mundo de la droga, con detenciones por tráfico de drogas en el pasado en muchos casos, visitas que, en mayor medida, se efectuaban en la nave donde Samuel regentaba un establecimiento de venta de piensos, establecimiento denominado "La Fianza" sito en Avenida de Valencia de El Puerto de Santa María, visitas y encuentros de corta duración y muy repetidos, destacando entre estas personas Demetrio, condenado por tráfico de drogas en 1996, visitas y encuentros que se repiten entre el 30/05/2005 y el 20/06/2005. En este mismo dispositivo se comprueba por el grupo operativo que Samuel mantiene en los días once y 13 de octubre de 2005 contactos, esta vez en el domicilio habitual de Samuel, sito en URBANIZACIÓN000 nº NUM000 de la misma localidad, con Baldomero, a quien no sólo había sido detenido en seis ocasiones por tráfico de drogas sino que fue detenido el día 21/10/2005 interviniéndosele un total de ocho kilos de hachís y treinta y ocho gramos de cocaína dispuestos en dosis para su venta, balanzas, dinero y otros útiles de preparación de sustancias pasando a disposición del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de El Puerto de Santa María en Diligencia Policiales nº 10529 . En concreto a Baldomero se le encontró en su domicilio, previo el correspondiente registro judicialmente autorizado, cocaína en roca y 19 tabletas de hachís, y en su poder en el momento de su detención 31 papelinas de cocaína con un peso de 23,8 gramos escondidas en su ropa interior. Asimismo se comprobó que Samuel adoptaba inusuales medidas de seguridad; así en una ocasión fue visto controlando las inmediaciones de su domicilio sito en las Veguetas, lo que motivó en esta ocasión la neutralización del dispositivo de vigilancia. Además hacía uso habitualmente de varios vehículos, ninguno a su nombre.- En fecha de 11 de noviembre de 2005, el Grupo Local de Estupefacientes, solicitó la monitorización de los sistemas de comunicación utilizados por Samuel, lo que es autorizado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Puerto de Santa María en auto de 11 de noviembre de 2005 y, posteriormente, el 22/11/2005, se solicitó la intervención telefónica de dos móviles que venían siendo utilizados por Samuel y cuya grabación, observación y escucha es autorizada por auto de fecha 23 de noviembre de 2005 del mismo juzgado.- 2.- A resultas de la explotación de estos terminales así como de la explotación del terminal nº NUM005 correspondiente a Demetrio, autorizado en auto de 2 de diciembre de 2005, sobre la base del contenido de las escuchas previamente autorizadas procedentes de los primeros, y con apoyo en los dispositivos policiales, se comprueba y así se declara probado que el día 9/12/2005 a las 18,32 h Demetrio entabla una conversación telefónica con un tal " Juan ", que no es otro que el acusado Leoncio, mayor de edad y con antecedentes penales, quien le dice a Demetrio que está en la puerta de su casa y Demetrio le dice que va para allá, acudiendo y llegando a su domicilio de AVENIDA000 nº NUM001 a las 18,45 h y de forma precipitada, aparcando en doble fila para seguidamente subir al domicilio y volver a bajar para entrevistarse por breve espacio de tiempo con unas personas que le estaban esperando en el bloque NUM001, para volver a subir y volver a bajar, esta vez para avisar a una persona asomada en el nº NUM002 de la misma calle, volviendo a subir al domicilio y, seguidamente, bajar una mujer, que no era Reyes, portando una bolsa, la cual acude rápidamente al nº NUM002 y baja de dicho número seguidamente ya sin la bolsa, saliendo del lugar ésta en compañía de Demetrio y en dirección al chalé que éste tiene en calle Tinaja.- El motivo del encuentro era la entrega de cocaína por Leoncio a Demetrio, lo cual no llegó a materializarse.- La llamada en cuestión fue efectuada por Leoncio desde el número NUM003 a uno de los móviles intervenidos por Demetrio .- 3.- En fecha indeterminada, comprendida entre el 9/12/2005 y el 16/12/2005, Leoncio hizo una entrega de cocaína a Demetrio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y que no fue inferior a 577 gramos de peso neto y con un porcentaje de pureza medio no inferior al 80%.- Una vez efectuada esta entrega Demetrio se puso de acuerdo con Samuel para venderle a éste una parte de la sustancia. De esta forma, el día 16 de diciembre de 2005 Samuel, tras cerrar la tienda, se dirigió en compañía de dos hijas de corta edad a la vivienda de Demetrio, sita en AVENIDA000 nº NUM001, lugar en el que, tras aparcar su vehículo todo terreno en doble fila, mantiene una breve conversación con éste, quien sube a su domicilio y regresa, introduciéndose en su propio vehículo de uso habitual, tomando ambos dirección Avenida de Valencia, llegando ambos en sus respectivos vehículos a la calle Tinaja, donde se encuentra el chale de Demetrio, el cual entra en el interior de la vivienda, permaneciendo Samuel en el exterior en su vehículo y en la misma puerta de la casa. Pasados cinco minutos, Demetrio sale de la vivienda y contacta por espacio de unos segundo con Samuel momento en el que le hace entrega de la cocaína.- Interceptado el vehículo de Samuel, que en ese momento se dirigía hacia su domicilio en URBANIZACIÓN000, la fuerza actuante le interviene una bolsa de plástico conteniendo cocaína con 20 gramos de peso neto y con un 80,3% de principio activo, la cual le acababa de vender Demetrio . También se le incautó 900 euros en metálico. Esta sustancia, de la que Samuel era consumidor habitual, la tenía destinada tanto a la venta a terceras personas como para su propio consumo. Con los ingresos derivados de la venta podía, al menos en parte, sufragar económicamente su propio consumo.- Practicada la detención de Samuel se procedió seguidamente, a medias del correspondiente dispositivo de control, a la detención de Demetrio, quien en ese momento esta acompañado de su mujer Reyes, mayor de edad y sin antecedentes penales, detención producida en las inmediaciones del referido chalé.- Autorizada entrada y registro en el chale sito en calle Tinaja, practicado a presencia de Demetrio el mismo día 16/12/2005, se encuentra en la chimenea del salón, debidamente camuflada, una bolsa de plástico con seis bolsas de plástico más pequeñas conteniendo polvo blanco y que, debidamente analizadas, resultaron tener un peso neto de 99 gr, 99 gr, 100 gr, 100 gr, 99 gr, y 60 gr, (total 557 gr de peso neto) de cocaína y con un porcentaje de principio activo de 80m,4%, 84,2%, 86,6%, 80,8%, 82,2 y 75,2%, sustancia que había adquirido por precio a Leoncio . Esta sustancia la tenía Demetrio destinada a la venta a terceras personas.- 4.- A resultas del dispositivo de 9/12/2005 y con fundamento en el contenido de las conversaciones grabadas en el terminal de Demetrio, se obtuvo por el Grupo investigador autorización judicial en fecha de 14/12/2005 para la escucha y grabación de las conversaciones de los terminales NUM003 y NUM004 y cuyo usuario habitual era Leoncio, si bien que en este momento no había sido todavía identificado por la policía, apareciendo en las conversaciones invariablemente como " Juan ".- Como resultado de la explotación de estos terminales se comprueba, y así se declara expresamente probado, que Leoncio, después de la detención de Demetrio, consulta con su socio, un tal "Julio" y contra el que no se sigue el procedimiento, quien le insiste en asegurarse de lo sucedido y, en tal caso, la obtención del cobro del precio de la droga en breve plazo. Por tal motivo, ante lo infructuoso de las varias llamadas efectuadas a Reyes, esposa de Demetrio, así como las conversaciones mantenidas también con otros familiares y amigos del entorno cercano de Reyes, todas enderezadas a obtener el cobro, conversaciones en las que incluso le llega a referir que se atenga a las consecuencias, Leoncio decide contratar los servicios de Genaro, a quien ya conocía por haberle ejecutado encargos similares en el pasado, y quien en las conversaciones mantenida con Leoncio utiliza el apodo de "Alfredo", proponiéndole Juan a éste, quien acepta, secuestrar a un hijo o hija de Reyes para posteriormente llevarlo a un lugar apartado para mantenerlo vigilado hasta obtener el pago de la deuda. Por dicho trabajo Genaro recibiría

6.000 euros de Leoncio, debiendo previamente asegurarse de tener un lugar donde llevar a la víctima y donde ésta pudiera dormir y con personas encargadas de vigilarla.- En ejecución de dicha plan, una vez Leoncio puso al corriente a Genaro de lo necesario para la ejecución del plan en cuanto a la localización del domicilio y personas sobre las que actuar, y dispuesto y habituallado por éste lo necesario una vez capturada la víctima, Genaro, en compañía de otras tres personas que no han resultado identificadas, y a bordo de un vehículo BMW matrícula .... XV procedió, el día 29 de diciembre de 2005, en hora comprendida entre las 11,00 y las 15,00 a apostarse en la entrada del domicilio de la AVENIDA000 nº NUM001 y que Leoncio le había previamente señalado, y allí esperó el momento más propicio para ejecutar el secuestro. Como quiera que ni Reyes ni ninguna de sus hijas o hijos bajaba de la vivienda en cuestión, Genaro, sobre las 16,30 h, y sin consultar con Leoncio, abandonó el plan inicialmente ideado, procediendo, en su lugar, personalmente o por orden suya a las personas que le acompañaban, a arrojar tres botellas con líquido inflamable en el balcón de la vivienda de Reyes, con la finalidad de amedrentarla y conseguir de esta forma el pago de la deuda.- 5.- A consecuencia de lo anterior, dos de tales objetos se introdujeron en el salón de la vivienda que directamente comunicaba con el balcón y donde la hija de Reyes, María Purificación, estaba viendo la televisión. En el interior de la vivienda se encontraba también, al menos, Reyes y una hermana de ésta. Las botellas prendieron fuego resultando María Purificación con quemaduras en dorso de mano derecha, necesitando para su sanidad curas locales, invirtiendo en su curación 15 días, ninguno de ellos impeditivo de sus ocupaciones habituales y objetivando secuela de cicatriz irregular hipocrómica de 4 centímetros en dorso de mano derecha, constituyendo perjuicio estético ligero valorado en dos puntos.- A resultas del incendio, se produjeron daños por fuego en la balconera de la vivienda y cristal además de sofá interior de tres plazas y por lo que no se reclama por el matrimonio Reyes Demetrio .- Genaro conocía perfectamente que en la mencionada vivienda había personas en su interior y que se trataba de un bloque de viviendas. Asimismo, la intervención de los bomberos, cuyo parque estaba situado a 600 metros de la vivienda, fue casi inmediata. Nada más ejecutar el hecho, Genaro y sus acompañantes abandonaron el lugar en el BMW con el que había llegado.- a resultas de las conversaciones intervenidas, se había montado un dispositivo con un vehículo camuflado policial desde las 14.30h de ese día controlando el domicilio. Los agentes que lo realizaron llegaron a ver el BMW apostado, y a las personas en cuestión merodeando y controlando las inmediaciones y entre las cuales vieron a Genaro, a quien posteriormente reconocerían por fotografía una vez detenido cinco meses después. En la creencia de que tales personas podrían sospechar de ellos, decidieron los agentes dar una vuelta a la manzana y a su vuelta observaron a tres de estos individuos salir corriendo hacia el BMW ya arrancado y que abandona con rapidez el lugar, procediendo a seguirle, sin percatarse de la acción incendiaria que acababan de efectuar, perdiéndolo en la autovía de Jerez, y escuchando por el radio patrulla el aviso del 091 en el sentido de que la casa en cuestión había salido ardiendo.- 6.- En fecha de 29 de diciembre de 2005 y a resultas de la explotación de las conversaciones intervenidas, en especial las de 27/12/2005 a las 20,47, a las 19,28h y 19,46h y la conversación de 29/12/2005 a las 10,08h y 11,16h, ante la inminencia de la comisión de la detención ilegal previamente planificada resultante de tales escuchas, al tiempo que se monta el dispositivo de ese mismo día referido en el precedente apartado, se solicita por el Grupo Operativo a la Instructora la ampliación de la intervención telefónica ya autorizada sobre los terminales de " Juan " sobre los nuevos delitos contra la libertad y conexos, auto de fecha 30/12/2005. Asimismo, el 3/01/2006 se solicita por el Grupo Operativo a la Juez instructora, la intervención del terminal nº NUM006 y demás datos asociados del tal "Alfredo", persona que aparecía como interlocutora en las escuchas motivadoras del auto ampliatorio de 30/12/2005, fundando la petición, igualmente, en el resultado del dispositivo policial de 29/12/2005 y adjuntando copia de las diligencias NUM011 en las que comparecían los funcionarios que acudieron al lugar del incendio en AVENIDA000 nº NUM001 y comprobaron que éste se había producido. Asimismo se solicita por el Grupo la intervención del terminal del tal "Julio" nº NUM007 con base en las conv. Mantenidas con Leoncio los días 17/12/2005 a las 16,25h, 21,16h, 19/12/2005 a las 10,34h, 20/12/2005 a las 14,22h, 15,09h y 15,21h, concediéndose ambas autorizaciones por auto de fecha 3/01/2006 respecto de los terminales solicitados de "Alfredo", que no es otro que Genaro, y "julio".- En sucesivos oficios de la Policía se solicitan nuevas intervenciones de terminales utilizados por Leoncio, lo que se autoriza en autos de 16/01/2006, 25/01/2006, auto este último en el que se interviene el terminal nº NUM008, terminal cuya usuaria habitual era la mujer de Leoncio, y 26/01/2006. Leoncio había dejado de usar los terminales antiguos, como medida de seguridad para evitar o dificultar cualquier pesquisa policial sobre su persona. Entre otras razones, este hecho, que se declara expresamente probado, motivó tales autorizaciones.- 7.- Para el día 18/01/2006 se concertó una cita en "La Gallera" de San Fernando, a la que acudió Leoncio a bordo de un Audi Matrícula de Badajoz ....UF, acompañado de otras personas más, sobre las 18,00, y que tenía como finalidad la obtención de dinero en pago de la deuda a saldar por la entrega de la cocaína. El dispositivo policial que se montó al efecto, y las sospechas que despertó, evitó el cobro que había de efectuarse con la intermediación de, entre otras personas, Romeo .- No obstante, ese mismo día, horas después, se vendría a producir el pago de 3 millones de pesetas a Leoncio, con la intervención de Romeo y un tal " Jesús Manuel ".- Toda vez que aún no se había obtenido por Leoncio el pago total de la deuda, el día 27/01/2006 Juan efectuó sendas llamadas al teléfono de Genaro nº NUM006, a las 12,32h y a las 20,54h, y le dijo que faltan

2.800.000 pesetas de la deuda, que Reyes se había quitado de en medio, que él tenía un problema con los colombianos y que había que preparar otra vez a los chicos. Por esta fecha Juan, aunque no era lo inicialmente pactado, ya había adelantado a Genaro los 6.000 euros inicialmente convenidos y había elevado a 8.000 euros el precio inicial. Leoncio le dijo a Genaro que no le pagaría el resto hasta que se terminase el trabajo pendiente y se cobrase el dinero, quedando Genaro en llamarle tras asegurarle Leoncio que le pagaría 300 euros para gastos.- 8.- El 23/01/2006 los funcionarios que participaron en el dispositivo establecido el 18/01/2006 reconocieron fotográficamente a Leoncio como la persona que vieron a bordo del vehículo Audi con matrícula de Badajoz ....UF, merced a la fotografía remitida por la UDYCO de la Jefatura Superior de Policía de Extremadura.- Leoncio fue detenido el día 11/02/2006 en virtud de varias requisitorias pendientes. En la Comisaría local de Almendralejo Leoncio señaló, en la diligencia de información de derechos, el terminal nº NUM008, perteneciente a su mujer Piedad, en ejercicio de su derecho de comunicación de la detención y lugar de custodia familiar.- 9.- En diligencias Policiales con R.S. nº NUM009

, el grupo II de la UCRYF de la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental, detuvo a Genaro por delitos distintos de los que motivan este procedimiento. Se le intervino en su poder el terminal Nº NUM010, Nokia, intervenido en las presentes, y con el que mantuvo, bajo el nombre de "Alfredo", numerosas llamadas con Leoncio, todas relacionadas con las gestiones relativas al cobro de la deuda y encargo perfeccionado.-10.- Leoncio fue condenado ejecutoriamente por sentencia, firme el 19/03/2003, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, por un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión.- 11.- En el momento de la detención de Samuel se le incautó 900 euros repartidos en billetes de cincuenta euros, producto de su ilícita actividad.- 12.- El matrimonio Demetrio y Reyes tenía como únicos ingresos los derivados de la ilícita actividad de venta de droga desarrollada por el primero. Producto de esta actividad el matrimonio adquirió los vehículos Mitsubishi Montero ....NNN, Renault Expres WE....EG,

motocicleta matrícula .... QBR, ciclomotores matrícula Y....YYY y G....GGG, todos ellos a nombre de

Demetrio y, asimismo, los vehículos titularizados a nombre de Reyes furgoneta Opel Combo matrícula

....QQQ y la Furgoneta Wolskwagen matrícula ....GGG .-" (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento.

"FALLAMOS.- 1.- Que debemos condenar y condenamos a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la atenuante analógica a la de drogadicción, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago e imposición de costas procesales en una séptima parte.- 2.- Que debemos condenar y condenamos a Demetrio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, y sin modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 70.000 EUROS, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de costas procesales en proporción de un séptimo.- 3.- Que debemos condenar y condenamos a Leoncio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, y con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 70.000 EUROS, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de costas procesales en proporción de un séptimo.- 4.- Que debemos condenar y condenamos a Leoncio y a Genaro, como autores criminalmente responsables de un delito de conspiración para delinquir, ya definido, de los arts. 168 y 164, primer inciso, del Cp, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN para cada uno de ellos, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de costas procesales en proporción de un séptimo a cada uno de ellos.- 5.- Que debemos condenar y condenamos a Genaro como autor criminalmente responsable de un delito de incendio, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a María Purificación en la cantidad de 500 euros en concepto de indemnización civil por las lesiones sufridas y con imposición de las costas procesales en proporción de un séptimo.- 6.- Que debemos absolver y absolvemos a Reyes del delito contra la salud pública del que había sido acusada inicialmente y declarando de oficio las costas en proporción de un séptimo.- 7.- Se decreta el comiso y la destrucción de la droga si conforme el artículo 338 de la LECR no se hubiere ya acordado.- 8 .- Se decreta el comiso del dinero intervenido a Samuel y de los vehículos referidos en el apartado último de los HECHOS PROBADOS de esta resolución, a todo lo cual se dará el destino legal.- Se decreta la devolución del vehículo Hyundai NE....NR -F.98-incautado en las presentes." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Genaro, Leoncio y Demetrio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Genaro

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 351 del CP e inaplicado el art. 266 del mismo Código .

  2. y 3º.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim . por no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

  3. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

    Recurso de Leoncio

  4. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alega infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE ).

  5. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

  6. y 4º.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).

  7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 29 del CP .

  8. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

  9. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 21.1 en relación con el 20.1 CP.

  10. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 21.2 del CP .

  11. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

  12. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 164 CP e inaplicado el 163.2 del mismo Código.

    Recurso de Demetrio

    Único.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Se alega haberse inaplicado indebidamente la atenuante de drogadicción de los arts. 21.1 y 21.2 en relación con el 20.1 del CP.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de septiembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Genaro

PRIMERO

Denuncia en primer lugar este recurrente infracción del artículo 351 del Código Penal argumentando, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no concurren sus presupuestos y que los hechos debieron calificarse como constitutivos del delito de daños del artículo 266 del Código Penal .

Una vez más hemos de recordar que este cauce casacional permite exclusivamente criticar la subsunción de los hechos probados en la norma penal, pero siempre partiendo de que la versión de aquéllos que relata la sentencia ha de respetarse de manera absoluta.

Pues bien, esa narración describe que el recurrente arrojó tres botellas de líquido inflamable en el balcón de la vivienda de Reyes, que aquellos objetos alcanzaron al salón de la vivienda, donde la hija de aquélla veía la televisión y que las botellas prendieron fuego y que originaron a la citada quemaduras en dorso de la mano y daños en la balconera y en un sofá. Añade que el dato de la existencia de personas en la vivienda le era conocido y que intervinieron los bomberos.

El delito del artículo 351 del Código Penal ha sido calificado por la jurisprudencia de este Tribunal de peligro hipotético. Puede al efecto comprobarse la línea jurisprudencial que va desde la Sentencia 1623/2003 de 7 de octubre a la 578/2008 de 30 de septiembre . Basta para que pueda darse por cometido el delito la idoneidad de la acción para la producción del peligro que se recoge en la tipicidad. No solamente no es necesario que se cause el daño, a la vida o integridad física, sino que ni siquiera que una persona concreta haya visto esos bienes suyos en riesgo. Lo único que se requiere es la intención de causar tal riesgo, o, al menos, que este le sea atribuible a título de dolo eventual. Y aunque falte la voluntad de que efectivamente la vida o la integridad se vean lesionados como bienes jurídicos.

Resulta por ello irrelevante, desde luego, que el motivo del hecho ejecutado fuera amedrentar a quienes se encontraban en la vivienda. El motivo es periférico respecto de los elementos que constituyen el delito sin que haga desaparecer a ninguno. Y también por ello es irrelevante la intensidad del peligro concreto que el fuego origine, pues basta la capacidad abstracta de engendrarlo que tiene la acción realizada. Precisamente aquella diversa configuración del delito del artículo 351 hace inadecuada la comparación vanamente ensayada por el recurrente con el tipo de los artículos 353 y 354 .

SEGUNDO

Condenado el recurrente también como autor de un delito de secuestro, reprocha a la sentencia, como quiebra de formas al amparo del artículo 851.3 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, que no resolviera expresamente sobre la falta de concurrencia de la voluntad de cometer tal delito.

No es necesario acudir a los requisitos que se exigen para tener por concurrente esa incongruencia omisiva o "fallo corto". Basta con recordar que, contra lo alegado, condena expresamente al recurrente por el delito de conspiración para delinquir de los artículos 168 y 164 del Código Penal . Y que como premisa de tal decisión declara probado que el acusado Juan le contrató, como en anteriores ocasiones, para secuestrar a un hijo o hija de Demetrio y que, tras recibir de dicho Juan la información necesaria, se apostó ante el domicilio de las eventuales víctimas hasta que decidió abandonar el proyecto criminal.

De lo anterior deriva que ha existido decisión expresa sobre la cuestión indicada. Otra cosa puede ser el eventual reproche de insuficiencia en la motivación.

Pero eso habría de seguir otro cauce procesal diverso del intentado. Que, por lo demás estaría también destinado al fracaso. En efecto la sentencia recurrida da cuenta en su fundamento jurídico décimo de las abundantes razones por las que declara probados los hechos a que se contrae este motivo. Particularmente de los contenidos de las conversaciones intervenidas al coacusado Juan . Especialmente la obrante al folio 355 ocurrida el día 27/12/2005 a las 20.47 en la que se da cuenta de cómo un tal "Alfredo", que resulta ser el recurrente, acepta dicho encargo. Los hechos posteriores, constatados por el dispositivo montado al efecto, corroboran dicho encargo.

TERCERO

En el tercero de los motivos se queja el recurrente de que la imputación del delito de conspiración para el secuestro es introducido por el Tribunal pese a estar ausente de los escritos de la acusación, hasta la calificación definitiva.

Invoca al efecto el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Olvida el recurrente que tal cauce solamente permite denunciar la falta de respuesta a pretensiones. Pero no la quiebra del acusatorio que constituye su motivo. Sin duda el recurrente quiso referirse al apartado 4 de dicho artículo 851 .

Pero tampoco bajo tal invocación es asumible la queja. Porque calificar los mismos hechos bajo un titulo jurídico diverso no implica una mutación del objeto del proceso. Ni, en el presente caso, determina indefensión.

En efecto, si en la acusación provisional se afirma el hecho de que el acusado, tras acuerdo con otros, da comienzo a la ejecución (tentativa) y en la definitiva calificación se excluye este comienzo de ejecución, afirmando que no se fue más allá de dicha común decisión (conspiración), es obvio que no se introduce ningún dato fáctico nuevo. Por ello ninguna posibilidad de defensa ha sido sacrificada. Y tampoco cabe decir que el título de condena sea más grave que el invocado por la acusación.

De tal suerte que, incluso sin mediar la calificación de la acusación, al formularse la definitiva, el Tribunal, sin necesidad de acudir al expediente del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, podría haber impuesto la condena con indemnidad total del principio acusatorio y del de defensa.

Y tampoco es de recibo la tesis del recurrente conforme a la cual, de tratarse de tentativa, el desistimiento llevaría a la exención. Porque aquél no excluye la responsabilidad ya contraída por diverso título con motivo del comportamiento precedente (artículo 16 del Código Penal ). Así, si bien el desistimiento de un proyecto criminal individual puede dar lugar a la pretendida exención, si el desistimiento lo es de un concierto de plurales voluntades al que siguió la decisión de ejecución, (artículo 17 en relación con el 168 del Código Penal ) tal resolución manifestada de voluntad criminal solamente puede ser absorbida por el delito efectivamente ejecutado por los concertados, pero no resta impune si aquella absorción no ocurre.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

Recurso de Leoncio

CUARTO

El primero de los motivos de este penado se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo entenderse la referencia más exactamente al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con protesta de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18 de la Constitución. Y la protesta incluye la intervención tanto del terminal usado por el coacusado, penado no recurrente, Sr. Samuel como del usado por el propio recurrente.

La tacha se justifica con alegación de múltiples motivos: no motivación de la resolución jurisdiccional que establece la intervención, ausencia de notificación al Ministerio Fiscal de tal decisión, inidoneidad de la medida, ausencia de control de su ejecución y, ausencia de motivos para establecer la monitorización previa a la decisión de intervención que permitió la identificación de las terminales, así como persistencia en la intervención del terminal del recurrente, cuando el delito de éste ya se había consumado.

Por lo que concierne a la falta de motivación, que el recurso califica de material y formal, de la monitorización de los sistemas usados por aquel copenado, que permitió conocer los terminales que empleaba en sus comunicaciones, basta advertir que la adopción de tal sistema se revistió de las mismas garantías que la decisión para la intervención de las comunicaciones mantenidas desde aquellos aparatos. Por lo que es intrascendente la discusión sobre si esas garantías son exigibles para dicha monitorización. No siendo ni siquiera necesario acudir a la doctrina recogida en la Sentencia de este Tribunal 249/2008 de 20 de mayo (que requiere la autorización judicial para identificar al titular de la tarjeta) ni a la 40/2009 de 28 de enero, sobre la naturaleza del dato que representa el IMSI, como dato identificativo de la tarjeta SIM que se instala en el terminal móvil de telefonía. Su obtención mediante operaciones de "barrido", con aparatos que simulan el comportamiento de la red GSM, no afectaría a derechos constitucionales. Pero su conocimiento permite solicitar ya la autorización de intervención de verdaderas comunicaciones.

La recurrida da cuenta de la plena satisfacción de las exigencias que derivan del derecho constitucional eventualmente afectado. Desde la primera autorización de 11 de noviembre de 2005 el Juzgado autorizante contaba con la información suministrada por múltiples vigilancias policiales que constatan como el citado Sr. Samuel reitera los contactos con personas conocidas como responsables de tráfico de drogas -figuran detenidas por tal razón- en el curso de las cuales el vigilado extrema las medidas de cautelas -que incluso obligaron en alguna ocasión a suspender las vigilancias- y usa diversos vehículos que cuida no figuren registrados a su nombre. Y tales referencias suministradas policialmente al Juez se acompañan de una amplia pero precisa enumeración de datos, fechas, horas, lugares etc. Y también se identifica a los concretos funcionarios que realizaron tales vigilancias.

Así pues existían motivos para la intervención impuesta y datos -objetivos y verificables- que permitían valorar la concurrencia de aquéllos. Por lo que material y formalmente se cumplieron las más exigentes condiciones para estimar que la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones fueron escrupulosamente observadas.

Las ulteriores autorizaciones como la de 22 de noviembre de 2005 respecto del mismo interesado, Sr. Samuel, o las de 2 de diciembre de 2005 en relación al Sr. Demetrio y las de 14 de diciembre de 2005, 16 de enero y 25 de enero de 2006, relativas a terminales usados por el recurrente, tienen su causa en la información obtenida a partir de aquella inicial. Por tanto ninguna tacha cabe hacer respecto de ellas en términos de motivación suficiente.

La prolija cita de doctrina jurisprudencial, incluida la constitucional, resulta intrascendente -y por ello obviamos su específico examen- en la medida que las circunstancias de este caso no permiten decir que aquella doctrina haya sido desconocida.

La tacha de falta de comunicación de la intervención al Ministerio Fiscal ha sido objeto de reiterada consideración por este Tribunal que, aún conociendo lo dicho en las sentencias del Tribunal Constitucional que se cita, no la considera determinante de ilicitud, ni de ilegalidad relevante. Véanse al efecto las Sentencias 1187/2006 de 30 de noviembre, 126/2007 de 5 de febrero, 809/2008 de 26 de noviembre, 326/2009 de 24 de marzo, 356/2009 de 7 de abril .

Por lo que concierne a la idoneidad, necesidad y excepcionalidad que debe concurrir en la decisión de intervención, basta dar por reproducido lo argumentado en la recurrida. No solamente cualquier persona avezada en el tratamiento criminalístico de la delincuencia relativa al tráfico de drogas, sino también el mero poseedor de la cultura común, sabe que aquella delincuencia exige medios tan específicos de persecución, casi con alcance de conditio sine qua non, como la vigilancia de las comunicaciones entre los agentes del delito. De la misma manera que la enorme gravedad de crímenes como el citado se encuentra en la lista de los que inequívocamente justifican la excepcionalidad de tal método de persecución.

La sentencia recurrida da cumplida cuenta de una prolija argumentación sobre las razones que reclaman la intervención de las comunicaciones: la reiteración de encuentros de sospechosos exige previos contactos telefónicos para concertarlos, y no se acompañan de actos de entrega de la droga, lo que sugiere con certeza que tales intercambios ocurren de forma aún más discreta, que solo la intervención permitirá detectar, etc.

Por lo que la exuberante redacción del motivo, con citas genéricas y gratuitas protestas, no se comprende sino desde un afán de defensa tan justificado como inútil.

Ya hemos dejado expuesto como, incluso al tiempo de ordenar la monitorización, que permitió la obtención del ISMI de las tarjetas usadas, existían los descrito indicios que no cabe sino calificar de sobradamente justificadores de dicha decisión.

Tampoco merece mayor detenimiento la gratuita afirmación de que la ejecución de las intervenciones no fue seguida de exquisito control por la Autoridad jurisdiccional que la impuso. Contrasta con la advertencia sobre la fluida transferencia al Juez de la totalidad de lo intervenido en soporte CD, de suerte que en todo momento estuvo informado y ello durante el escaso tiempo que duró la intervención.

La sentencia recurrida constituye un ejemplo exquisito de argumentación, con amplísima exposición de doctrina, sobre cada uno de los motivos alegados -por muy gratuitos que éstos se mostraran-, y minuciosa descripción de los datos procesales concurrentes que hacían aparecer como simple artificio los argumentos del ahora recurrente. Baste pues ya la mera remisión a éste para que relea aquella sentencia que tan injustificadamente combate a fin de que obtenga, por reiteración, la única respuesta que su motivo merece, para ser ahora totalmente rechazado.

Y eso incluye la tacha sobre la persistencia de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas del recurrente, aún después de constatarse su actividad delictiva, ya que tal constatación no hacía superflua la obtención de datos que permitiesen el adecuado enjuiciamiento del delito ya indudablemente imputable.

QUINTO

Nuevamente, en el segundo de sus motivos, este recurrente acude a la cita de una bien conocida doctrina, la relativa al alcance del derecho a un proceso con todas las garantías, invocado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aunque hubiera sido más correcto, invocar el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello resulta rechazable por serlo la existencia de las vulneraciones a que acabamos de hacer referencia y con cuya existencia se justificaba ese segundo motivo.

Que por lo mismo desestimamos.

SEXTO

Por el mismo cauce y con exactamente la misma justificación pretende, en el tercero de sus motivos, que se declare que la prueba utilizada para la condena no es válida, y, por ello, conculcada la garantía de presunción de inocencia.

Por las mismas razones que el anterior, se desestima este motivo.

SÉPTIMO

En el cuarto motivo se reitera la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia por el mismo cauce procesal. Ahora para argüir que, incluso de respetarse la declaración de los hechos probados, desde ellos no cabe inferir la conclusión que lleva a la imputación del delito. Los indicios -hechos base probados- serían, en el parecer del recurrente, insuficientes para afirmar que realizó el comportamiento que se le atribuye.

Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, y reiterando lo dicho en las núms. 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Descartadas las tachas sobre la validez de los medios de prueba e incólume el relato fáctico sobre los hechos base, la imputación de que el recurrente es autor del tráfico de drogas por el que se le condena -suministro a Demetrio de más de medio kilogramo de cocaína- aparece justificada por la ya citada exquisita argumentación de la sentencia recurrida, por lo que en realidad bastaría la remisión a la misma para rechazar este motivo.

Consta que, después de la entrega de la droga a Demetrio, se llevan a cabo gestiones para el cobro de su importe, lo que se conoce por las intervenciones telefónicas, tras lo que se monta un dispositivo que permite observar como llegan al lugar pactado al efecto, -la Gallera de San Fernando- el 18 de enero de 2006, unos individuos que usan el vehículo registrado a nombre de la esposa del recurrente. Uno de los agentes identifica como uno de aquellos al recurrente. Este, al ser detenido posteriormente manifiesta que el teléfono para contacto es el terminal NUM008, cuya usuaria resulta ser su esposa, siendo así que las comunicaciones desde el mismo habían sido objeto de intervención judicialmente ordenada, pero que también usó el recurrente para comunicarse con el recurrente anterior. El Tribunal no podía dudar por todo ello que el Juan que comunica en las conversaciones intervenidas es el recurrente. La intervención en tales gestiones de cobro de D. Juan deriva también de las declaraciones de D. Romeo .

La sentencia valora los argumentos del recurrente. Entre ellos que no pudieran verle adecuadamente en el acto de cobro fallido de la Gallera. O las circunstancias en que el agente que le identifica lo hiciera más tarde y a través de una fotografía. Y tales rechazos resultan atinados como para no poder tildar la alternativa del recurrente -ajeneidad a los hechos- como razonable.

Por el contrario, vinculado el recurrente a las conversaciones intervenidas, por los citados datos, es claro que aquellas alejan toda duda sobre la certeza de que fue el acusado el suministrador de la droga que justifica su condena.

El motivo se rechaza.

OCTAVO

En el quinto motivo se cuestiona la calificación del comportamiento atribuido como constitutivo de autoría del tráfico de drogas cuando, según el recurrente, debería merecer la consideración de mera complicidad. Lo que invoca como error de derecho por indebida no aplicación del artículo 29 del Código Penal al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cauce elegido exige el pleno respeto a la declaración de hechos probados. Y éstos es obvio que describen un comportamiento muy lejano de la circunstancial colaboración. Ello, sin necesidad de advertir las características de la excepcional admisión de tal modo de participación, lleva al pleno rechazo del motivo.

NOVENO

En sexto lugar se pretende, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal una modificación del relato de hechos probados por el que se demanda la afirmación de condiciones personales en el recurrente entre las que concurriría la patología mental crónica que anularía parcialmente sus facultades cognitivas y volitivas.

El documento que predicaría por sí solo tal hecho que habría de pasar a formar parte, integrándolo, del relato de los probados, sería el informe pericial que se emite a partir del análisis del cabello del recurrente.

No es necesario recordar la excepcionalidad de los informes periciales como documentos casacionales a esos efectos. Basta advertir que tal informe solamente permite predicar la condición de consumidor de heroína en el recurrente. Inferir desde ese nudo dato, sin los matices de la antigüedad y la intensidad, el efecto sobre la imputabilidad del recurrente, ni lo permite el informe alegado ni está exento de contradicción por el informe forense que, al contradecir la eventual conclusión del otro informe pericial aleja a éste del cauce casacional elegido, ya que éste reclama que el documento alegado no resulte contradicho por otros elementos de prueba.

DECIMO

En séptimo y octavo lugar alega este recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por no aplicación de las circunstancias modificativas por incompleta exención o genérica, en ambos casos a consecuencia de la adicción al consumo de tóxicos.

Basta recordar que tales pretensiones pasan por la previa modificación de los hechos declarados probados. Por lo que, fracasado tal intento a través del motivo sexto ya examinado, también ha de decaer esta pretensión de atenuación de la responsabilidad.

UNDECIMO

En el noveno motivo se ensaya la pretensión de atenuar la responsabilidad ahora por aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. Se invoca el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de la Constitución.

Otra vez desprecia el recurrente la muy elaborada respuesta que la sentencia, también con gran acierto, fue dando a sus gratuitas alegaciones. Y entre ellas a la protesta de tales dilaciones.

El motivo afirma que la causa estuvo paralizada entre el auto de procesamiento y la formulación de la acusación. Olvida que no cabe pasar de aquel a este trámite sino mediante la activación del procedimiento.

Pero es que, además, el transcurso de poco más de un año entre uno y otro momento no satisface el canon de exceso que autorice a hablar de vulneración constitucional que, no se olvide, es más que un mero incumplimiento de plazos. Y, por otro lado, como argumenta la recurrida, tras el procesamiento, además de las inevitables diligencias de indagatoria, se practicaron otras a instancia de parte. Además de la tramitación de la apelación contra el procesamiento de este recurrente, siquiera esa apelación nunca fuera resuelta. Y otra apelación, precedida de reforma, -la del D. Samuel - que fue luego declarada desierta. Ocurrieron incidencias como la renuncia de Letrado y procurador del recurrente que obligó a tramitar nuevas designaciones. Todo ello expuesto en una mucho más prolija argumentación por la recurrida, que deja como harto arbitrario también este motivo que, por ello, rechazamos.

DUODECIMO

Finalmente el recurrente pretende que se ha producido vulneración de ley, lo que denuncia al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la medida que la conspiración para la detención ilegal viene referida al tipo del artículo 164 del Código Penal cuando debiera hacerlo al subtipo atenuado del artículo 163.2 del citado Código Penal .

Basta recordar que el subtipo atenuado exige la constatación de un dato: la puesta en libertad por decisión del autor de la persona detenida. Si ésta detención no ha tenido lugar porque la ejecución del delito no rebasa la resolución manifestada de voluntad, como conspiración, sería necesario, al menos, que tal conspiración incluía la voluntad de proceder a dicha libertad aún sin obtener el objetivo que se pretendía y de hacerlo precisamente en el plazo de tres días.

Tal dato fáctico no se proclama entre los descritos como probados. El cauce casacional exige el pleno respeto a dicha declaración de hechos probados. Y tampoco cabe tachar a la recurrida el haber excluido arbitrariamente esa posibilidad de liberación en breve plazo, a modo de presunción contra reo. La sentencia, otra vez ignorada en su rica argumentación por el recurrente, explica las razones de su conclusión: el importe del precio a abonar al ejecutor de la detención, el contenido de las conversaciones, la persistencia contumaz en la voluntad de cobrarse el precio de la droga, etc. precisa una contumaz persistencia en el proyecto delictivo. Lo que permite atribuir a los conspiradores un programa que -cuando menos no se descarta- rebasaría, cuando fue ideado, las 72 horas de ejecución.

El motivo ha de rechazarse.

Recurso de Demetrio

DECIMOTERCERO

En su único motivo este penado pretende en un único motivo, la modificación de los hechos probados y la subsiguiente estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal al amparo de los artículo 21.1 y 21.2 en relación al 20.1 del Código Penal .

Basta reiterar aquí lo dicho en relación con igual pretensión formulada por el anterior recurrente, incluso sin parar en la defectuosa formulación del motivo que acumula pretensiones que exigen diverso y separado cauce procesal.

También cabe reprochar a este recurrente que prescinda de la cuidada argumentación de la recurrida para excluir en relación al mismo la estimación de esa pretensión.

En efecto, como en aquella sentencia de la instancia se dice, el dictamen del Instituto nacional de toxicología y el informe del equipo municipal de toxicomanías invocado, además de no tener la naturaleza de documento casacional, no permiten concluir los efectos que el recurrente atribuye al consumo de tóxicos, sin prescindir de otros elementos de juicio.

Como la Sala de instancia advierte, los medios de prueba practicados no constatan ni la antigüedad ni la intensidad de la supuesta adicción. Y expone la sentencia detalladamente los argumentos de tal advertencia. Que el tratamiento de la adicción es posterior, en pocos meses a los hechos, y consigue una remisión temprana, de tal suerte que no descarta una abstinencia anterior a los hechos. Que también la analítica de cabellos delata una disminución del consumo progresivo y precedente a los hechos. Que otros informes no tienen mayor aval que la exploración clínica que resulta poco autorizado para establecer aquellos datos de antigüedad e intensidad. El Tribunal llega a reprochar a esos peritos, a los que dice haber interrogado, que ni siquiera ampliaran su información con el entorno del supuesto paciente y ahora recurrente. Recogen la manifestación del forense que da cuenta al Tribunal de que el explorado recurrente le dijo que nunca había consumido estupefacientes.

Todo ello es suficiente para tildar este motivo de gratuito y arbitrario. Por ello es rechazado.

DECIMOCUARTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por Demetrio, Genaro, y Leoncio, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 30 de octubre de 2008, en causa seguida contra ellos por delitos contra la salud pública, conspiración para delinquir e incendio. Con expresa imposición de las costas causadas en los recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.