STS 984/2009, 8 de Octubre de 2009

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2009:6843
Número de Recurso73/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución984/2009
Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Eduardo, representado por el procurador Sr. Castro Casas. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, instruyó procedimiento abreviado nº 12/08, por delito estafa e insolvencia punible, contra Eduardo, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa ciudad, cuya Sección primera, dictó sentencia en fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho, con los siguientes hechos probados: "

Primero

Que el acusado Eduardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador y representante legal de la empresa "Rustcasol S.L." con domicilio social en Calle Espoz y Mina núm.38, Oficina 1, en Salamanca, suscribió diferentes contratos de obra, por cuya razón recibió diferentes cantidades de dinero como anticipo. Así:

  1. El 17 de Marzo de 2006, el acusado contrató con Raquel, la ejecución de obras para la reforma de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Villoruela (Salamanca), como consecuencia ésta abonó en concepto de anticipo la cantidad de 30.000 # a la empresa "Rustcasol S.L." que precibió el acusado. La citada empresa se limitó a demoler el interior de la vivienda y a reparar el tejado paralizando después cualquier otra actividad en la obra, que permanece en este estado al presente y que debió finalizarse antes del verano de 2006.

  2. El 11 de Junio de 2006, el acusado contrató nuevamente, con la ejecución de las obras de reforma de la vivienda de su propiedad, sita en la localidad de Ventosa del Rio Almar (Salamanca) por un importe de

    82.000 #, recibiendo, en concepto de anticipo la citada obra, la cantidad de 44.000 #, que el acusado incorporó a su patrimonio y sin que se realizase la obra pactada en el plazo acordado, Noviembre de 2006, ni en la fecha actual.

  3. Para la ejecución de tales obras, que no realizó directamente, en agosto de 2006, el acusado subcontrató a Sixto, en su condición de representante de la empresa "Jomisaga S.L." la realización de determinadas partidas, en concreto tabiquería, en la obra de Ventosa del Rio Almar, y pese al impago de las partidas realizadas en dicha vivienda, el 26 de Octubre de 2006, el acusado volvió a subcontratar con la misma empresa la realización de obras de instalación de tuberías y electricidad en otra vivienda, la situada en la CALLE001 NUM002 de Salamanca, trabajos que el acusado tampoco abonó, generándose como consecuencia de los dos impagos anteriores, una deuda de 5.216,28 #, a favor de Jomisaga S.L, que se adeudan al presente.

    En Octubre de 2006, en la misma línea de los supuestos anteriores, contrató con Alfredo la realización de obra de construcción y cubierta de tejado y tabiquería en la obra de Ventosa del Rio Almar, con un presupuesto que ascendía a 13.526,90 #, a cuyo fin y como pago de los trabajos realizados, entregó a Alfredo el 25 de Octubre de 2006, dos pagarés que resultaron a su vencimiento 30 de Noviembre y 30 de Diciembre de 2006, respectivamente, impagados por falta de fondos.

    En la fecha de los libramientos pesaban embargos judiciales contra las cuentas del acusado en entidades Bancarias, en concreto el Banco de Santander contra cuya cuenta corriente a nombre de la empresa del acusado, se libraron los dos efectos.

    En las fechas de los hechos descritos, el acusado tenía en marcha diversos procedimientos de ejecución en los distintos Juzgados de Salamanca y Ciudad Rodrigo, en reclamaciones de cantidades por diversos motivos.

  4. Asimismo el citado acusado recibió una cantidad como señal de una posible compraventa de la vivienda sita en Espino de la Orbada (Salamanca) CALLE002 núm NUM003, concertando un contrato privado según el cual "si por cualquier impedimento legal o administrativo o de cualquier índole no pudiera llevarse a cabo la escritura pública, la parte compradora recibirá la cantidad entregada como señal en este acto".

    La señal entregada (1.800 #) se comprometió a devolverla el imputado Eduardo en tres plazos de los cuales solamente abonó el primero, y todo ello a pesar de que la cantidad entregada no era de su propiedad sino entregada como señal de la posible compraventa.

Segundo

Antes de producirse todos los hechos anteriores, se dictó Sentencia el 11 de Enero de 2005 en Juicio Ordinario 153/05 del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Ciudad Rodrigo por la que se condena Rustcasol S.L a obligación de hacer obras de reparación en vivienda de Aida y al pago de

19.516,69 # por hechos similares a los descritos anteriormente. Ello dio lugar al proceso de ejecución 80/06 del Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Ciudad Rodrigo (Salamanca), a instancia de Aida, contra Rustcasol S.L. despachándose ejecución por Auto de 24 de febrero de 2006 por importe de 19.516,69 # de principal más 5.855 # para gastos costas e intereses decretándose el embargo de los bienes de la sociedad. Posteriormente con fecha 13 de marzo de 2006 se dictó otro Auto despachando ejecución por las costas devengadas en el procedimiento que dio lugar a la anterior ejecución, por importe 5.238,64 # de principal y

1.571,59 # de gastos costas e intereses. Se llevó a cabo diligencia de embargo el día 16 de marzo de 2006 en la persona del empleado de la sociedad Don Benito con requerimiento a Rustcasol S.L. En la misma ejecución se decretó el 7 de abril de 2006 el embargo de las cuentas bancarias del ejecutado, practicándose nueva diligencia de embargo el 26 de septiembre de 2006 con la traba de las cantidades que perciba la empresa por su actividad, entendiéndose esa diligencia con el imputado Eduardo . Sin embargo Eduardo no hizo entrega de ninguna de las cantidades que fue percibiendo a lo largo del año 2006 como administrador de Rustcasol S.L., para pago en la ejecución despachada a favor de Aida . Incluso por los movimientos bancarios de la cuenta de Rustcasol, se aprecia que en el momento en que se le embargó la cuenta bancaria comenzó a percibir todas las cantidades en mano y no en cuenta como así había venido haciendo. También queda documentado que un día después de ser requerido para manifestar bienes y de notificarse a la empresa el embargo de sus bienes en esta ejecución (16 de Marzo de 2006), se ingresó en su cuenta bancaria 30.000 # (17 de Marzo de 2006) por Raquel, otra de las denunciantes, extrayendo dicha cantidad de forma inmediata. Haciendo lo propio con los 44.000 # percibidos el 11 de Mayo de 2006 del otro denunciante Héctor, si bien en este acto percibió la cantidad en mano con el correspondiente recibo, ya que así se lo pidió expresamente a Héctor, ya que la cuenta bancaria la tenía embargada."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que absolvemos a Eduardo, del delito continuado de estafa de que fue acusado, con todos los pronunciamientos favorables respecto del mismo, declarando de oficio la mitad de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

    Que condenamos al mismo como autor de un delito de alzamiento impropio de bienes del art. 257.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y DOCE MESES DE MULTA a razón de seis euros (6 #) diarios, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de arresto por cada dos días de multa impagados, con imposición al mismo de la otra mitad de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

    Se aprueba por sus propios fundamentos el Auto de Insolvencia de fecha 5 de Noviembre de 2008 ."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Eduardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del recurrente Eduardo, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por aplicación indebida del art. 257 del Código Penal. Segundo .- Error en la apreciación de la prueba, con infracción del artículo 257.2 del Código Penal, vulnerando el principio de presunción de inocencia que se contiene en el art. 24.2 de la Constitución Española. Tercero .- Quebrantamiento de forma consistente en la predeterminación del fallo al incluir en el relato fáctico unos hechos probados por conceptos jurídicos, anticipando su fallo.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 24 de septiembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, el 21 de

noviembre de 2008, se absuelve al ahora recurrente, Eduardo, de un delito continuado de estafa, y se le condena como autor de un delito de alzamiento impropio de bienes, previsto en el art. 257.2 del C. Penal, a un año de prisión y doce meses de multa, a razón de seis euros diarios.

El acusado recurre en casación y alega tres motivos: infracción de ley por aplicación indebida del art. 257 del C. Penal ; vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

Razones de sistemática y de orden metodológico nos llevan a ordenar los motivos del recurso con una prioridad distinta a la que se expone en el escrito de la parte. De modo que se examinará en primer lugar el que denuncia quebrantamiento de forma, después el que atañe a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y, por último, el que alega la violación de la norma penal.

SEGUNDO

1. Como tercer motivo, y por la vía del art. 851.1º de la LECr ., alega el recurrente que la sentencia incurre en quebrantamiento de forma por introducir en el relato fáctico palabras, frases y expresiones que predeterminan el fallo.

En concreto, se queja de que en el hecho segundo de la sentencia se exponga la siguiente frase: "en el momento en que se le embargó la cuenta bancaria comenzó a percibir todas las cantidades en mano y no en cuenta como así había venido haciendo". Y también cuestiona que, después de describirse un ingreso en su cuenta por la suma de 30.000 euros, el Tribunal se refiera a la conducta del acusado con la expresión " Extrayendo dicha cantidad de forma inmediata". E, igualmente, considera que predetermina el fallo de forma incorrecta la afirmación " haciendo lo propio con los 44.000 euros recibidos el 11 de mayo de 2006..."

Según el impugnante, todas esas frases contienen juicios de valor que por sí solos prejuzgan el fallo condenatorio e impiden tomar en consideración los hechos realmente sucedidos.

  1. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre al núcleo del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; y 381/2009, de 14-4, entre otras muchas).

    De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (SSTS 152/2006, de 1-2; y 755/2008, de 26-11). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS 429/2003 de 21-3; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3; 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; 755/2008, de 26-11 ).

  2. La alegación impugnatoria de la parte recurrente no puede acogerse, puesto que las expresiones y frases que reseña no incurren en el vicio de quebrantamiento de forma que denuncia.

    En efecto, la afirmación de que el acusado " comenzó a percibir todas las cantidades en mano " y no a través de su cuenta corriente no contiene ninguna expresión técnico jurídica, sino que se trata de una frase que se integra con palabras del lenguaje común u ordinario y cuya intelección resulta totalmente asequible y comprensible para el ciudadano medio. Y si bien es cierto que contribuye a determinar el fallo, ello sucede normalmente con todas las expresiones y frases que se plasman en la premisa fáctica de una sentencia, pues de no ser así habría que construir la condena sobre un vacío fáctico y el silogismo sentenciador resultaría incoherente.

    Y otro tanto debe decirse con respecto a la frase en que se afirma que el acusado " extrajo los 30.000 euros de la cuenta bancaria de forma inmediata". Se trata también de expresiones perfectamente descriptivas y con un contenido natural y coloquial que cualquiera puede comprender, sin que pueda tampoco argüirse que contienen el carácter jurídico o axiológico propio del lenguaje técnico de la norma penal. Conclusión que también se hace extensible por las mismas razones a la frase " haciendo lo propio con los 44.000 euros recibidos el 11 de mayo de 2006...".

    Así las cosas, sólo cabe desestimar este motivo de impugnación.

TERCERO

1. En el motivo segundo del recurso, y con cita del art. 24 de la Constitución, aduce el recurrente que la sentencia vulnera el derecho a la presunción de inocencia. A este respecto, argumenta que no es cierto que obstaculizara el pago de las deudas ni tampoco que ocultara bien alguno en perjuicio de sus acreedores. Además de esgrimir que no era consciente de la existencia de los embargos, afirma que el uso que hizo de las cantidades ingresadas en la cuenta bancaria fue siempre encaminado a hacer frente a los pagos que iba generando su negocio de reparación y reconstrucción de viviendas. Sólo pretendió en todo momento -dice- pagar las nóminas, la Seguridad Social y otras deudas de su empresa con el fin de sacarla a flote. Al inferirse en la sentencia recurrida que actuaba con el propósito de evadir el pago de sus deudas y de perjudicar a los acreedores, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia. Estas afirmaciones -señala- se contradicen con lo que aparece plasmado en el extracto de su cuenta del Banco de Santander en la fecha en que tuvieron lugar los hechos (folio 332 de la causa), prueba documental que excluiría de plano la conclusión que establece la sentencia de instancia.

En el relato fáctico de la sentencia recurrida se le imputa al acusado el impago de las deudas que tenía con algunos clientes con los que había estipulado la reconstrucción o reparación de sus viviendas. Y en concreto se le atribuyen dos episodios singulares que fueron los que acabaron determinando la condena penal. El primero se refiere a que, después de habérsele embargado sus bienes y sus cuentas bancarias por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ciudad Rodrigo en el proceso de ejecución 80/2006, prosiguió haciendo cargos en la cuenta del Banco de Santander que tenía abierta en la sucursal de la calle Rúa Mayor de Salamanca, de modo que -dice la sentencia-, habiéndole sido ingresada en esa cuenta la suma de 30.000 euros el 17 de marzo de 2006, el acusado "extrajo dicha cantidad de forma inmediata". Y el segundo episodio incriminatorio que se especifica en la sentencia se centra en que a uno de los clientes, Héctor, le pidió expresamente que le abonara en mano la suma de 44.000 euros con el fin de que el dinero no ingresara en la cuenta que tenía embargada.

El acusado no niega en su escrito de impugnación que tuviera diferentes deudas con motivo de sus trabajos en el ramo de la construcción, y tampoco niega los dos episodios que se acaban de referir. Lo que sí cuestiona es que las salidas de dinero de la cuenta corriente referida y el cobro de los 44.000 euros en metálico tuvieran como objetivo evitar que los acreedores cobraran u ocultar sus bienes con el fin de perjudicarles no pagándoles.

  1. Pues bien, con respecto al primer elemento incriminatorio que se reseña en la sentencia: la retirada de los 30.000 euros de la cuenta que tenía abierta el acusado en la referida sucursal del Banco de Santander, el análisis del extracto bancario en el que aparecen los movimientos de la cuenta no permite colegir que el acusado extrajera el dinero de forma inmediata con el fin ocultar o evadir su patrimonio y de no pagar a los acreedores. Se llega a tal convicción porque en el documento bancario (folio 332 de la causa) se aprecia que los 30.000 euros los ingresa Raquel con el fin de atender a los gastos de la reforma de su vivienda, el día 17 de marzo de 2006, fecha en la que el Banco carga en la cuenta un recibo de Pedro Francisco por un importe de 1.276 euros. Ese mismo día consta una transferencia a favor de la empresa del acusado, Rústicas Gasol S.L., por la cantidad de 15.000 euros. Y también se abona el mismo día el pago de un cheque por el importe de 2.408,38 euros. El día 20 de marzo se abonan dos cheques contra esa cuenta: uno por 1.200 euros y otro por 800 euros. Y el 28 de marzo se paga otro cheque compensado por importe de 1.500 euros.

    Por consiguiente, y tal como alega el recurrente, los 30.000 euros no fueron extraídos por el acusado de inmediato de la cuenta corriente y en un solo acto, como se viene a decir en la sentencia recurrida, sino que se extrajeron en varios días y para realizar pagos diversos. Ello otorga un alto grado de verosimilitud a la versión del recurrente, en el sentido de que los 30.000 euros fueron destinados sucesivamente al pago de distintos cargos relacionados con la empresa de restauraciones y reparaciones de viviendas que regentaba, y que desde luego no pasaba por un buen momento económico.

    Pero es más, al ahondar en el análisis del extracto bancario, se comprueba que el acusado prosiguió operando con esa cuenta corriente en los meses sucesivos, pues constan diversos cargos en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre del mismo año 2006, cargos que se refieren a diferentes recibos de particulares, pagos de impuestos, liquidaciones de contratos, etcétera. Incluso el 11 de mayo de 2006 la cuenta aparece con un saldo positivo de 1.195 euros. Difícilmente puede entonces concluirse que el acusado retirara de inmediato la suma de 30.000 euros de su cuenta corriente con el fin de evadir su patrimonio y no pagar a los acreedores.

  2. Y a la misma conclusión ha de llegarse con respecto al dato relativo a que el acusado le pidió al cliente Héctor que le diera en mano la suma de 44.000 euros con el fin de no ingresarla en la cuenta corriente debido a que la tenía embargada, suma que le fue entregada el 11 de mayo de 2006.

    En este caso la propia sentencia recoge como hecho probado que esa suma la recibió el acusado como anticipo para la reforma de la vivienda de Héctor, reforma que finalmente el acusado no realizó, por lo que el cliente lo denunció por estafa, absolviéndosele de ese delito en esta misma causa. El Tribunal de instancia consideró, pues, que el incumplimiento del acusado se debió a problemas surgidos en la empresa y no a que actuara con un dolo defraudatorio precedente al contrato de obra.

    Si los 44.000 euros los recibió el acusado como anticipo y provisión de fondos para poder iniciar una obra de Héctor, ello quiere decir que se trataba de la entrega de un dinero destinado a un fin concreto de un cliente, cual era el realizar los desembolsos necesarios para realizar la obra que aquél le encarga. De ahí que, en principio, no pueda inferirse del hecho de que ese dinero lo reciba en mano que el acusado esté ocultando o evadiendo un dinero propio con fines de no pagar la deuda que se está ejecutando por un Juzgado Civil. Este mismo argumento también ha de extenderse al supuesto anteriormente analizado relativo al ingreso bancario de los 30.000 euros, pues también en este caso se trataba de una cantidad que había abonado como anticipo Raquel para la reforma de su vivienda.

    Por lo demás, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada recoge varios incumplimientos contractuales del acusado con motivo de realizar obras de reforma en viviendas de algunos clientes, sin que el Tribunal, finalmente, considere que se está ante supuestos defraudatorios incardinables en el tipo penal de la estafa sino ante meros incumplimientos de carácter jurídico privado. Esa misma convicción entendemos que debió también extenderse a los movimientos de su cuenta bancaria y al cobro de algunos anticipos en metálico.

  3. El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado cuando se refiere a la prueba indiciaria que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando -dice el Tribunal Constitucional- la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002 ).

    Pues bien, en el presente caso constan datos objetivos indiciarios, tal como se ha argumentado, que permiten inferir otras hipótesis alternativas fácticas distintas a la acogida por el Tribunal de instancia que tienen un grado importante de verosimilitud. Ello significa que los indicios base de que se valió la Audiencia para fundamentar su convicción propician la obtención de una hipótesis fáctica abierta y débil, por lo que no cabía acoger como probado que el acusado actuó con el ánimo de ocultar o evadir el dinero y de perjudicar a los acreedores.

    Se estima, por consiguiente, este motivo de impugnación al no asumirse las inferencias que se hacen en la sentencia de instancia a partir de los datos indiciarios que concurren en la causa.

CUARTO

1. La estimación del motivo anterior aboca en este caso a apreciar también el motivo primero del recurso, formalizado por infracción de ley, y ha de entenderse -aunque no lo cita el recurrenteque al amparo del art. 849.1º de la LECr ., pues alega que la Sala de instancia aplicó indebidamente el art. 257.2 del C. Penal .

Los argumentos expuestos en el fundamento precedente acerca del material probatorio de cargo constatan que no se dan en el presente caso los elementos propios del delito de alzamiento de bienes.

En primer lugar, porque, tal como se razonó al examinar el contenido de la cuenta corriente que el acusado tenía abierta en la sucursal del Banco de Santander, lo que hizo el día 17 de marzo y en las fechas posteriores al ingreso de 30.000 euros, fue realizar distintos pagos relacionados con la empresa de reforma de viviendas que dirige. Por ello, no cabe inferir que estuviera impidiendo u obstaculizando que su patrimonio fuera destinado al pago de sus acreedores, sino que realmente lo que hacía era pagar a unos acreedores y no hacer lo mismo con otros debido a que la cuenta se quedó en números rojos a causa de la situación de insolvencia por la que atravesaba la empresa.

Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que no concurre el delito de alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente en determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado (SSTS 1170/2001, de 18-6; 1962/2002, de 21-11; 1471/2004, de 15-12; 1052/2005, de 20-9; 1604/2005, de 21-11; y 19/2006, de 19-1 ).

Por consiguiente, en el presente caso el hecho de que el acusado destinara el dinero a efectuar pagos que todo indica que estaban directamente relacionados con deudas de la empresa excluiría la aplicación del tipo penal, máxime cuando las dos cantidades que se refieren en el relato fáctico como indicios objetivos de la conducta defraudatoria (30.000 y 44.000 euros) eran dos anticipos destinados a iniciar dos obras concretas de dos clientes, tal como se reseña en la propia narración de hechos.

No obstante, el hecho de que la condena haya sido dictada en aplicación del art. 257.1.2º del C. Penal (impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio mediante cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones) nos obliga a realizar algunas consideraciones sobre esta modalidad de alzamiento de bienes y el pago efectuado como favorecimiento de algunos acreedores.

En efecto, tal como ya se ha reseñado, la jurisprudencia ha seguido una línea uniforme en orden a la inaplicación del delito de alzamiento de bienes cuando el dinero se destina al pago de otras deudas existentes. Sin embargo, se suscita el interrogante de si esa doctrina sigue vigente cuando se trata de aplicar la modalidad de alzamiento del art. 257.1.2º del C. Penal .

La sentencia 1536/2001, de 23 de julio, supuso en cierta medida una modificación de la doctrina tradicional sobre la atipicidad de la conducta cuando el deudor se limita a favorecer a unos acreedores frente a otros, si bien referida a la modalidad específica de alzamiento del art. 257.1.2º del C. Penal . En la sentencia se argumenta en el sentido siguiente:

" Se estará ante una conducta de favorecimiento de acreedores, situada extramuros del Código Penal cuando el futuro insolvente solventa sus deudas con alguno de los acreedores, perjudicando al resto siempre que aquél no esté constreñido a satisfacer el crédito pospuesto en el pago, por el contrario, cuando exista este constreñimiento jurídico debe estimarse que no existe causa de justificación que ampare tal anticipación de pago, y que en consecuencia en la medida que con el pago efectuado se ha constituido en una situación de insolvencia, es decir sin bienes, ante el resto de los acreedores, singularmente ante aquel acreedor que ostentaba un crédito ya realizable, ha de estimarse tal acción como incursa en el nuevo supuesto contemplado en el art. 257-1º párrafo segundo que solo exige que el crédito pretendido sea ejecutivo, habiéndose ya iniciado la ejecución o siendo previsible su iniciación, debiéndose deducirse el elemento subjetivo tendencial consistente en la intención de causar perjuicio a los acreedores, como objetivo intentado, sin que se exija su efectividad, de la propia prueba indiciaria que exista al respecto en el supuesto contemplado, ya que, la acreditación de este elemento interno, como juicio de intenciones que anima la acción del culpable, se acreditará más bien por prueba indirecta o indiciaria, que por prueba directa - STS de 20 de enero de 1997 -.

Sin embargo, en la sentencia 1052/2005, de 20 de septiembre, se dictó un fallo absolutorio al no aplicarse el art. 257.1.2º del C. Penal a una conducta consistente en destinar el dinero procedente de la venta de dos fincas al pago de otras deudas, una de las cuales incluso no estaba vencida. Aquí se operó con la doctrina tradicional sobre el tipo genérico de alzamiento de bienes, pues se argumentó que "no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos".

Pues bien, a la hora de dirimir el dilema interpretativo tan gráficamente expresado en el contenido de las dos sentencias citadas, se considera que concurren argumentos de mayor peso para sostener una aplicación restrictiva del tipo penal del art. 257.1.2º .

En primer lugar, porque al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil, ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado.

La aplicación del art. 257.1.2º del C. Penal en esos casos resulta de difícil justificación debido a la irrelevancia del menoscabo del bien jurídico que protege el delito de alzamiento de bienes. La aplicación del tipo penal sólo cabría justificarla mediante el encumbramiento de otro bien jurídico complementario que legitimara la aplicación del precepto nutriéndolo de una nueva antijuridicidad. Podría hablarse entonces de una posible protección de la administración de justicia, al promoverse la eficacia de los juicios de ejecución y de apremio. Ello implicaría, sin embargo, una interpretación de la norma excesivamente amplia, pues se volatizaría de modo sustancial la tutela del bien jurídico protegido en el capítulo de las insolvencias punibles para extender la aplicación del precepto a supuestos que deberían incardinarse en otros títulos del texto penal.

De otra parte, el hecho de que se haya tipificado en el C. Penal actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259, sólo para el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu, el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas.

A la misma conclusión excluyente de la tipicidad nos conduce la propia redacción del art. 257.1.2º cuando se refiere a un procedimiento "iniciado o de previsible iniciación". El hecho de que la norma no sólo proteja los créditos ya reclamados en procedimientos judiciales y extrajudiciales o administrativos, sino también aquéllos de previsible reclamación en uno de esos procedimientos, entrañaría, en el caso de que se subsuman en la norma penal los supuestos de favorecimiento de acreedores, la expansión del Derecho penal a numerosas situaciones conflictivas de posposición de acreedores en las que el deudor no se haya realmente insolventado con su conducta, introduciendo en el ámbito punitivo todas las cuestiones relativas a la prelación de créditos, con lo que se hipertrofiaría su contenido y se desnaturalizarían sus funciones.

Desde la perspectiva, pues, del elemento objetivo del tipo penal, al no constatarse en este caso que el acusado estuviera ocultando o evadiendo el patrimonio para generar insolvencia en perjuicio de los acreedores, no cabe apreciar el delito de alzamiento de bienes. Los indicios claros de insolvencia previa del acusado, el origen de las dos cantidades reseñadas en la sentencia de instancia y los movimientos bancarios posteriores al ingreso de los 30.000 euros impiden hablar de una maniobra de ocultación o de evasión por parte del ahora recurrente. Y es que no consta que su conducta incrementara realmente la situación previa de insolvencia patrimonial del acusado. Sólo debe, por tanto, hablarse del mero pago preferente de unas deudas con respecto a otras.

  1. En otro orden de cosas, y en lo que atañe a los elementos subjetivos del delito de alzamiento de bienes, la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo de forma mayoritaria que la expresión "en perjuicio de sus acreedores" que contiene el texto del art. 257 del C. Penal ha de interpretarse como la exigencia de un ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores (SSTS 2068/2001, de 8-11; 440/2002, de 13-3; 1716/2003, de 17-12; 7/2005, de 17-1; 1522/2005, de 20-12; 1117/2007, de 28-11; 538/2008, de 1-9; 372/2009, de 8-4; y 557/2009, de 8-4 ), ánimo específico que en algunas resoluciones es conceptuado jurisprudencialmente como un elemento subjetivo del injusto (SSTS 667/2002, de 15-4; 974/2002, de 27-5; 590/2006, de 29-5; y 557/2009, de 8-4 ). Si bien en otras sentencias se argumenta que el tipo penal no exige una intención específica de producir perjuicio, pues el conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir el dolo, por sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa (SSTS 2170/2002, de 30-12; 161/2003, de 6-2; 944/2004, de 23-7; 1564/2005, de 4-1; y 234/2005, de 24-2 ).

La exigencia de un dolo específico o de un elemento subjetivo del injusto, al margen de su posible cuestionamiento dogmático, viene a complicar probatoriamente el elemento subjetivo del tipo, pues si difícil es verificar en muchos casos el dolo básico, más lo es todavía discernir en términos empíricos entre dos niveles de dolo en el delito de alzamiento de bienes atendiendo a la intensidad anímica del acusado.

Sin embargo, sea cual fuere la modalidad de dolo que se requiera para la aplicación del tipo penal, lo cierto es que aquí concurren datos objetivos que convierten en plausible la versión del acusado de que su conducta pretendía únicamente abonar unas deudas que tenía con otros acreedores y atender al destino de unos anticipos dinerarios aportados por dos clientes que tenían como objetivo el inicio de unas obras concretas en sus viviendas. No debe olvidarse, además, que la exclusión del elemento objetivo del tipo penal impide, tal como ya se anticipó, apreciar el delito y construir una inferencia evidenciadora del elemento subjetivo del tipo, independientemente de cuál fuera el móvil o fin último con que actuara el acusado.

La doctrina mayoritaria viene considerando, ciertamente, que el ánimo de perjudicar a los acreedores integra un elemento subjetivo del injusto típico, elemento que, a tenor de lo que se ha argumentado con respecto a las connotaciones de la conducta externa del acusado, no parece de fácil apreciación en el supuesto que se enjuicia. Pues, aunque el acusado pudiera perjudicar a algunos acreedores al posponerlos a otros a la hora de abonar las deudas y actuara con conocimiento de ello, ésta no es la clase de perjuicio que tutela el tipo penal aplicable en el presente caso, ya que el delito pretende castigar las conductas consistentes en insolventarse en perjuicio de los acreedores, y no la mera distribución del orden de pago de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad.

En consecuencia, ha de entenderse que no se dan los elementos del tipo penal y por tanto debe estimarse el recurso de casación y anularse la sentencia impugnada, declarándose de oficio las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

III.

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación

de Eduardo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de fecha 21 de noviembre de 2008, que le condenó como autor de un delito de alzamiento de bienes, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil nueve El Juzgado de Instrucción número 2, instruyó procedimiento abreviado nº 12/08, por delito estafa e insolvencia punible, contra Eduardo con D.N.I. NUM001, nacido el día 15 de agosto de 1960, hijo de Inocencio y de Gloria, domiciliado en Santa Marta de Tormes (Salamanca) y en libertad provisional por esta causa; según consta en los antecedentes que obran en esta sala,, lo remitió a la Audiencia provincial de Salamanca, cuya Sección primera, dictó sentencia en fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia. Y en cuanto a los hechos probados, se sustituye en el apartado segundo del relato fáctico la frase "extrayendo dicha cantidad de forma inmediata" por la siguiente: "extrayendo dicha cantidad en los días sucesivos para hacer frente a distintos pagos relacionados con su empresa".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos descritos no son constitutivos de delito de alzamiento de bienes. Procede, pues, absolver al acusado del delito que se le imputa, con declaración de oficio de las costas del juicio originadas ante la Audiencia.

III.

FALLO

Absolvemos a Eduardo del delito de alzamiento de bienes que se le atribuye, con declaración de oficio de las costas del juicio celebrado en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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