STS 973/2009, 6 de Octubre de 2009

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:29/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:973/2009
Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACION INDEBIDA. En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto". En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil ocho. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, la acusada Agustina, representada por la procuradora Sra. Puyol Montero y el acusado Juan Enrique, representado por el procurador Sr. Estévez Fernández Novoa y como recurridos, Talbot Underwriting Limited, representado por la procuradora Sra. Arauz de Robles Villalón y Florencia, representada por el procurador Sr. Vázquez Guillén. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, instruyó procedimiento abreviado nº 106/07, por delito de apropiación indebida y falsedad, contra Agustina y Juan Enrique, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava, dictó sentencia en fecha dieciocho de septiembre de dos mil ocho, con los siguientes hechos probados: "Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

    La acusada, Agustina, entre los meses de Marzo de 1999 a Diciembre de 2001, prestó sus servicios laborales para la entidad Safei Rural Málaga SA, con oficinas en la Plaza de la Marina nº 1 de Málaga, la cual tenía como objeto social actuar como representante de la Sociedad de Valores Eurosafei S.V.B, SA, por cuenta de la cual prestaba servicio de asesoramiento e inversiones para sus clientes, ostentando la acusada el cargo de responsable de la Sala de Bolsa por lo que se encargaba de las operaciones de compra y venta de acciones por cuenta de los clientes inversores, habiendo actuado en los últimos tiempos, de hecho, como directora de la sucursal después de que dicho cargo quedara vacante por la marcha del titular y este no fuera sustituido.

    Desde el principio del año 2000, la acusada actuando con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, realizó operaciones de compra y venta de acciones por cuenta de los clientes de la entidad sin contar para ello con la pertinente orden expresa de los mismos, por escrito o mediante conversación telefónica grabada, ocasionando con las misma graves perdidas a los inversionistas al producirse una caída generalizada de los mercados.

    Para ocultar el quebranto económico sufrido, la acusada ordenaba transferencias o traspasos de fondos de clientes a las cuentas de los clientes que habían sufrido esos perjuicios y, de esta forma, se cubrían los descubiertos.

    Asimismo manipulaba la dirección de los clientes para remitirles el correo que constaba en las bases de datos de la entidad, indicando la de las propias oficinas en la que ella trabajaba o la de otros domicilios con ella vinculados, lo que le permitía apoderarse de los extractos que periódicamente se les remitía, que eran sustituidos por otros distintos elaborados por la propia acusada, en los que se disimulaban las operaciones fraudulentas por ella realizadas, y en los que la acusada estampaba de forma no autorizada el sello de la empresa.

    A partir de principios del año 2001, la acusada comienza a operar de manera fraudulenta con los fondos de los clientes que habían suscrito con Safei Rural Málaga, SA un contrato de gestión de cartera que autorizaba a la entidad financiera a efectuar las inversiones y desinversiones que las circunstancias del mercado aconsejaran, sin necesidad de indicación expresa de los inversionistas, y para lo cual podía ordenar reembolsos, transferencias y emisión de cheques bancarios.

    De esta forma la acusada pudo distraer los fondos de los clientes depositados en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, para lo que ordenaba a través de Eurosafei S.V.B, SA, la emisión de cheques bancarios nominativos a nombre de dichos clientes que luego retiraba en la sucursal del BBVA de la C/ Liborio García nº 11 de Málaga, a pesar de no estar autorizada para ello por la empresa, pero aparentando ante los empleados de dicha entidad bancaria tener la autorización pertinente; una vez que la acusada tenía en su poder el cheque, lo presentaba al cobro en otra sucursal del BBVA, firmando en el reverso del mismos como si del beneficiario del cheque se tratara, y ordenaba el ingreso de su importe en la cuenta de Eurosafei con cargo a la cual se había emitido el cheque bancario, pero designando como beneficiario del mismo a otros clientes cuyos fondos se veía obligada reponer, aunque fuera transitoriamente.

    Empleando la operativa antes dicha, la acusada consiguió transferir a cuentas corrientes de la que era titular un total de al menos 201.618,35 euros, procedentes de las cuentas de Safei, cantidad que destinó a usos propios.

    En la manipulación de la cuenta de la clienta Florencia la acusada contó con la colaboración del también acusado Juan Enrique, antiguo empleado de Safei con el que la acusada mantenía una estrecha relación de amistad, y, a la sazón, nieto de la inversionista antes mencionada, al que ésta había confiado todo lo relativo a la gestión de su cuenta de valores. De esta forma la acusada, con la connivencia del acusado, pudo ordenar la expedición de hasta 17 cheques bancarios nominativos, alguno por una cuantía de 51.687,04 euros y por un importe total de 367.940,65 euros a cargo de los fondos de Florencia, cuyo importe, una vez cobrado, tras fingir la firma de la misma, fue destinado a cubrir los saldos negativos de otros clientes de Safei de la forma antedicha, a salvo, al menos uno, por importe de 34.257,64 euros, que fue hecho efectivo por el propio acusado quien hizo suya esa cantidad.

    En concreto, se ha tenido conocimiento que los siguientes clientes fueron defraudados por la acusada por lo métodos descritos, en las cantidades que a continuación se dirán:

    Grupo Juan Pérez, 11.852.058 pesetas.

    Paulina, 7.525.106 pesetas.

    Grupo Manzano Casado, 22.388.463 pesetas.

    Pedro Jesús, 243.198 pesetas.

    Aurelio, 17.775.827 pesetas.

    María Inés, 2.847.157 pesetas.

    Grupo Gómez Torres, 22.168.658 pesetas. Edmundo, 13.139.719 pesetas.

    Grupo Rivas Higueruela, 14.530.617 pesetas y 7.833.246 pesetas.

    Geronimo, 5.963.661 pesetas.

    Grupo Campos Palacio, 3.651.240 pesetas.

    Celsa, 2.019.032 pesetas.

    Grupo Mena Gamez, 2.195.086 pesetas.

    Luis, 17.946.468 pesetas.

    Irene, 688.542 pesetas.

    Grupo del Río Mapelli, 48.356.997 pesetas.

    Rubén, 8.771.956 pesetas.

    Grupo De La Cruz Mata, 30.985.510 pesetas.

    Grupo Ruiz Jerez, 5.373.341 pesetas.

    Carlos Alberto, 9.170.430 pesetas.

    Ruth, 4.659.004 pesetas.

    Laura, 894.023 pesetas.

    Celia, 1.038.483 pesetas.

    Grupo Muñoz Badia, 199.976 pesetas.

    Ambrosio, 796.325 pesetas.

    Inés, 929.897 pesetas.

    Claudio, 946.014 pesetas.

    Grupo Millan Cortes, 4.000.000 pesetas.

    Pura, 2.683.990 pesetas.

    María Antonieta, 1.653.487 pesetas.

    Grupo Vargas Urquizu, 8.429.126 pesetas.

    Guillermo, 612.073 pesetas.

    Lucas, 528.268 pesetas.

    Custodia, 573.715 pesetas.

    Raúl, 574.364 pesetas.

    Josefa, 574.436 pesetas.

    Grupo Antequera Ponce, 7.183.901 pesetas.

    Reyes, 5.628.191 pesetas. Carlos Jesús, 5.300.353 pesetas.

    EC Publicidad, 48.618.802 pesetas.

    Ecodis, 22.359.180 pesetas.

    Grupo Ondoño Ruiz, 735.882 pesetas.

    Ascension, 2.738.188 pesetas.

    Morgan Henessy and Sepúlveda, SA, 16.123.116 pesetas.

    Belarmino, 517.423 pesetas.

    Eduardo, 3.319.482 pesetas.

    Flora, 4.482.275 pesetas.

    Natalia, 422.853 pesetas.

    A todos estos perjudicados se les ha reintegrado las cantidades en las que su patrimonio se vio diminuido, que ascienden a un total de 401.169.043 pesetas 2.411.074,51 euros), de los que 2.325.069,77 euros fueron abonados por la Compañía aseguradora Banco Vitalicio, a los que la entidad reaseguradora Talbot Underwriting Limited contribuyó con 1.659.231,06 euros, mientras que los restantes 90.151,81 euros fueron abonados por Safei Rural Málaga SA.

    Además de las cantidades ya satisfechas, por la representación procesal de Geronimo, se viene reclamando la cantidad de 18.050,40 euros por tres concretas operaciones fraudulentas; Florencia, reclama la cantidad de 348.707,46 euros; por último, a la entidad Juan José Uno SA, le constan unos perjuicios no indemnizados de 11.156,24 euros, mientras que a Porfirio y Catalina se les reintegro una cantidad, al parecer, por parte de Talbot Underwriting Limited de 30.895.510 pesetas, no constando debidamente acreditados unos perjuicios superiores a dicho importe.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Agustina como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en relación de concurso ideal-medial con un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a la pena de cinco (5) años de prisión, y multa de doce (12) meses con una cuota diaria de doce euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para profesión, oficio, comercio o industria relacionada con la actividad bancaria o bursátil durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales incluidas la de las acusaciones particulares y actores civiles personados.

    Que debemos absolver y absolvemos a Juan Enrique del delito de apropiación indebida continuada, ya definido, al concurrir en el mismo la excusa absolutoria del art. 268 del CP, y debemos condenarle y le condenamos como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, a la pena de un (1) año y nueve (9) meses de prisión, y multa de seis (6) meses con una cuota diaria de doce (12) euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para profesión, oficio, comercio o industria relacionada con la actividad bancaria o bursátil durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares y actores civiles personados.

    Por vía de responsabilidad civil la acusada Agustina, indemnizará a: Talbot Underwriting Limited en la cantidad de 1.659.231,06 euros,; a Banco Vitalicio de España en la cantidad de 668.457,56 euros; a Safei Rural Málaga S.A en 90.151,81 euros; a Geronimo en 18.050,40 euros; y a Juan José Uno, S.A en

    11.156,24 euros.

    Por vía de responsabilidad civil la acusada y el acusado Juan Enrique, de manera solidaria, conjunta y por partes iguales, indemnizarán a Florencia en la cantidad de 348.707, 46 euros.

    Todo ello, claro está, sin perjuicio de que se acredite fehacientemente, por los obligados a su abono, que los mencionados perjudicados han recibido dichas cantidades.

    De las cantidades acordadas respecto de Florencia, Geronimo, y Juan José Uno, SA, responderán subsidiariamente Safei Rural Málaga SA y Eurosafei, S.V.B, SA.

    Se ratifica el auto de solvencia dictado en la pieza separada de responsabilidad civil por el Instructor de fecha 30/11/07, respecto de Safei Rural Málaga, SA y Eurosafei S.V.B, SA."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusada Agustina y el acusado Juan Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Agustina basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la Constitución Española CE). SEGUNDO Por infracción de Ley, en virtud del art. 849.1 LECrim., por incorrecta aplicación del art. 252 del Código Penal. TERCERO .- Por infracción de Ley, a tenor del art. 849.1 LECrim., por incorrecta aplicación del art. 392 CP, en relación con el art. 390 CP, por tratarse los hechos que la sentencia califica como constitutivos de un delito continuado de falsedad de un supuesto de autoencubrimiento impune. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la Constitución Española en lo que se refiere a la cuantificación del perjuicio. QUINTO .- Por infracción de Ley, en virtud del art. 849.1 LECrim., por incorrecta aplicación del art. 74 CP en relación con el art. 250.1.6º CP, y por infracción de precepto constitucional, a tenor del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim

    ., por vulneración del art. 25.1 CE al incurrir la sentencia en una doble incriminación contraria a la interdicción de bis in idem. SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por incorrecta inaplicación de los art. 21.4ª y CP y 66.1.2ª CP, al no haberse aplicado la atenuante de confesión del hecho, al menos como analógica. SEPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por incorrecta aplicación de los art. 109, 110 y 115 CP, por incorrecta la condena que por responsabilidad civil figura en la sentencia.

  5. - La representación del recurrente Juan Enrique, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ, en relación con el art. 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Se funda en el número 849.1 de la Ley Procesal por haberse infringido los artículos 390, 392 y 56 del Código Penal, por aplicación indebida de dichos artículos. TERCERO .- Error en la prueba por incurrir la sentencia en faltas corroboradas por documentos señalados en nuestro escrito de anuncio de recurso. Renunciamos a este motivo. CUARTO.- Por quebranto de forma, en virtud del número 1 del art. 851 de la Ley Procesal por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

  6. - Instruido el Ministerio Fiscal, apoyó el motivo segundo del recurso interpuesto por Juan Enrique, e impugnó todos y cada uno de los demás motivos, solicitando la desestimación de los mismos; la parte recurrida Talbot Underwriting Limited, impugnó todos y cada uno de los motivos aducidos por ambos recurrentes, y la parte recurrida Florencia, impugno todos y cada uno de los motivos aducidos por la recurrente Agustina ; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 22 de septiembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia dictada el 18 de

septiembre de 2008, condenó a Agustina como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un continuado delito de apropiación indebida, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 12 meses, con una cuota diaria de 12 euros; y además a una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio, comercio o industria relacionada con la actividad bancaria o bursátil durante el tiempo de la pena privativa de libertad. Y también condenó en la misma sentencia a Juan Enrique como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de seis meses, con una cuota diaria de 12 euros, y a una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio, comercio o industria relacionada con la actividad bancaria o bursátil durante el tiempo de la duración de la pena privativa de libertad.

Contra esa resolución interpusieron recurso de casación ambos acusados. La representación de Agustina formula dos motivos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y otros cinco por infracción de diferentes preceptos del C. Penal.

Y la representación del acusado Juan Enrique articula tres motivos de impugnación: por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por infracción de precepto penal sustantivo y por quebrantamiento de forma.

  1. Recurso de Agustina

SEGUNDO

1. Bajo el ordinal primero, y al amparo de lo que dispone el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECr ., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la Constitución. Alega la recurrente que la vulneración se debe a que el Tribunal de instancia no ha declarado probado que actuara en todo momento siguiendo las instrucciones de los responsables de Eurosafei, que eran sus superiores en la sociedad de valores. Y también - dice- ha de entenderse conculcada la presunción de inocencia por declararse probado que la recurrente se benefició personalmente de las operaciones irregulares realizadas por un importe de 201.000 euros.

En lo relativo al primer extremo, la tesis de la acusada se centra en afirmar que las inversiones iniciales de alto riesgo que generaron las pérdidas para los clientes se debieron a las instrucciones que impartieron los máximos responsables de la sociedad de valores Eurosafei, quienes también dieron después las órdenes destinadas a solventar los descubiertos producidos. Señala la parte recurrente que en el año 2000 la delegación en Málaga de la entidad Eurosafei (Safei Rural Málaga, S.A.) comenzó a realizar transacciones arriesgadas con el dinero de los clientes consistentes en operaciones " intradía ", mediante las que se compraba y después se vendía un valor en el curso del mismo día, procedimiento que sólo permite obtener unas ganancias muy pequeñas -dice la impugnante- a no ser que la cantidad invertida sea muy elevada. Al aumentar el montante de la inversión -sigue diciendo- las pérdidas también podían incrementarse de forma muy sustancial, y ello es lo que acabó sucediendo en perjuicio de los inversores, cuyas cuentas quedaron en descubierto.

Se afirma en el recurso que estas operaciones de alto riesgo fueron ordenadas por los superiores de la acusada, y en concreto por el Director Regional de Eurosafei en Andalucía, Ignacio, quien, ante los importantes descubiertos que comenzaron a producirse en las cuentas de algunos clientes, habría dado órdenes de hacer traspasos de las cuentas que tenían saldo positivo a las que se quedaron en descubierto, con el fin de cubrir provisionalmente el déficit producido.

Prosigue argumentando la impugnante, en la línea de fundamentar su versión exculpatoria, que, con posterioridad, en el año 2001, los responsables de Eurosafei decidieron que los traspasos entre las cuentas, con el fin de no levantar sospechas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se realizaran mediante la emisión de cheques. De modo que se libraba un cheque a favor de un cliente, como si se tratara de una desinversión ordenada por éste, cheque que se acababa reintegrando a Eurosafei, como un abono que se hacía a la cuenta de un cliente distinto que presentaba un descubierto importante. Para lo cual, en algunas ocasiones -señala la recurrente- se llegaron a utilizar sus propias cuentas bancarias, de forma que los ingresos pasaban a través de la cuenta de la acusada, pero sin permanecer en ella, ya que inmediatamente los fondos salían de nuevo de su cuenta bancaria y se reingresaban en la de Eurosafei.

Se incide también en que la prueba de cargo en que se basa la sentencia recurrida no es suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que se refiere de forma genérica a los documentos que obran en la causa sin concretar sus vinculaciones con el caso concreto. A ello añade que algún testigo admitió en el juicio que había personas por encima de la acusada que tomaban las decisiones (testigo Romualdo ), y también constaban algunos datos contables que permitirían inferir que los superiores de la acusada conocían las inversiones irregulares que se hacían y los descubiertos de algunos de los clientes, lo que vendría a corroborar que se trata de una línea empresarial perfectamente conocida y asumida por los responsables de Eurosafei, según se habría verificado incluso por la declaración en la fase de instrucción del director de la oficina de Málaga de la referida empresa, Casiano .

Y otro tanto alega en cuanto a la operativa de los cheques. Aduce la recurrente que los cheques que eran remitidos desde Madrid eran retirados en numerosas ocasiones por Adelaida, Elisenda y otros empleados de la empresa, ya que iban remitidos a su nombre y tenían que firmar por tanto los correspondientes recibís, y así lo habrían admitido los empleados bancarios que depusieron en el juicio.

  1. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

    Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

    Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

    Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

    Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

  2. Pues bien, el examen de la prueba de cargo que cita la Sala de instancia para constatar la autoría de la acusada revela de forma ostensible que sí obran en el proceso pruebas evidenciadoras de su intervención directa en los hechos que se le imputan, a tenor de lo que se concreta sobre el particular en la sentencia rebatida.

    Y así, en primer lugar, figura en la causa la carta suscrita por la propia acusada (folios 77 y ss.), en la que reconoce que a partir de enero del año 2000 ha realizado operaciones de " intradía " en varias cuentas de clientes, sin que conste la autorización de éstos. Y también especifica en la carta que, incumpliendo todas las normas, y sin dar cuenta a sus superiores, utilizó los patrimonios de otros clientes para atender los descubiertos sin conocimiento de éstos, a cuyos efectos les enviaba una información especialmente elaborada por ella misma. En el mismo documento se hace responsable de una deuda de 65 millones de pesetas que pretende cubrir a corto plazo, señalando como garantía para ello sus bienes personales y otros de su familia directa. Por último, manifiesta su voluntad de colaborar con la empresa para esclarecer el problema y resarcir a los clientes.

    De otra parte, también se considera probado mediante dictamen pericial (folio 60 del tomo VII de la causa) que los cheques nominativos que emitía Eurosafei a favor de los clientes por la venta de títulos eran firmados o "garabateados" por la acusada en el reverso con el fin de ingresarlos en su cuenta. Frente a ello replica la recurrente que el importe de esos cheques era después reintegrado a la cuenta de Eurosafei. Sin embargo, ello no consta probado y estaba en gran medida en manos de la propia acusada el acreditarlo, pues era ella quien disponía de los cheques que mediante un procedimiento falsario se incorporaban a su patrimonio.

    También contó el Tribunal de instancia con prueba pericial evidenciadora de que los cheques y las transferencias de fondos iban a parar a las cuentas personales de la acusada (folios 430 y ss. del tomo IX de la causa), sin que ésta después acreditara su reingreso en las cuentas de la empresa, que es la alegación exculpatoria que esgrimió.

    Al margen de lo anterior, también figura la declaración testifical de Elisenda en el sentido de que la acusada llevaba una doble contabilidad y que apreció irregularidades en los depósitos de los clientes, irregularidades que la testigo comunicó a sus superiores en la empresa. Además, en el curso del proceso depusieron distintos clientes inversores cuyo testimonio convenció al Tribunal de que la acusada era la cabeza rectora de la empresa.

    Por consiguiente, la Audiencia Provincial utilizó un material probatorio sólido y plural, apoyando el relato fáctico no sólo sobre una genérica documentación, sino sobre pruebas testificales, dictámenes periciales y documentos significativos que evidencian la autoría de la acusada.

    Por lo demás, al examinar las alegaciones de la parte recurrente se comprueba que casi todo su discurso argumental se orienta a la acreditación de que sus superiores en la empresa Eurosafei conocían y asumían las irregularidades que ella hacía, pues ésa era -según la acusada- la forma habitual de operar la sociedad, con lo cual deriva hacia los directivos de la entidad la responsabilidad de los hechos.

    El argumento nuclear de la recurrente quiebra, sin embargo, en dos puntos sustanciales. En primer lugar, porque el directivo de la sociedad sobre el que la acusada vierte la responsabilidad de esa política de inversiones, Ignacio, negó en el juicio las imputaciones de aquélla y, tratándose de una prueba personal, no cabe ahora en casación alterar el resultado probatorio de esos medios de prueba. Y en segundo lugar, y sobre todo, porque la línea de exculpación abierta por la recurrente al atribuir la responsabilidad de los hechos a los directivos de Eurosafei, no excluye ni aminora la suya, sino que más bien viene en realidad a admitirla y aceptarla, si bien compartiéndola a través de una hipotética coautoría de sus superiores o, en su caso, de una responsabilidad por inducción.

  3. Dentro del mismo primer motivo aduce la recurrente que no actuó con ánimo de obtener un beneficio económico, pues todo el beneficio fue para Eurosafei. No es cierto -dice la acusada- que la cantidad que percibió procedente de las cuentas de Safei, cifrada en 201.618, 34 euros, las destinara a usos propios, como dice la sentencia. Pues -y aquí insiste de nuevo en el mismo punto- todo lo que ingresaba en sus cuentas salía de inmediato de nuevo para las cuentas de Eurosafei con el fin de cubrir los descubiertos de otros clientes ajenos a aquellos a cuyo nombre habían sido librados los cheques.

    La acusada vuelve a incidir sobre la denegación de una prueba que considera crucial para su defensa, cual es una pericial sobre la documentación bancaria relativa al reingreso del importe de los talones que pasaban por sus cuentas personales en la cuenta de Eurosafei, pericia que podría haber evidenciado ese circuito de reintegración de los talones.

    Sin embargo, frente a esa argumentación ha de responderse con otros tres razonamientos. En primer lugar, y tal como replicó la Sala de instancia a la recurrente, la aportación de esa documentación que habría permitido comprobar según la defensa ese trasvase del contenido de los talones, estaba en gran medida en manos de la propia acusada, que era, en principio, quien tenía que aportar los datos concretos relativos a ese viaje de regreso de los documentos bancarios. En segundo término, las afirmaciones que vierte en tal sentido la impugnante se contradicen con el contenido de la propia carta en la que asumía su responsabilidad tanto en el capítulo de la autoría como en el de la responsabilidad civil, comprometiéndose incluso a cubrir con su propio patrimonio y el de sus familiares el agujero económico que había generado. Y, por último, carece de repercusión, cuando menos en el ámbito punitivo, la alegación de la recurrente, toda vez que el tipo penal de la apropiación indebida no precisa que la acusada se haya beneficiado o enriquecido con su conducta por haberse quedado con el dinero distraído, sino que es suficiente con que le haya dado al dinero de los clientes un destino distinto del estipulado y que esa alteración de destino les haya generado un perjuicio económico. Y sobre ambos extremos no concurren dudas en el caso concreto, ya que los auténticos perjudicados directos y sujetos pasivos del delito son los clientes de Eurosafei y no la misma sociedad, sin perjuicio de las derivaciones finales que para ésta se acabaran generando en la esfera de la responsabilidad civil.

    El primer motivo de casación debe, por tanto, desestimarse

TERCERO

En el segundo motivo, con invocación del art. 849.1º de la LECr ., alega infracción de ley por vulnerar la Audiencia la interpretación del art. 252 del C. Penal . En este caso la tesis de la recurrente es que no concurren los requisitos del tipo penal de la apropiación indebida, pues no habría existido la apropiación de carácter definitivo que exige la jurisprudencia, y tampoco habría concurrido el elemento subjetivo del delito, ya sea éste simplemente el dolo, el animus rem sibi habendi o incluso el ánimo de lucro.

Para fundamentar su tesis la parte recurrente parte de una premisa que no se ha asumido por el Tribunal de instancia y tampoco por esta Sala. Nos referimos a la afirmación de que la acusada actuaba en todo momento siguiendo las instrucciones de sus superiores y sin intención de distraer fondos ni de obtener beneficio personal de ninguna clase, operando además en la creencia de que las actuaciones irregulares tenían un carácter provisional y de que la empresa respondería debidamente de las salidas de fondos producidas transitoriamente, sin que en ningún caso hubiera una incorporación definitiva del dinero al patrimonio de la ahora recurrente.

Pues bien, como advertencia preliminar, conviene resaltar que el dinero que fue objeto de apropiación o de distracción había sido entregado por los clientes de la entidad Eurosafei con un destino que no se ajustaba al que le dio la acusada. Y como ya se advirtió anteriormente, los sujetos pasivos del delito fueron esos clientes inversores, independientemente de que la sociedad se hiciera cargo de parte de las pérdidas que llegaron a tener un importante número de clientes, y también dejando al margen el hecho -no acreditado en la causa- de que los máximos responsables de la entidad hubieran intervenido activa o pasivamente en las irregularidades de disposición de fondos en que incurrió la acusada sin autorización de los inversores.

Dicho lo anterior, tampoco se comparte el argumento de la recurrente relativo a que no se dan los requisitos jurisprudenciales del tipo penal puesto que la disposición de los fondos de los clientes era meramente provisional y transitoria, sin ánimo de incorporarlos definitivamente al patrimonio personal o al de la empresa.

A este respecto, es preciso traer a colación la doctrina de este Tribunal sobre el delito de apropiación indebida y las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal . Las sentencias 47/2009, de 27 de enero; 625/2009, de 16 de junio; y 732/2009, de 7 de julio, argumentan en estos términos:

" En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" .

"Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que se indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP - y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

"Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido" .

En el supuesto que ahora se juzga ha quedado fehacientemente probado que la acusada dio al dinero de un número importante de clientes de la sociedad gestora un destino distinto al estipulado. Pues, de una parte, sometió el importe depositado a operaciones de " intradía " de alto riesgo sin autorización específica de los interesados, y cuando se produjo el descubierto acudió a disponer indebidamente del dinero de otros clientes con el fin de cubrir el negativo de las cuentas de los que habían resultado previamente perjudicados.

Se dan por tanto las condiciones fácticas que integran el elemento objetivo del delito de apropiación indebida con respecto a la modalidad de distraer : no darle el destino pactado al dinero recibido de los clientes, a quienes acabó irrogando un perjuicio en su patrimonio. Sin que sea preciso que el dinero quede incorporado definitivamente al patrimonio de la acusada para que la distracción punible se produzca.

La recurrente alega en su defensa que no tenía el ánimo de distraer de forma definitiva el dinero de los clientes, pues se trataba de traspasos meramente temporales o transitorios, o al menos con esa finalidad se realizaron. Y cita para apoyar su argumentación la STS 374/2008, de 24 de junio .

En esa sentencia se dice que para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero " hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS. 513/2007 de 19.6, 938/98 de 8.7 ). No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia " ( STS. 11.7.2005 )".

Esa cita jurisprudencial es correcta. Sin embargo, su traslación al presente caso no se considera pertinente. En efecto, aquí el destino del dinero a un uso distinto no puede considerarse con un grado de provisionalidad que permita concluir que la acusada dispuso sólo de forma puntual del dinero de los clientes, por un tiempo ínfimo y con una perspectiva de fácil o próxima devolución. Por el contrario, la forma de generar los descubiertos y de solventarlos, y la perspectiva de que se trataba de una forma de operar que era muy probable que acabara generando perjuicios patrimoniales para los clientes impide afirmar que se tratara de una disposición contra la estipulado sin vocación de permanencia.

A este respecto, en la misma sentencia de 28 de junio de 2008 que cita la recurrente también se argumenta que el tipo subjetivo requiere que " el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada " . Y asimismo se dice que únicamente se aceptaría la existencia de dolo " cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual)".

Al aplicar los criterios precedentes al caso enjuiciado, resulta claro que la acusada sabía que las operaciones que realizaba tenían como consecuencia muy probable un punto de no retorno, como así fue, y pese a ello prosiguió realizándolas, asumiendo de ese modo un probable perjuicio económico que sólo puede atribuirse a su comportamiento ilícito contrario a lo convenido con los sujetos inversores.

Se rechaza, en consecuencia, este segundo motivo de impugnación.

CUARTO

En el tercer motivo del recurso, articulado al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley Procesal Penal, la acusada reprocha al Tribunal de instancia la incorrecta aplicación del art. 392, en relación con el art. 390, ambos del C. Penal . Y como argumento de su discrepancia aduce que se está ante un supuesto de autoencubrimiento impune.

La tesis aquí expuesta se centra en destacar que las conductas falsarias que se describen se realizaron con la finalidad de ocultar el quebranto económico producido en las inversiones iniciales sin autorización de los clientes, o sea, con el fin de disimular la defraudación previamente cometida. De ahí que -se alega en el recurso- la conducta de la acusada deba quedar impune, bien sea por ausencia de tipo subjetivo, bien sea en aplicación del principio general de inexigibilidad de otra conducta.

Tampoco en este caso puede acogerse la argumentación y la conclusión de la parte recurrente. Esta fue condenada por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de apropiación indebida, lo cual, ya de por sí, indica que la sentencia no se limitó a tipificar hechos falsarios realizados con posterioridad a las conductas de apropiación, pues, de ser así, lo congruente es que se hubieran subsumido los hechos en un concurso real de delitos (art. 76 del C. Penal ) y no en la modalidad de concurso ideal-medial (art. 77 del C. Penal ).

La razón por la que se aplicó el concurso medial fue que un número importante de las falsedades tuvieron como fin no sólo ocultar las apropiaciones precedentes sino también la ejecución de otras. Y así, en lo que respecta a la falsificación de los cheques por parte de la acusada resulta incuestionable que, además de tener como objetivo el ocultar los descubiertos precedentes, generaban al mismo tiempo otras defraudaciones para los clientes titulares de las cuentas contra las que se libraban los cheques, ya que los efectos se acababan cargando en sus cuentas sin percibir una contraprestación a cambio. Si a ello se le suma que en algunos casos los cheques eran ingresados en cuentas bancarias propias de la acusada, que los destinaba a usos propios, tal como se afirma en el relato fáctico de la sentencia impugnada, sólo cabe rechazar que estemos ante meras conductas de autoencubrimiento impune y sí ante falsedades instrumentales para la comisión de auténticas defraudaciones.

Por lo demás, la jurisprudencia viene considerando de forma abrumadoramente mayoritaria que las falsedades en documento mercantil que subsiguen a la ejecución de actos defraudatorios no constituyen comportamientos atípicos ni actos copenados impunes, sino que los castiga autónomamente (SSTS 1807/2000, de 25-11; 446/2003, de 28-3; 104/2005, de 31-1; 671/2006, de 21-6; 181/2007, de 7-3; y 584/2009, de 25-5 ). Y ello porque en estos supuestos suele concurrir el menoscabo de dos bienes jurídicos diferentes: el patrimonio de las víctimas y la seguridad en el tráfico mercantil, ya que se genera una documentación falsa que altera en gran medida el tráfico jurídico, operándose con una apariencia documental que acaba afectando a los distintos ámbitos en que actúa el documento falso. La no punición de las falsedades dejaría pues sin tutela un bien jurídico y sin respuesta penal una conducta que contiene una ilicitud autónoma, sin que pueda por tanto aplicarse el criterio de la absorción o de la consunción ni el principio del non bis in idem .

De otra parte, el derecho de autodefensa y el derecho a no declarar no puede legitimar la ejecución de conductas que, además de permitir ocultar la comisión de delitos previamente cometidos, menoscaban o deterioran otros bienes jurídicos que el ordenamiento jurídico tutela de forma específica por su significativo valor.

No puede por tanto prosperar este motivo de impugnación.

QUINTO

En el cuarto motivo de impugnación, formalizado por el cauce de infracción de precepto constitucional, con apoyo en lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 852 de la LECr ., alega la recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La conculcación del derecho fundamental la sustenta en este caso en la falta de prueba relativa al importe del perjuicio sufrido por cada uno de los clientes. Denuncia el recurso que no figuran en la causa los soportes documentales que pudieran justificar los movimientos de las cuentas de los clientes de la entidad gestora ni por tanto las inversiones y desinversiones realizadas. La ausencia de esa prueba -dice- no puede solventarse mediante las declaraciones testificales de los perjudicados en el plenario, pues ni declararon todos ellos ni tampoco en las declaraciones se aportaron apenas datos sobre las cuantías concretas de los distintos perjuicios. La sentencia, según la recurrente, se limitó a plasmar los datos que sobre ese particular figuraban en el escrito de querella, que a su vez habían sido asumidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

La alegación carece de la consistencia necesaria para que prospere el recurso. Pues el hecho de que no se haya aportado a la causa una documentación exhaustiva sobre los extractos correspondientes a cada uno de los perjudicados y los movimientos pormenorizados de sus cuentas no quiere decir que se carezca de material probatorio suficiente para acoger como ciertas las cantidades que se reseñan en la sentencia. Una cosa es que la prueba no haya sido exhaustiva y otra muy distinta que no sea suficiente para constatar el perjuicio de los distintos clientes de Safei.

En efecto, en el escrito de querella se aporta un listado concreto de quiénes son los sujetos perjudicados y de las respectivas cuantías, listado que aparece complementado por dos anexos en los que se especifican algunos datos puntuales de los clientes y la documentación relativa a las operaciones más relevantes concernientes a los perjudicados (folios 22 a 29 de la causa).

Asimismo, la Audiencia dispuso del dato relevante de que dos entidades aseguradoras les hayan abonado a la mayoría de los perjudicados el importe correspondiente a sus respectivos perjuicios. Si se pondera como máxima de experiencia la cautela y meticulosidad con que las entidades aseguradoras compulsan las sumas que tienen que abonar los beneficiarios de las pólizas de seguro, no cabe sino concluir que se está ante un indicio significativo sobre las cuantías concretas de las sumas reclamadas por cada uno de los perjudicados.

En los folios 117 y ss. del Tomo VII de la causa consta también un informe pericial emitido por la entidad CRAWFORD sobre el importe de los perjuicios irrogados por la acusada, informe que fue ratificado en la vista oral del juicio por el perito Norman M. Mitchell.

Y en la misma dirección obra también la prueba testifical, que aunque no permite puntualizar en esta clase de delitos la evolución de las partidas correspondientes a cada perjudicado, sí permite respaldar en alguna medida las cifras proporcionadas por la sociedad gestora.

No resulta, pues, tampoco viable este cuarto motivo de impugnación.

SEXTO

1. La recurrente, en el motivo quinto, le reprocha a la sentencia de instancia, en virtud de lo preceptuado en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 74.1 y 250.1.6º del C. Penal, esgrimiendo también, con base en el art. 852 de la misma ley procesal y en el art. 5.4 de la LOPJ, la violación del principio non bis in idem (art. 25.1 de la Constitución).

El argumento de apoyo es que resulta incorrecta en este caso la aplicación simultánea del subtipo agravado de especial gravedad (art. 250.1.6º ) y del art. 74.1 del C. Penal . Según la parte recurrente, sólo cabe aplicar simultáneamente ambas normas cuando más de uno de los actos defraudatorios integrantes del delito continuado sobrepasa la cuantía de los 36.000 euros. La falta de acreditación -dice- de la cuantía correspondiente a cada uno de los actos defraudatorios, al constar sólo el importe total de la suma defraudada, impediría aplicar acumuladamente las dos exasperaciones penales referidas en aquellos preceptos.

  1. Esta Sala ha venido afirmando la compatibilidad de la aplicación de la figura del delito continuado (art. 74.2 del C. Penal ) con la del subtipo agravado por la especial cuantía de la defraudación (art. 250.1.6º ), cuando uno de los hechos individuales que configuran la continuidad delictiva alcanza una cuantía de

    36.000 euros, aunque en los otros episodios fácticos el valor sea inferior, sin que se infrinja en estos casos el principio non bis in idem . La razón es clara, dice este Tribunal: el delito continuado es más grave que el delito único, pues se compone de una continuidad de varios hechos. Consiguientemente, si cada uno de los actos de la continuidad por sí mismos son ya más graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no pueda quedar sin contenido. Además, se trata de una mayor represión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica específica (doctrina establecida en la STS de 2036/2001, 6-11, que ha sido ratificada después en las SSTS 1236/2002, 27-6; 155/2003, 7-2; 1111/2003, 22-7; 605/2005, 11-5; 700/2006, 27-6; y 416/2007, 23-5, entre otras ).

    En cambio, se deniega la aplicación conjunta del delito continuado con la agravación por razón de la cuantía defraudada en los supuestos en que ninguna de las acciones individuales de la conducta continuada defraudatoria alcanza la cifra de 36.000 euros, aunque sumadas todas ellas sí la rebasen. Cuando se da esta situación este Tribunal considera que se está ante un supuesto de concurso de normas que impide aplicar acumuladamente la penalidad del delito continuado y la del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal . Pues si se aplicaran conjuntamente ambas agravaciones se vulneraría el principio non bis in idem, en cuanto que la reiteración de los hechos ilícitos integrantes del delito continuado acabaría operando también como base fáctica agravatoria para sustentar el subtipo de especial valor de la suma defraudada. En esa tesitura la jurisprudencia venía resolviendo generalmente el concurso de normas aplicando sólo el subtipo agravado del art. 250.1.6º, con arreglo al principio de especialidad o sin que se expresara argumento alguno (SSTS 1017/1999, 16-6; 232/2005, 24-2; 1280/2006, 28-12; y 123/2007, de 20-2 ). Si bien en algunos casos se aplicaba el tipo básico del delito continuado y quedaba desplazado el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal (SSTS 276/2005, 2-3; 356/2005, 21-3; y 1155/2006, 20-11 ).

    A partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 se adoptó el siguiente Acuerdo: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

    Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de

    36.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

    En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º, pero sí lo fueran globalmente consideradas, en los delitos patrimoniales, según el Acuerdo del referido Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre 2007, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros, en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal ; en cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros (SSTS 919/2007, de 20-11; 8/2008, de 24-1; 199/2008, de 25-4; 563/2008, de 24-9; y 662/2008, de 14-10 ).

  2. A tenor de las precedentes pautas judiciales, la tesis de la impugnante carece de fundamento por dos razones. La primera, porque, según se acaba de reseñar en la jurisprudencia citada, es suficiente con que uno solo de los actos defraudatorios rebase la cuantía de los 36.000 euros para que puedan operar conjuntamente las agravaciones punitivas del art. 74.1 y del art. 250.1.6º del C. Penal. No se precisa por tanto que dos o más actos defraudatorios excedan en su cuantía de los 36.000 euros, como erróneamente aduce la recurrente, sino que es suficiente con que ello suceda con uno de ellos. Y aquí desde luego no cabe cuestionar, porque ni la defensa lo cuestiona, que como mínimo uno de los actos defraudatorios supera ese límite: el que afecta a la cliente Florencia .

    Y la segunda razón por la que no es factible aplicar en este caso la incompatibilidad agravatoria que reseña la parte recurrente es que los hechos no sólo se subsumen en el subtipo agravado del art. 250.1.6º (por razón de la cuantía defraudada), sino que también han sido correctamente incardinados en la sentencia recurrida en el subtipo del art. 250.1.3º, al tratarse de apropiaciones indebidas realizadas mediante cheques. Por lo cual, el art. 250 opera ya de por sí con base en esa modalidad concreta, circunstancia que por sí sola evita que se aprecie un supuesto de bis in idem .

    No puede, pues, acogerse este quinto motivo de impugnación.

SÉPTIMO

1. Como motivo sexto de impugnación y por la vía de la infracción de ley, con apoyo en lo dispuesto en los arts. 21.4ª y del C. Penal y 66.1.2ª del mismo texto legal, se objeta al Tribunal de instancia que no haya aplicado la atenuante de confesión, cuando menos en su modalidad analógica. Entiende la recurrente que constituye base para ello el hecho de que haya suscrito la carta en la que reconoce los hechos ante la entidad Eurosafei, toda vez que se trata de un documento que ha operado en el proceso como prueba de cargo relevante para fundamentar la autoría de la acusada.

  1. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1076/2002, de 6-VI; 615/2003, de 3-V; 542/2004, de 23-IV; 1109/2005, de 28-IX; 1400/2005, de 23-XI; 1594/2005, de 23-XII; 683/2007, de 17-7; 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; y 873/2009, de 23-7, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad (SSTS 679/2008, de 4-11; 628/2009, de 10-6; y 650/2009, de 18-6 ).

  2. Pues bien, en el caso sometido a juicio la acusada no ha reconocido ante las autoridades la ejecución de los hechos delictivos ni su participación en los mismos, ni antes ni después de la tramitación del proceso. Y si bien es verdad que suscribió un documento en que admite aspectos nucleares de su comportamiento delictivo y que tal documento (folios 77 y 78 de la causa) ha operado como prueba relevante en el proceso, lo cierto es que en el curso de la tramitación de la causa se retractó de su contenido en diferentes ocasiones, la última queda plasmada en el propio escrito del recurso de casación.

Ante la evidencia de unos datos que desvirtúan la concurrencia de los requisitos exigidos en el art.

21.4ª del C. Penal, la acusada postula como opción alternativa la modalidad analógica que prevé el art.

21.6ª del C. Penal, restando para ello relevancia al requisito de que el reconocimiento de los hechos deba realizarse ante las autoridades competentes, y también a su actitud reticente en el curso del proceso. Enfatiza, en cambio, la trascendencia de la confesión a los efectos probatorios.

Este Tribunal tiene ya asentada una doctrina en la que sostiene que la analogía a la que se refiere el artículo 21.6 se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 . De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de un significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, pero tampoco diametralmente distinto (STS 628/2009, de 10-6 ). Y también se ha advertido en algunas resoluciones de esta Sala que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma (SSTS 359/2009, de 19-6; y 524/2008, de 23-7 ).

Ciñéndonos a la circunstancia atenuante de confesión que se postula en el recurso, al haber desaparecido en el nuevo C. Penal la significación moral que afectaba a la precedente atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia acoge sin fisuras que es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuación del art.

21.4ª del C. Penal (SSTS 697/2007, de 17-7; 159/2009, de 24-2; y 628/2009, de 10-6 ).

Siendo ello así, resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible de la acusada y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión. Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa.

Pues bien, no puede afirmarse que esto haya tenido lugar en el proceso que se debate. Tal como ya se anticipó en los fundamentos precedentes de esta resolución, la acusada no ha mostrado en las distintas diligencias en que intervino una colaboración con la justicia, sino todo lo contrario, ya que ha negado hechos nucleares de su imputación, tanto en lo que respecta a sus acciones falsarias como a las defraudaciones irrogadas a los perjudicados. Ni concurre, pues, el requisito de la declaración colaboradora ni tampoco la veracidad de la supuesta confesión de los hechos.

Es claro por tanto que el motivo de impugnación debe desestimarse.

OCTAVO

En el último motivo de su recurso, bajo el ordinal séptimo y por infracción de ley, denuncia la parte recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la incorrecta aplicación de los arts. 109, 110 y 111 del C. Penal por haberse concedido unas indemnizaciones que no se ajustan al resultado de la prueba practicada en la causa. Debe ser cuantificado por tanto -según la acusada- en ejecución de sentencia el perjuicio real irrogado a cada perjudicado.

Este motivo de recurso ha de ponerse en relación, es obvio, con el que se alegó bajo el ordinal cuarto. Y como en el fundamento de derecho quinto ya argumentamos que las cuantías indemnizatorias asignadas a los perjudicados constan probadas en la causa y se ajustan a derecho, nos remitimos a lo que allí se expuso con el fin de evitar reiteraciones inútiles sobre el mismo extremo. Se rechaza, en consecuencia, este motivo de impugnación y el recurso de casación de la impugnante, a la que se imponen las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

  1. Recurso de casación de Juan Enrique

NOVENO

1. Este recurrente formaliza sólo tres motivos de impugnación, ya que ha desistido del motivo que bajo el ordinal tercero había anunciado en su momento por error en la apreciación de la prueba. De los tres que articula examinaremos en primer lugar el último, con el fin de operar con cierta lógica y sistemática jurídica, pues ese motivo lo interpone por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECr ., por no expresarse en la sentencia cuáles son los hechos que se consideran probados. Su admisión conllevaría, por tanto, la nulidad de la sentencia e impediría entrar a analizar los restantes motivos de impugnación.

El recurrente apoya su alegación de quebrantamiento de forma en que el relato de hechos probados relativo al acusado es escaso, indeterminado y ambiguo, por lo que no reuniría la claridad necesaria para poder afirmar que Juan Enrique es autor de un delito de falsedad en documento mercantil. La sentencia -dice el recurrente- simplifica tanto los hechos relativos al acusado que realmente no los expone, pues utiliza al respecto sólo dos vocablos -"connivencia" y "colaboración"- que convierten la redacción en confusa, dubitativa, vacilante e imprecisa.

  1. Sobre el vicio procesal relativo de la falta de claridad de los hechos probados (art. 851.1 LECr .), reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (SSTS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3; y 131/2009, de 12-2 ).

    Y también tiene establecido este Tribunal que concurre este vicio procesal cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos; sin que el laconismo o concisión en el relato de hechos esté reñido con la claridad (SSTS 260/2004, de 23-2; y 766/2008, de 27-11 ).

  2. Para ponderar si la sentencia incurre en los vicios que se describen en la doctrina jurisprudencial que se acaba de transcribir, conviene reseñar el párrafo del relato fáctico en que se narran los hechos que fundamentan la autoría delictiva del acusado.

    En el párrafo octavo de la premisa fáctica de la sentencia se afirma lo siguiente: " En la manipulación de la cuenta de la clienta Florencia la acusada contó con la colaboración del también acusado Juan Enrique

    , antiguo empleado de Safei con el que la acusada mantenía una estrecha relación de amistad, y, a la sazón, nieto de la inversionista antes mencionada, al que ésta había confiado todo lo relativo a la gestión de su cuenta de valores. De esta forma la acusada, con la connivencia del acusado, pudo ordenar la expedición de hasta 17 cheques bancarios nominativos, alguno por una cuantía de 51.687,04 euros y por un importe total de 367.940,65 euros a cargo de los fondos de Florencia, cuyo importe, una vez cobrado, tras fingir la firma de la misma, fue destinado a cubrir los saldos negativos de otros clientes de Safei de la forma antedicha, a salvo, al menos uno, por importe de 34.257,64 euros, que fue hecho efectivo por el propio acusado quien hizo suya esa cantidad".

    Como puede fácilmente comprobarse, en esa narración se atribuye al acusado haber colaborado en la manipulación de la cuenta de su abuela, la clienta Florencia, que le había confiado todo lo relativo a la gestión de su cuenta de valores. Y en segundo lugar se afirma que la acusada actuó con la connivencia del acusado para conseguir ordenar la expedición de hasta 17 cheques bancarios nominativos, por un importe total de 367.940,65 euros, a cargo de los fondos de su abuela, concretando también que el propio acusado hizo efectivo a su favor uno de los referidos cheques, por un importe de 34.257,64 euros.

    Pues bien, tal como alega el Ministerio Fiscal, la redacción de estos hechos aunque es francamente mejorable, cumplimenta no obstante los estándares mínimos para ser confirmada en casación. Los hechos pecan, en efecto, de un exceso de vaguedad y concisión, pero a través de los mismos se describe que el acusado era el encargado de gestionar los fondos de su abuela y que, con tal motivo, colaboró con la acusada y actuó en connivencia con ella para que ésta consiguiera destinar a usos propios parte de los fondos, mientras que otra parte pasaron a poder del propio acusado.

    Tal descripción es suficiente para subsumir los hechos en la norma penal, máxime si se pondera, tal como se examinará con ocasión de analizar el motivo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que el propio acusado confesó realizar ese tipo de conductas colaboradoras y conniventes, expresiones que denotan la anuencia y la confabulación con que actuó en la defraudación perpetrada por Agustina con respecto al patrimonio de Florencia .

    En consonancia con lo anterior, el motivo debe rechazarse.

DÉCIMO

Bajo el ordinal primero denuncia el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 24 de la Constitución, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se apoya el recurrente en dos argumentos. En primer lugar, afirma que, dada la retirada de la acusación antes del inicio de la vista oral del juicio por el delito de apropiación indebida, ya no debió el Tribunal de instancia entrar a dilucidar y exponer los hechos integrantes de ese tipo penal. Y como segundo argumento, se dice que no concurre prueba de cargo acreditativa de que el acusado haya intervenido en los actos falsarios que se le atribuyen como supuesto típico del delito previsto en los arts. 392 y 390 del C. Penal .

Con respecto al primer extremo, si bien es verdad que al acusado ya no se le imputaron en la vista oral los hechos constitutivos del delito de apropiación indebida debida al aplicársele la excusa absolutoria del art. 268 del C. Penal, ello no quiere decir que los hechos relativos a ese apartado deban ser excluidos totalmente del proceso. Tal exclusión no procede, a pesar de lo que alega la defensa, porque aparecen sustancialmente unidos a las conductas falsarias, formando parte de un mismo contexto fáctico comprendido todo él dentro del ilícito penal, si bien la ilicitud de la defraudación que se le atribuye de modo formal no acaba operando en el juicio al quedar excluido el elemento de la punibilidad por la aplicación de la excusa absolutoria.

Por consiguiente, si para ponderar y apreciar el delito de falsedad es imprescindible constatar el contexto en que se produce y cómo opera el delito falsario como delito instrumental, no cabe duda que ello hace necesario traer a colación los hechos presuntamente defraudatorios, pues de otra forma quedaría huérfano de una explicación razonable el dolo falsario y aparecería descontextualizado y desubicado el comportamiento por el que ha sido condenado el acusado, que integra un delito medio que resultaría de difícil comprensión sin un delito fin. Y ello independientemente de que la conducta defraudatoria quede excluida de la condena penal.

En lo que respecta al extremo concreto de la enervación del derecho a la presunción de inocencia, en la sentencia de instancia se señalan como soporte probatorio de cargo los siguientes elementos: las manifestaciones prestadas en el plenario y en la fase de instrucción por el acusado, y la declaración testifical de la tía del acusado, a su vez hija de la víctima: Virginia .

El acusado, en efecto, hace unas manifestaciones ante el juez de instrucción (folios 133 al 136 del Tomo IV de la causa) en las que reconoce que desde mayo hasta octubre de 2001 recibió cheques de su abuela pero no sabe cuántos, y que además firmó los recibís de esos cheques. También admitió que firmó esos cheques en el reverso pero sin que llegara a imitar la firma de su abuela. Después los cheques se los entregaba a la acusada. Y añadió que es cierto que a veces realizaba un garabato en el cheque por detrás, cobrándolo en efectivo y llevándoselo a su abuela. El dinero de los cheques -dijo- lo ingresaba en la cuenta que tiene en la entidad Banesto donde trabaja. Y reconoció también que no tenía firma autorizada en el contrato de gestión patrimonial ni en la cuenta de su abuela en Málaga.

Después, en la vista oral del juicio manifestó ser cierto que habló con su abuela diciéndole que lo iban a meter en la cárcel si ella no le firmaba una documentación. También admitió en el plenario que había firmado algunos cheques para hacer llegar el efectivo a su abuela. Algunos se los entregaba a ella y otros los cobraba y después le entregaba el dinero.

Por su parte, la testigo Virginia manifestó que su madre firmó una documentación con el fin de evitar que el acusado fuera a la cárcel. La testigo ratificó sus declaraciones de la fase de instrucción en las que manifestó que habían falsificado cheques a nombre de su madre y los habían endosado.

Vistas las declaraciones reseñadas, es claro que la Audiencia se basó en una prueba de cargo clara y concluyente, que no quedó desvirtuada por la documentación que firmó la propia víctima a instancias de su nieto, toda vez que, tal como se argumenta en la resolución recurrida, se trata de una documentación que tenía como único objetivo exonerar a su nieto de responsabilidad con el fin de que no entrara en prisión, pero que se mostraba viciada en su origen y en su veracidad, ya que se contradice con una prueba de cargo de un incuestionable contenido incriminatorio, en la que se apoyó la sentencia ahora recurrida.

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

UNDECIMO

1. En el motivo segundo se alega infracción de ley, por el cauce previsto en el art. 849.1º de la LECr ., denunciando la aplicación indebida de los arts. 390, 392 y 56 del C. Penal .

El motivo consta realmente de dos submotivos: el primero se refiere a la incorrecta aplicación del tipo penal de la falsedad en documento mercantil (arts. 390 y 392 del C. Penal ); y el segundo concierne a la indebida aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio, comercio o industria relacionada con la actividad bancaria o bursátil durante el tiempo de la duración de la pena privativa de libertad (art. 56 del C. Penal ).

El primer alegato carece de todo fundamento, puesto que, tras haberse acreditado probatoriamente en la sentencia que el acusado colaboró con la acusada en la falsificación de los cheques, no cabe cuestionar la subsunción de su conducta en el art. 392 del C. Penal, que a su vez ha de ponerse en relación con el art. 390.1.3º. Y ello porque es diáfana la colaboración y la connivencia del acusado en la conducta falsaria de Agustina . Es más, las declaraciones en que apoya la sentencia la condena no sólo permiten hablar de una colaboración, sino incluso de una autoría directa, puesto que el acusado admite haber firmado en el dorso los cheques y después haberlos cobrado, si bien se exculpa con el argumento de que el dinero se lo entregaba después a su abuela.

Por consiguiente, ya fuera la acusada la que firmara los cheques al dorso con la connivencia y colaboración del acusado, o ya fuera en algunos casos él mismo, tal como tiene reconocido en el curso del proceso, no cabe duda de que simulaban en el documento la intervención de la titular de la cuenta y conseguían así obtener el importe de los cheques.

El recurrente hace especial hincapié en que su conducta era inocua e irrelevante a efectos punitivos, toda vez que actuaba en todo momento con la anuencia de su abuela a quien finalmente entregaba el dinero. Sin embargo, todos los datos relativos a la intervención en el proceso de la víctima y también las declaraciones de la testigo Virginia evidencian que ello no es cierto. El acusado actuaba sin el consentimiento de su abuela y en contra de sus intereses, y ésta sólo accedió a firmar una documentación de la que se desprendía lo contrario con el único fin de evitar que su nieto fuera a la cárcel.

Por lo tanto, se rechaza este submotivo de impugnación.

  1. En cambio, sí ha de prosperar el reproche que hace la defensa del acusado a la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio, comercio o industria relacionada con la actividad bancaria o bursátil durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

El art. 56 del C. Penal establece que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, entre otras posibles, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código .

Pues bien, en el supuesto enjuiciado la sentencia recurrida expresa como argumento para imponer la referida pena accesoria que el acusado cometió el delito traicionando la confianza genérica depositada en él por los clientes y por la propia dirección de la entidad financiera, argumentación que es claro que no puede acogerse.

En efecto, el acusado, según se expone en el propio relato fáctico de la sentencia, ya no tenía relación alguna con la empresa Safei cuando cometió el hecho delictivo por el que fue condenado, interviniendo en la gestión de los intereses financieros de su abuela debido a la relación de parentesco y al vínculo personal que generaba entre ambos. Por lo tanto, difícilmente puede afirmarse que la conducta delictiva tuviera una relación directa con el delito de falsedad cometido.

No puede, pues, considerarse que la argumentación de la sentencia resulte ajustada a derecho, ni tampoco se aprecian en el caso concreto datos objetivos que permitan justificar la imposición de la pena de inhabilitación cuestionada, que ha de dejarse sin efecto, aplicándose únicamente la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo que también le fue impuesta en la sentencia.

Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación y se desestiman los restantes motivos, declarándose de oficio las costas del recurso (art. 901 de la LECr .).

III.

FALLO

DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la representación de Agustina contra la

sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 18 de septiembre de 2008, que la condenó como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Juan Enrique contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Manuel Marchena Gomez

  1. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, instruyó procedimiento abreviado nº 106/07, por delito de apropiación indebida y falsedad, contra Agustina, nacida el día 25-11-1969, hija de Matías y María Dolores, natural de Málaga, con DNI nº NUM000 y Juan Enrique, nacido el día 18-2-1969, hijo de Carlos y de María del Carmen, natural de Madrid, con DNI nº NUM001, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava, dictó sentencia en fecha dieciocho de septiembre de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tal como se colige de lo razonado en la sentencia de casación, procede dejar sin efecto la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio, comercio o industria relacionada con la actividad bancaria o bursátil durante el tiempo de la pena privativa de libertad, que le ha sido impuesta al recurrente Juan Enrique . Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

III.

FALLO

Se deja sin efecto la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio, comercio o industria relacionada con la actividad bancaria o bursátil durante el tiempo de la pena privativa de libertad, que le ha sido impuesta al recurrente Juan Enrique . Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Manuel Marchena Gomez

  1. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.