STS 993/2009, 13 de Octubre de 2009

Planteamiento . La sentencia recurrida condenó a dos ciudadanos nigerianos a cada

uno por un delito contra la salud pública relativo a su llegada respectiva al aeropuerto valenciano de Manises con sendas maletas que contenían cocaína, en viajes Guinea Conakry-Casablanca-Valencia.

1. Gregorio (en adelante Norberto ) vino el 9.2.2007 trayendo 1127 gramos del 77,4% de pureza.

2. Un mes después, el 9.3.2007 llegó Obdulio (en adelante Juan Miguel ) con 2541 gramos del 66,3% de riqueza.

Al primero, por estimársele una circunstancia atenuante analógica en consideración a haber propiciado la detención del segundo, se le sancionó con nueve años y un día de prisión y 150.441,40 euros de multa.

Al segundo, al no haber concurrido circunstancias modificativas, se le impusieron diez años de prisión, más multa de 290.549,88 #.

Ambos recurren ahora en casación por un motivo y cuatro respectivamente.

Recurso de Obdulio .

1 . En el motivo 1º, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Reconoce los hechos objetivos por los que fue condenado: su llegada a Manises el 9.3.2007 con una maleta que fue interceptada por la Guardia Civil; pero niega que fuera la suya aquella que contenía la cocaína, dice que era parecida en su forma y colores a la que él traía en el viaje e impugna asimismo la prueba de cargo fundamental por la que se le condenó: la declaración de Norberto que le implicó como organizador de los mencionados viajes y como quien le dijo que le trajera una maleta de las varias que él ( Juan Miguel ) tenía para venir de Guinea a España.

2. Veamos en primer lugar qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica . Si falta esta motivación, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que, respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación :

1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas ( prueba existente ).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, a través de los cuales hemos de valorar aquí, en estos recursos de casación, si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos debe señalar como la base de su pronunciamiento condenatorio.

Aquí, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral.

Conviene señalar aquí que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta expresa o tácitamente su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado.

3 . En cuanto a la aplicación de tal doctrina al caso presente, hemos de decir primero que la Audiencia Provincial de Valencia cumplió con su deber de motivación fáctica como podemos ver con el examen de los dos últimos párrafos del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida. En síntesis se condenó a Juan Miguel en base a la declaración del otro procesado, Norberto, corroborada en la forma que diremos después.

4. Hemos de recordar aquí una vez más la doctrina del Tribunal Constitucional acogida por esta sala, la cual, partiendo en principio de la validez de la declaración del coimputado o coimputados como prueba de cargo, pone unos límites a través de una doctrina, iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, ahora ya consolidada y precisada (STC 68, 72, 182, las tres de 2001, 2, 57 y 233, todas de 2002 y 55 y 286, ambas de 2005, entre otras muchas), doctrina que podemos resumir en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ): " Nemo tenetur edere contra s e" (nadie está obligado a declarar contra sí mismo).

2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración .

3. Tal corroboración aparece definida por el TC como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4. Con el calificativo de " externos " entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo, " mínima ", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado . El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

7. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes.

8. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

Esta doctrina se refiere, por supuesto, a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena.

Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el tribunal de instancia, valoración que, a su vez, puede ser impugnada en casación desde esa perspectiva de la suficiencia razonable.

Recordamos aquí que, para que pueda considerarse destruida la presunción "iuris tantum" de inocencia, debe existir una prueba o conjunto de pruebas, lícitamente obtenidas y aportadas al procedimiento y razonablemente suficientes para fundamentar la condena de que se trate.

Por tanto, no basta para condenar con que la declaración de uno o varios coimputados haya sido corroborada en los términos expuestos, sino que, partiendo de que se trata de manifestaciones lícitamente obtenidas, luego ha de valorarse la mencionada suficiencia.

5 . Como ya se ha dicho, en el caso presente hubo declaración del coimputado Norberto implicando a Juan Miguel en estos hechos y, desde luego, tal declaración tiene un elemento de corroboración de singular importancia: la aprehensión de la cocaína en la maleta que dicho Juan Miguel hizo llegar a Manises con cocaína y que había facturado con su billete. Por tanto, no cabe poner en duda la validez en este caso como prueba de cargo de esas manifestaciones del citado coimputado.

Por último, hemos de terminar afirmando que esa operación de triple comprobación, referida en el apartado 2 de este mismo fundamento de derecho, nos ofrece un resultado positivo:

1. Hemos comprobado la realidad de la mencionada declaración de Norberto contra Juan Miguel, prestada en el acto del juicio oral, algo que, además, reconoce como cierto este último en su escrito de recurso. Por otro lado, la corroboración mediante el hecho cierto de la aprehensión de cocaína en poder de dicho Juan Miguel aparece en las declaraciones de varios de los guardias civiles que declararon en el plenario; aparte de que el hecho, en su objetividad, se encuentra reconocido por el propio procesado cuyo recurso estamos examinando ( prueba existente ).

2. Se trata de pruebas practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías ( prueba lícita ).

3. Por último, en consideración a la especial significación y contundencia de ese elemento corroborador, hemos de afirmar aquí que la Audiencia Provincial dispuso de una prueba razonablemente suficiente para justificar la condena aquí impugnada.

Una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Desestimamos este motivo 1º.

1 . En el motivo 2º de Juan Miguel, por el cauce del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba fundado en tres documentos, los de los folios 67, 109 y 175 del sumario.

Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos materiales para la aplicación de esta particular norma procesal:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa. 2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido ( literosuficiencia ) es capaz de justificar, o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental " la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

2. Veamos cada uno de esos tres documentos aquí señalados como medio de acreditar el pretendido error de hecho:

1. El folio 67 acoge un escrito de "Vodafone España S.A." mediante el cual, a requerimiento del Juzgado de Instrucción, se contesta diciendo que el teléfono 664.12.00.46 corresponde a una tarjeta prepagada, añadiendo que no tienen dato alguno de su titular; algo que por sí mismo, por su propia literosuficiencia, en nada contradice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Falta aquí el requisito 2º de los antes expuestos.

2. Al folio 109 aparece un documento, difícil de entender por su propia conformación, con el que se acredita que Juan Miguel, en ese 9.3.2007, hizo a la Compañía Iberia una reclamación por pérdida de equipaje; dato que la propia sentencia recurrida reconoce como cierto en su propio texto -página 5-. Así pues, tampoco con este documento se acredita algo en contradicción con los hechos por los que la Audiencia Provincial condenó a este procesado. Asimismo faltó el requisito 2º.

3. El folio 175 contiene la contestación que Viajes Duende S.A. de Palma de Mallorca hace a un requerimiento del Juzgado (folio 169). Nos dice que Norberto compró el billete y que pagó al contado, con lo cual se pretende acreditada la falsedad de las manifestaciones respecto de que fue Juan Miguel quien compró para el primero el billete de avión. El contenido de dicho documento es insuficiente para acreditar tal falsedad, dada la escueta forma en que aparece redactado. Tendría que haber venido a juicio como testigo la persona de Viajes Duende (podría haber declarado por videoconferencia) para dar más detalles sobre esa compra: si se hizo personalmente o por teléfono o por Internet y cómo se acreditó la identidad del comprador. Mediante tal documento no se permitió preguntar a las partes como exige el principio de contradicción.

Ninguno de estos tres documentos se ajustaba a los requisitos exigidos en el art. 849.2º LECr, a los efectos de acreditar error en la apreciación de la prueba. Tan es así que la propia parte, después de referirse a cada uno de tales tres medios probatorios, con el conjunto de esos tres trata de razonar para hacernos ver que no era creíble lo declarado por Norberto . Y esto desde luego no se puede probar por medio de esta particular norma procesal: el requisito de la literosuficiencia antes explicado no lo permite.

Rechazamos este motivo 2º.

En el motivo 3º, ahora por la vía del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley, en concreto del art. 53.3 CP .

Ha de ser acogido, tal y como informa el Ministerio Fiscal que lo ha apoyado. En efecto, en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se imponen doce meses de arresto para caso de impago de la multa, cuando esto se halla prohibido en la mencionada norma penal, que no permite tal responsabilidad subsidiara para los casos en que, además de la multa, se haya sancionado con privación de libertad superior a cinco años. Aquí se condenó a Juan Miguel con diez años de prisión.

En el motivo 4º, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por falta de motivación en lo referente a la cuantía de las penas de prisión y de multa con que se sancionó a Juan Miguel .

El art. 120.3 CE impone de una manera genérica el deber de motivar toda clase de sentencias, y ahora tras la modificación introducida por LO 15/2003, el art.72 CP ordena razonar en las condenas penales sobre el grado y extensión de las sanciones impuestas.

En el caso presente, en el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida se concretan las penas impuestas a Juan Miguel .

1. Respecto de la de prisión se dice por error once años con inhabilitación absoluta, aunque luego en el fallo lo reduce a diez, siendo esto último lo que en definitiva ha de prevalecer: no en balde llamamos al fallo parte dispositiva.

   Es cierto que en dicho fundamento de derecho 5º no se razona la subida desde el mínimo de nueve años y un día a diez; pero, como el mismo escrito de recurso reconoce (pág. 28), la motivación puede ser implícita, cuando las razones de la concreta pena se deducen sin dificultad del conjunto de la resolución; aquí tal subida sin duda tuvo en consideración la cantidad de cocaína ocupada, más del doble de la mínima requerida para la aplicación de la agravación por notoria importancia -750 gramos de sustancia computados como puros-. En este caso, como bien se razona al final del fundamento de derecho1º, fueron 1684 gramos puros los traídos por Juan Miguel en la maleta con la que arribó al aeropuerto de Manises el 9.3.2007.

2. Con relación a la pena de multa, se impuso esta en el mínimo legalmente permitido, en el tanto del valor establecido, 290.549,88 euros. Recordamos aquí que el art. 377 CP, determina el valor de la droga por el precio final del producto; esto es, el precio de venta al pormenor; entendemos que es el mayor de los dos que se indican en el apartado 3 de los hechos probados de la sentencia recurrida.

   Desestimamos este motivo 4º, el único que nos quedaba por examinar de los formulados en nombre de Juan Miguel .

   Recurso de Gregorio .

Consta de un solo motivo, que se articula como infracción de ley del art. 849.1º LECr, por indebida inaplicación del art. 21.4º en relación con la regla 2ª del art. 66.1 CP y 376 CP.

1. Este art. 376, para esta clase de delitos relativos a sustancias estupefacientes o psicotrópicas, permite que los jueces y tribunales, razonándolo en la sentencia, puedan (facultad, no obligación) imponer la pena inferior en uno o dos grados siempre que concurran los requisitos siguientes:

   1. Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. No hay en los autos nada de lo que se pudiera inferir tal abandono por parte de Norberto .

   2. Que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes: a) bien para impedir la producción del delito; b) bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables; c) bien para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. En este caso podría haberse entendido que concurrió el supuesto del apartado b).

   Pero, como en todo caso faltó ese primer requisito, es claro que no pudo nunca tener aplicación este art. 376 CP .

2. Se aplicó en la instancia la circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21 en relación con la atenuante de confesión, la 4ª del mismo artículo 21 ; en consideración a que, cuando fue detenido, ante la Guardia Civil dio el nombre de Juan Miguel como el de la persona que le proporcionó la maleta que él trajo con la cocaína, así como el nombre de Afis y un número de teléfono de este, correspondientes a quien había de recibir tal mercancía ilícita. Es cierto que tal colaboración de Norberto con la Guardia Civil sirvió para que esta, un mes después, pudiera detener al luego segundo imputado y condenado por unos hechos que pueden considerarse como una continuación de los protagonizados por Norberto el 9.2.2007.

   Como bien nos dice el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida, en verdad este ( Norberto ) nunca confesó su participación consciente en los hechos, ya que siempre, incluso en el acto del juicio oral, manifestó no conocer que en esa maleta que trajo a Manises viniera droga.

   Sin embargo, existió una cooperación eficaz por el dato proporcionado por Norberto al ser detenido, el nombre de Juan Miguel como el de la persona que le dio la maleta para traerla a Valencia; siendo este nombre lo que dio lugar a la identificación del otro procesado (fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida).

   Como ya se ha dicho, se aplicó la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º en relación con la 4ª del mismo artículo, que se refiere a la confesión del acusado; algo que aquí no tuvo lugar (la confesión), aunque su declaración proporcionó el dato referido de Juan Miguel como el nombre de la persona que le había proporcionado la maleta para traerla al aeropuerto de Manises.

   Entendemos que la Audiencia Provincial debió aplicar tal circunstancia atenuante como muy cualificada, ya que en definitiva fue por tal dato por lo que se detuvo al otro acusado, que hizo el mismo viaje que había efectuado Norberto, aunque un mes después, también con cocaína aunque en cantidad algo superior, lo cual permitió aprehender 2541 gramos de cocaína de un 66,5% de pureza. Nada dijo la sentencia recurrida en orden a esa calificación de la atenuante pese a que con tal carácter la pidió la defensa de este procesado (antecedente 3º de la sentencia recurrida). Hay que estimar este motivo único.

3. Además, conforme al apoyo manifestado por el Ministerio Fiscal al informar ante esta sala, ha de estimarse parcialmente este motivo único del recurso de Norberto, porque se impuso la pena accesoria de inhabilitación absoluta cuando la de prisión fue de nueve años y seis meses, que es inferior a los diez años, a partir de los cuales ha de sancionarse con tal inhabilitación absoluta. Hay que sustituir esta por la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, máxime cuando ha de bajarse la pena de la sentencia recurrida al apreciarse aquí la atenuante analógica como muy cualificada.

   Estimamos este motivo único en los términos que acabamos de explicar.

   Costas .

Al haberse estimado los dos recursos objeto del presente procedimiento, por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que declarar de oficio las costas de cada una de tales dos alzadas.

III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Gregorio y por Obdulio, por

estimación parcial del motivo único del recurso del primero y total respecto de motivo tercero del recurso del segundo, ambos relativos a infracción de ley; y por ello anulamos la sentencia que a los dos condenó por sendos delitos contra la salud pública relativos a estupefaciente que causa grave daño a la salud, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha cinco de diciembre de dos mil ocho ; declarando de oficio las costas de estos dos recursos.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra alguno de dichos condenados, comuníquese por fax el contenido del presente fallo y del que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil nueve En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Quart de Poblet, con el núm. 2/07 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha dictado sentencia condenatoria por un delito contra la salud pública respecto de los acusados Gregorio Y Obdulio, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada.

Los de la mencionada sentencia de casación, particularmente el 4º en el que se razona sobre la exclusión, para los dos condenados, de los respectivos arrestos impuestos para caso de impago de las multas; y el 7º en el que hemos expuesto por qué ha de estimarse la atenuante a favor de Norberto como muy cualificada; y además hay que sustituir para este la pena accesoria de inhabilitación absoluta por la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Nos queda determinar las penas a imponer para Norberto en aplicación de la regla 2ª del actual art. 66.1 CP, que ordena bajar uno o dos grados la establecida por la ley en los casos de dos o más atenuantes o una o varias muy cualificadas, siempre que no concurra agravante alguna, "atendidos el número y entidad de dichas circunstancias atenuantes".

En cuanto al número, se trata de una sola atenuante.

Y en cuanto a la entidad : a) nos hallamos ante una circunstancia analógica, esto es, no específicamente prevista en la ley; b) y aunque la reputamos como muy cualificada por lo ya expuesto, tal cualificación no ha de conducirnos al extremo de bajar dos grados, sino uno solo, y este incluso en una medida superior al mínimo: fue importante la colaboración con la Guardia Civil; pero lo que se aprehendió en la maleta que traía Juan Miguel, 1684 gramos puros de cocaína, aunque duplicaba la cifra de 750 prevista para la agravación específica de cantidad de notoria importancia, como ya se ha dicho. No obstante, se quedó en esto, en la cocaína que venía en una maleta, sin haberse revelado nada relativo a cargamentos importantes o a la identificación de otras personas de mayor peso en la organización que habría de existir como patrocinadora de estos envíos.

Entre cuatro años y seis meses, y nueve años, acordamos fijar la pena en seis años y seis meses, para dar algún relieve a la importancia del comportamiento punible de Norberto : había traído 872, gramos puros de cocaína en su maleta.

Esto en cuanto a la pena de prisión.

Y en cuanto a la de multa, hay que partir de lo dispuesto en el art. 377 que, como regla general manda tener en cuenta el valor de la droga que habrá de ser el "precio final del producto".

La sentencia recurrida (hecho probado 2º) dice un valor situado entre 40.375,45 # y 150.441,41, "según la forma de venta en el mercado ilícito". Por "precio final del producto" habrá de entenderse el precio de venta al por menor que estimamos coincidente con el mayor de los límites referidos, esto es, 150.441,41.

El grado inferior de la multa se formará desde la mitad al tanto de esta última cifra, es decir, desde

75.220,70 # hasta los referidos 150.441,41. Algo más de aquella cifra, lo mismo que para la pena de prisión, quedará en 100.000 #, sin arresto subsidiario como ya se ha dicho.

III.