STS 1071/2009, 4 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, instruyó sumario 10/07 contra Carlos María y

otros, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 16 de marzo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son procesados en esta causa Hernan, mayor de edad, nacido el 20 de marzo de 1952, nacionalidad de Colombia, con NIE nº NUM000, sin antecedentes penales, Cipriano, mayor de edad nacido, el 2 de diciembre de 1982, con DNI nº NUM001, nacido en Colombia, sin antecedentes penales, Carlos María, mayor de edad, nacido el 20 de octubre de 1966, nacional de Colombia, con NIE nº NUM002

, sin antecedentes penales, y Valeriano, mayor de edad, nacido el 11 de enero de 1983, nacional de Colombia, con ordinal de informática NUM003 .

El procesado Hernan se dedica, sabiendo su finalidad a la compra de precursores para la manipulación de cocaína, entre otras utilidades, vendiéndolos a terceros, entrelos que se encontraban los otros procesados, dedicándose Carlos María, conocido con el sobrenombre de " Patatero o Pitufo " a la transformación de la pasta base en clorhidrato de cocaína, Valeriano conocido con el nombre de " Botines " a labores de transformación y filtrado de la sustancia y Cipriano, al tener nacionalidad Española, es la persona encargadas de alquilar el domicilio que fue objeto de entrada y registro, colaboarando con los demás procesados en la actividad delictiva. Hernan desde el 8 de septiembre de 2006 al 5 de octubre de 2006, compra los siguientes productos precursores, que sirven para adulterar sustancias estupefacientes, estando dos de ellos, en concreto la metileticetona y el ácido clorhidrico fiscalizados en la lista número 2 de la Convención de Naciones Unidas: 25 kilos de fenacetina y 3 kilos de cafeína, 1 litro de lidocaina, 4 litros de acetona, 3 litros de éter, 75 kilos de ácido bórico y 1 kilo de tetracaína.

En fecha 6 de octubre de 2006 sobre las 5 horas, Carlos María, en compañía de Hernan cargan dichos productos químicos en la calle Litos, del término municipal de Madrid, domicilio de Hernan, y los trasladan en la furgoneta Fiat Ducato conducida por Valeriano, sobre las 20 horas a la CALLE000 nº NUM005, de la localidad de Torrejón de Ardoz, estacionando la furgoneta en la plaza de parking nº NUM004, subiendo dichos productos al piso NUM006 NUM007, piso que se encuentra alquilado a nombre del acusado Cipriano .

Sobre las 12 horas del 17 de octubre del 2006, el procesado Hernan se reúne con Donato, entregando Donato a Hernan 6 kilos de ácido bórico, y encontrándose en el interior de una mochila que estaba en el vehículo ford focus matrícula ....-PVH, propiedad de Hernan, 16 botes de fenacetina, 3 botes de procaina, 3 botes de cafeína, 10 litros de metil-etil-cetona.

Realizada entreda y registro en fecha 10 de octubre de 2006, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, en el domicilio de la CALLE000 nº NUM005, se encontraban en el interior de dicho domicilio Carlos María que estaba secando la sustancia estupefaciente y Valeriano manipulando dicha sustancia en la cocina del mismo.

En el interior de la vivienda se encuentra:

Un cubo de plástico con cocaína líquida con un peso neto de 22.140 grs. y una pureza de 1,4 por ciente de cocaína base.

Un cubo de plástico con cocaína líquida con un peso neto de 18.480 grs. y una pureza de 3,5 por ciento de cocaína base.

Un cubo de plástico sólido húmedo cristalizado con cocaína con un peso neto de 80 grs. y una pureza de 94 por ciento de cocaína base.

Un cubo de plástico con cocaína líquida con un peso neto de 2.260 grs. y una pureza de 42,1 por ciento de cocaína base.

Un cubo de plástico con cocaína líquida con precipitado y un peso neto de 1.340 grs. y una pureza de 43,1 por ciento de cocaína base.

Un cubo de plástico con cocaína líquida con precipitado y un peso neto de 500 grs. y una pureza de 44,9 por ciento de cocaína base.

2.988,4 grs. de cafeína, 1.980,3 grs. de lidocaína, 3.960 grs. de inositol, 7 trapos blancos, 1 embudo plástico verde, 20 papeles filtros blancos, 9 bolsas de plástico y cuchara sopera, 1 cazo metálico plateado con restos de cocaína y fenacetina, 1 tapa de plástico blanco con restos de cocaína y fenacetina, y lidocaína.

6.781,9 grs. de fenacetina.

Un cubo de plástico con cocaína en polvo y un peso neto de 10,4 grs. y una pureza de 30,4 por ciento de cocaína base.

2 bandejas de plástico blancas con erstos de cocaína y fenacetina, y lidocaína y cafeína.

Un taperwere con resto de cocaína color polvo marfil y un peso neto de 5,5 grs. y una pureza de 89,4 por ciento de cocaína base.

2 cucharillas metálicas plateadas con restos de cocaína, fenacetina, y cafeína un martillo mango madera con restos de cocaína.

1 cutter negro naranja con restos de cocaína, fenacetina, y cafeína.

1 balanza escell E 68, 1 balanza salter blanca, 1 troquel 1 tapa verde, 1 molde con 2 tapas metálicas con restos de cocaína y fenacetina, y lodocaína y cafeína.

85 ml. de líquido fumante, ácido clorhidrico.

2 bolsas con cocaína, polvo piedra marfil con un peso neto de 1813,5 grs. y una pureza de 86,6 por ciento de cocaína base. 1 bolsa con cocaína, sólido beige, con un peso netod e 189,9 grs. y una pureza de 56,8 por ciento de cocaína base.

3 bolsas de cocaína, polvo piedra marfil con un peso neto de 1513,2 grs. y una pureza de 85,7, por ciento de cocaína base.

4 bolsas de cocaína, polvo piedra marfil con un peso neto de 4683,2 grs. y una pureza de 85,7 por ciento de cocaína base.

1 bolsa de cocaína, polvo piedra marfil, con un peso neto de 4 grs. y una pureza de 77,9 por ciento de cocaína base.

4920,0 grs. de polvo negro.

1 balanza marca fagor con restos de cocaína y fenacetina, y lidocaína y cafeína.

1 bolsa polvo blanco con un peso neto de 3,68 grs. de cafeína.

1 bolsa de polvo blanco con un peso de 3,38 grs. sustancia sin identificar.

1 bolsa de polvo blanco con un peso de 3,11 grs. de lidocaína.

1 bolsa de polvo negro con un peso de 1,17 grs. de sustancia sin identificar.

1 bolsa de polvo piedra blanco con un peso de 9,34 grs. de fenaticina.

1 bolsa de polvo pasta marfil con cocaína con un peso netod e 27,66 grs. y una pureza de 87,5 por ciento de cocaína base.

1 bolsa de polvo blanco con cocaína con un peso neto de 18,14 grs. y una pureza de 77,6 por ciento de cocaína base.

1 bolsa de polvo piedra marfil con cocaína con un peso neto de 10,66 grs. y una pureza de 87,9 por ciento de cocaína base.

1 bolsa de polvo piedra marfil con cocaína con un peso neto de 2.755,90 grs. y una pureza de 87,7 por ciento de cocaína base.

En el registro realizado en fecha 17 de octubre de 2006, autorizado por el titular del Juzgado de Instrucción nº 49, en el domicilio de Hernan sito en la CALLE001 nº NUM008 NUM009, se encontró 940,9 grs. de lidocaína, 720 ml. De solvente orgánico, 80,9 grs. de fenacetina, y cafeína, 7,5 de efedrina.

En el vehículo marca Ford Focus matrícula ....-PVH, propiedad de Hernan, 6420,0 grs. de ácido bórico y fenacetina.

El valor de la sustancia ocupada, su venta al por mayor asciende a la cantidad de 410.214.750,634 euros.

Asímismo Hernan tenía en un mueble del salón de su domicilio un permiso de residencia y trabajo español con el número de NIE NUM010, que había sido falsificado por el procesado u otra persona a su nombre y al que se había incorporado en un soporte falso los datos de identidad del procesado.

Los procesados se encuentran privados de libertad desde el día de su detención y en prisión provisional desde el 19 de octubre de 2006".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: 1) Condenar a Cipriano, Valeriano y Carlos María como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal a la pena de 9 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 410.214.750,634 # y al pago de una quinta parte de las costas, a cada uno de ellos. 2) Absolver a Hernan del delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6º de que venía siendo acusado y condenar a Hernan como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 371 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión, multa de 100 #, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, a tenor de lo dispuesto en el art. 53 de Código Penal de 2 días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de su profesió o industria durante el tiempo de la condena; y como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad documental, ya definido, a la pena de 6 meses de prisión con igual accesoria y multa de seis meses con cuota diaria de 6 # con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, a tenor de lo expuesto en el art. 53 del Código Penal, de 1 día por cada dos cuotas impagadas, y al pago de dos quintas partes de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será de abono, a los condenados a ellas, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero aprehendido, a los que se dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que se conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos María, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas contemplado en el artículo 18.3 CE .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24.2 y derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, por cuanto las intervenciones habrían sido acordadas sobre la base de unos hechos carentes de tipicidad penal y no acreditados por indicios previos.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECRim., por inpalicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP como muy cualificada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Octubre de 2009.

La sentencia objeto de la censura casacional que analizamos condena al recurrente y a

otros como autores de un delito contra la salud pública. En síntesis el relato fáctico declara que uno de los condenados, no recurrente, se dedicaba a la venta de productos químicos, precursores, con la finalidad de que los compradores los destinaran a la manipulación y mezcla con sustancias tóxicas. Se relata una operación de entrega de los productos químicos en la que intervienen los condenados y la realización de una entrada y registro en el que son intervenidas sustancias tóxicas, en cantidad notoriamente importante, junto a productos para mezclar esa sustancia tóxica.

El recurrente Carlos María formaliza una impugnación que desarrolla en tres motivos a los que se adhiere el condenado Cipriano

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones. Concretamente tacha de nulo el Auto de 4 de mayo de 2006 "un auto vacuo de contenido y remisorio al oficio policial, sin ajustarse dicha intervención a los cánones jurisprudencialmente exigidos". Además denuncia que el referido Auto fue adoptado sin audiencia del Ministerio fiscal. El recurrente es consciente del origen de las diligencias, la detención de una persona en un peaje de una autopista francesa con mas de 19 kilogramos de productos químicos aptos para la mezcla con sustancias tóxicas, y en las indagaciones posteriores de la policía francesa el detenido facilita el origen y relación del cargamento que llevaba con hechos que se desarrollaban en Madrid. El detenido facilita datos de identificación de las personas con las que se relaciona en el hecho delictivo que se investiga a raíz de la intervención de los efectos que portaba, extremos que fundamenta la petición de intervención telefónica en España para la depuración de los hechos. Frente a estos hechos, el recurrente sostiene que se trata de informaciones anónimas inhábiles para fundamentar la petición de intervención telefónica.

El motivo se desestima. Como hemos declarado de forma reiterada, por todas la STS 125/2009, de 11 de febrero, esta Sala viene sosteniendo (Cfr. STS de 9-10-2008, nº 613/2008), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 LECrim .) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ) (STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

Así, cumple la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado la medida interesada (Cfr. ATS 2262/07, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos que, por su naturaleza, son susceptibles de verificación posterior y que, por su contenido, puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (Cfr. STS 1056-07, de 10 de diciembre ).

Esta doctrina general sobre el contenido de la injerencia y las condiciones de validez que hemos requerido se satisfacen en el presente supuesto. La policía investiga unos hechos de los que conoce porque la policía francesa había detenido a una persona que portaba mas de 19 kilogramos de sustancias químicas hábiles para su mezcla con sustancias tóxicas, los denominados precursores. Las autoridades judiciales francesas, encargadas de la investigación, en aplicación de las normas procesales comunitarias de la Unión Europea entienden que los hechos de su investigación son competencia española y lo participan a la Fiscalía Antidroga en la Audiencia Nacional, conforme al art. 21 del Convenio de Asistencia Jurídica en Materia Penal, que interpone la denuncia ante los juzgados de Madrid. En la misma se pone de manifiesto el contenido de las declaraciones incriminatorias del detenido en Francia y la investigación se centra en la indagación sobre los titulares de tres números de teléfono que el detenido en Francia había proporcionado relativos al actuar delictivo en el tráfico de drogas. Esta inicial intervención telefónica no dio resultado positivo en la investigación del hecho, hasta que seis meses mas tarde, y continuando la investigación se localiza a uno de los imputados en el hecho, Hernan respecto al que se solicita la reanudación de la intervención telefónica con los nuevos datos que permiten conectar las iniciales investigaciones con los hechos ahora investigados.

De cuanto resulta en los hechos, que examinamos al amparo del art. 899 de la Ley procesal, constatamos que los hechos investigados son graves, un tráfico de drogas, del que existen indicios suficientes de comisión derivados de la detención en Francia de una transportista al que se le interviene productos de adulteración que así lo participa a la investigación judicial en Francia y comunica sus relaciones en España, pais originario de la sustancia, por lo que se ordena una investigación sobre el hecho, justificándose la necesidad de la intervención en el desconocimiento personal por la policía de las personas implicadas. El Auto judicial de adopción de la injerencia se integra por la petición policial, cuyos hechos incorpora por remisión, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia (por todas SSTC 126/2006, de 8 de mayo ).

Con respecto a la falta de notificación de la medida al Ministerio fiscal, la desestimación es procedente con reiteración de nuestra doctrina jurisprudencial (por todas STS de 17 de abril de 2009, y las que cita) al entender que el Ministerio fiscal es una parte oficial en el proceso al que no afecta el secreto de las actuaciones y puede intervenir, como de hecho lo realiza, en el proceso penal abierto en investigación de hechos delictivos, recibiendo información de cada procedimiento. En todo caso esa ausencia concreta de notificación, sin perjuicio de la genérica existente, no ha causado indefensión alguna al recurrente.

En el motivo segundo denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y el derecho a la presunción de inocencia, que concreta en el hecho de que "las intervenciones telefónicas lo han sido sobre la base de unos hechos carentes de tipicidad penal en nuestro ordenamiento jurídico y sin uno indicios de criminalidad exigibles".

El motivo guarda una estrecha relación con el anterior. Afirma el recurrente que los efectos intervenidos en Francia son efectos de libre comercio y sólo alcanzan tipicidad penal cuando los mismos estén relacionados con la mezcla o con actos de tráfico de sustancias estupefaciente.

El motivo se desestima. La injerencia que se acuerda por el Juzgado de Madrid lo ha sido sobre la base de unos indicios sufientes para la indagación de un delito grave, como es el tráfico de drogas. Los indicios que el tribunal tiene en cuenta parten de la intervención en Francia, y en condiciones de clandestinidad, de efectos que se relacionan como "precursores para el tráfico de drogas y que el detenido participa su conducta y elementos de identificación de las personas para las que transportaba, el tal Hernan que ha sido condenado en la sentencia como autor de un delito de art. 371, tráfico de precursores que tipifica un adelantamiento de la protección del tráfico de drogas a actos de tráfico de sustancias empleadas en el proceso de conservación transporte, tráfico y mezcla de sustancias tóxicas estupefacientes.

La intervención telefónica se apoya en indicios suficientes para la realización de una investigación como la efectuada.

En cuanto a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aunque no se desarrolla respecto a los acusados que no han sido condenados por tráfico de precursores del art. 371, sino por tráfico de drogas del art 368 y 369 por la notoria importancia de la droga objeto del tráfico, constatar que la prueba valorada parte de la intervención en la vivienda donde son detenidos de importantes cantidades de sustancia tóxica, relacionada en el hecho probado, de efectos típicos de la realización de actos de tráfico, y de la identificación de los acusados en tareas de transporte desde la casa donden obtenían los efectos detentados por el coprocesado Hernan, de donde obtenían efectos para la mezcla con la sustancia tóxica que detentaban, y en la que procedían a su mezcla y depósito.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación a los hechos de la circunstancia de atenuación de análoga significación por las dilaciones indebidas.

El recurrente se limita a constatar que los hechos se denuncian en el mes de abril de 2006, y la detención de los acusados en octubre de 2006, celebrándose el juicio en el mes de febrero de 2009, es decir, aproximadamente dos años y medio después de la detención de los acusados. La alegación se realiza resaltando la necesidad de un enjuiciamiento sin dilaciones, pero ni se expresa un retraso injustificado ni una demora relevante, e injustificada, en la tramitación de la investigación que fuera lesiva al derecho que se invoca en la impugnación.

A la vista de la causa, de la pluralidad de partícipes en el hecho, con distinto grado de responsabilidad, y las cantidades intervenidas, lo que requiere la realización de periciales para determinar el objeto del tráfico que se investiga, el enjuiciamento en menos de tres años de los hechos, sin una demora o retraso que deba ser calificado de indebido, no permite declarar la concurrencia de error alguno por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

III.

FALLO