STS 1020/2009, 9 de Octubre de 2009

Uno y otro carecen, en la fecha de autos, de trabajo o medios lícitos conocidos para cubrir sus necesidades.

Son consumidores de sustancias estupefacientes, sin que en ningún caso esté acreditado que esta adicción -cuya intensidad se desconoce- afecte a sus facultades intelectivas ni volitivas >>.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

>.

3 .- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por Feliciano Y Jacinto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Feliciano Y Jacinto

MOTIVO PRIMERO Y SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE en relación al derecho a la presunción de inocencia y al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley A) al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida inaplicación de los arts. 20.2 ó 21.1º ó 21.6º del Código Penal ; B) al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por error en la apreciación de la prueba.

4 .- El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos aducidos por los recurrentes; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5 .- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día uno de octubre de dos mil nueve.

El primero y segundo de los motivos, fundamentados respectivamente en el art. 5.4 de la

LOPJ por vulneración a la presunción de inocencia del art. 24-1 de la Constitución Española, y en el art. 849-1º de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal, plantean idéntica cuestión contra la Sentencia recurrida: la falta de pruebas acerca de un elemento subjetivo, que es el ánimo de traficar con la droga poseída, sin cuyo propósito la tenencia por si sóla resulta atípica.

1 .- La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos, (SS. de 17 de julio de 2007, y 6 de junio de 2005 ) viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

La doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004 ). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto (SS 13 de marzo de 2003; 1 de julio de 2004 ).

En general se atiende al consumo para tres a cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate (S. 9 de octubre de 2002; 12 de junio de 2003 ), llegando excepcionalmente algunas Sentencias a admitir en ciertos casos como compatible con la posesión no preordenada al tráfico, un acopio para diez a doce días como máximo (SS 26 de octubre 1992; 17 julio 2004 ).

En el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de enero de 2001 estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína (SS 237/02 de 18 de febrero; 715/02 de 19 de abril; 178/03 de 22 de julio; 424/03 de 1 de septiembre; 1453/04 de 16 de diciembre, entre otras muchas), y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de dos gramos (SS de 1 de septiembre, 4 de abril y 12 de junio de 2003 ).

2 .- En el presente caso la cantidad de cocaína poseída por los dos acusados era de 29,92 gramos, con una pureza de 77,2 por ciento, y un valor de 2.763 euros. Esa cantidad, aún dividida entre dos, supera lo que es compatible con un acopio de autoconsumo, según los ya referidos criterios fijados por esta Sala, incluso considerando los períodos de tiempo más generosos de diez a doce días, que quedan superados por la cantidad que ambos tenían en su poder, ya que no consta que su respectivo consumo diario fuese mayor que el considerado como consumo medio o común. Incluso en el acusado Jacinto, único del que hay una pericial sobre su drogadicción, -a la que luego se aludiría al resolver el motivo tercero,- su consumo diario, según el informe por él invocado, es de medio gramo cada dos días, lo que convierte su acopio de cocaína en tenencia que supera con creces lo que puede considerarse destinada a su consumo personal.

En consecuencia la deducción de la Sala de instancia, teniendo por cierto que tenían ambos acusados propósito de revender la droga intervenida, es un juicio de inferencia razonable que no queda desvirtuado por los recurrentes. La relevancia que al respecto tiene el dato de la cantidad y pureza de cocaína poseída, permitiendo por sí mismo esa deducción, sin necesidad de apoyarlo en otras consideraciones sobre si los acusados tienen o no medios de vida conocidos, hace que carezcan de virtualidad para impugnar la apreciación del elemento subjetivo del tipo las alegaciones acerca de sus personales ingresos.

Por lo expuesto los motivos primero y segundo se desestiman.

El tercero de los motivos impugna la desestimación de la drogadicción de los acusados con valor de exención o de atenuación de la responsabilidad. El motivo se articula en dos partes, que en realidad deberían haberse formulado como motivos independientes: 1º) En la primera, con fundamento expreso en el art. 849-1º de la LECriminal se denuncia la inaplicación de la eximente completa del art. 20.2 por razón de la drogadicción de los acusados; y subsidiariamente como eximente incompleta del art. 21-1º en relación con el art. 20-2º del Código Penal ; o al menos como atenuante muy cualificada del art. 21-2º del Código Penal, o como atenuante analógica del art. 21.6º del Código Penal. 2º) En la segunda parte, apoyada en el art. 849-2º de la LECriminal alega error de hecho en la apreciación de la prueba, por no estimar afectación de facultades cognitivas y volitivas en los acusados, adictos a sustancias estupefacientes.

Dado que la infracción legal sustantiva depende de lo descrito en el relato histórico, que parcialmente se pretende modificar a través de la rectificación del error invocado, ambas cuestiones se han de resolver en sentido inverso a su planteamiento:

1. - El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos señalados por esta Sala en numerosas y reiteradas Sentencias: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase - como las pruebas personales por más que estén documentada; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997 y 27 de abril y 19 de junio de 1998

, entre otras).

Los peritajes no son documentos sino pruebas personales documentadas valorables por el Tribunal según su conciencia (art. 741 de la LECriminal); pero excepcionalmente admite esta Sala (Sentencia 11 de noviembre de 1996, entre otras) la virtualidad de la pericia para fundar la modificación del "factum" de la Sentencia por la vía del art. 849.2º de la LECriminal cuando, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal acoge la pericia como base única de los hechos declarados probados, incorporando el dictamen de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, alternado gravemente su originario sentido, o bien el Tribunal llega a conclusiones divergentes a las de los citados informes sin expresar las razones que lo justifican, ofreciendo así un razonamiento disconforme con las reglas de la lógica, la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico.

2. - En el presente caso, con relación al acusado Jacinto, el error se sustenta en el informe emitido por dos médicos especialistas -entre otras materias- en medicina legal y forense. En él se detallan ampliamente los exámenes y análisis hechos al acusado y entre sus conclusiones se dice que es consumidor de cocaína, aparte cannabis y alcohol, con un tiempo de permanencia en el consumo de catorce años; y que ésto le provoca una disminución de sus facultades volitivas e intelectivas. Frente a este dictamen médico, no existe ningún otro ni prueba que sobre la misma cuestión presenten resultados contradictorios, en oposición al informe. El Tribunal sin embargo acoge parcialmente sus conclusiones aceptando que es consumidor de sustancias estupefacientes, pero rechazando que esa adicción afecte a sus facultades intelectivas o volitivas; con razones que en este trámite casacional no podemos aceptar como justificativas del apartamiento de las conclusiones del experto.

   En efecto, no es acertado en primer lugar minusvalorar este dictamen tachándolo de informe de parte diciendo que por ser ésta quien satisface los honorarios del perito es impensable que pueda decir cosa distinta de lo que interesa al proponente de la prueba. No es admisible este modo de razonar porque una pericia no deja de ser tal porque sea la parte quien proponga la prueba y trayendo al proceso la opinión científica del experto que estime oportuno. Por otro lado el legitimo cobro de unos honorarios por el trabajo realizado no significa que el perito ponga en venta la verdad científica aceptando mentir en favor del proponente. Semejante suposición constituye una grave descalificación sin fundamento ni más apoyo que una injustificada desconfianza del Tribunal. Puede la Sala expresar otras razones, si las tiene, para rechazar el crédito o el rigor del informe, pero en modo alguno fundar aprioristicamente su descalificación por el hecho normal de que un profesional cobre legítimamente sus honorarios, que son la justa compensación de su trabajo, sin que por ello haya de tener una orientación torcida y falaz.

   En segundo lugar tampoco es admisible negar que la titulación del perito sea la indicada para diagnosticar alteraciones que afecten a las facultades intelectivas y volitivas: se trata de un Doctor en Medicina, ex profesor de Medicina Legal y Forense, experto en toxicología y toxicomanía, que elabora el dictamen en unión de otro médico especialista en medicina legal y forense, expresando los exámenes efectuados y metodología de estudio -incluido un análisis de orina que dió resultado positivo a la cocaína-, en términos suficientemente rigurosos como para merecer el necesario crédito científico.

   Y en tercer lugar no tiene la relevancia que la Sala de instancia pretende el sólo hecho del que el Tribunal no apreciara en el acusado, con la inmediación del Juicio Oral, las secuelas y el deterioro que son propias de una intensa drogadicción durante décadas. Esas manifestaciones son visibles y perceptibles a simple vista por un profano en el campo científico, cuando el sujeto ya padece un grave deterioro psico-orgánico, lo que no significa que antes de resultar evidente y visible esa degradación no pueda padecer una merma o limitación de facultades volitivas o intelectivas en términos penalmente relevantes para atenuar la responsabilidad.

   En definitiva: existe un único informe médico, no contradicho por ninguna otra prueba; cuyas conclusiones son recogidas parcialmente por el Tribunal de la instancia, sin motivación razonable que justifique su fragmentaria incorporación al relato histórico. Procede en consecuencia apreciar el error fáctico denunciado e incluir en el relato histórico la parte relevante del informe médico omitida en la sentencia, respecto al recurrente Jacinto, es decir: que es consumidor de cocaína, cannabis y alcohol con un tiempo estimado de permanencia en el consumo de catorce años; y que ello le ha provocado una disminución de las capacidades volitivas e intelectivas.

3. - No procede hacer lo mismo con relación al otro acusado recurrente, Feliciano : el informe mencionado antes no se refiere a él, y el que le atañe, emitido por un médico del Centro de Tratamiento de Adicciones dependiente de la Diputación de Sevilla, se limita a repetir lo que el interesado "refiere", es decir lo que cuenta o afirma ante el facultativo, sin que éste desarrolle ningún estudio científico propio en el que exprese como perito o experto su profesional criterio sobre su adicción a las drogas ni haga mención alguna, ni propia ni referencial, a posibles efectos limitadores de sus facultades intelectivas o volitivas. En consecuencia la no inclusión en el hecho probado de esa supuesta afectación con relación a éste recurrente no se evidencia como error en la ponderación de las pruebas que resulte del documento alegado en el motivo, que por lo expuesto en este punto debe rechazarse con relación a este acusado.

1.- Condicionada la infracción sustantiva a la apreciación del error fáctico ya examinado, se ha de desestimar tal infracción respecto al recurrente Feliciano, del que el hecho probado, no modificado según lo expuesto, sólo dice que es consumidor de sustancias estupefacientes sin estar acreditado que ello afecte a sus facultades intelectivas y volitivas. Consumición que por sí sola no cubre las exigencias de los preceptos que se dicen infringidos por inaplicación.

2. - Distinta es en cambio la calificación legal que merece el relato histórico respecto al acusado Jacinto, una vez rectificado el error valorativo considerado en el apartado anterior. En efecto, el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísicas, crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta (art. 21.1ª ), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

   1. Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

   2. Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2 º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª ) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20 - y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20 -, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito (Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999 ).

   Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005 ). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios.

3. - En el caso la antigua drogadicción del recurrente a la cocaína durante catorce años, y el efecto limitador de su voluntad, expresa por sí misma la relación causal entre su patológica compulsión a satisfacer su dependencia y el delito de poseer cocaína para revenderla y por esa vía disponer de la necesaria para atender su adicción. No procede por tanto apreciar la eximente completa o incompleta del art. 20.2º ó 21.1º porque falta la exigencia biopatológica del estado de intoxicación o del padecimiento de un síndrome de abstinencia. Pero es apreciable la atenuante nominada de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal, cuyas exigencias, ya examinadas, concurren con el valor de atenuante ordinaria, por no constar especiales niveles de afectación volitiva que vayan más allá de los necesarios para integrar una atenuación común.

   El efecto atenuatorio es por tanto el establecido en el art. 66.1,1º del Código Penal, que exige la imposición de la pena en su mitad inferior. Dado que ya lo había sido en la Sentencia, con la pena de tres años y tres meses, procede reducirla al límite mínimo de tres años de prisión. Y en segundo lugar posibilitar, con la atenuante apreciada, la aplicación del art. 87.1, que faculta para acordar la suspensión de la ejecución de la pena en las condiciones, con las exigencias que ese precepto establece.

   Por todo lo expuesto procede estimar el motivo tercero respecto al acusado Jacinto y desestimarlo con relación a Feliciano .

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por Jacinto Y Feliciano, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó a los recurrentes, por un delito contra la salud pública, por estimación de su motivo tercero respecto a Jacinto, desetimando el resto de los motivos, primero y segundo para ambos recurrentes; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil nueve

   En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, y que fué seguida por un delito contra la salud pública contra Feliciano, nacido el 20 de junio de 1974; hijo de Manuel y de Ana; natural y vecino de Sevilla; sin profesión; con instrucción y con antecedentes penales no computables. Encontrándose en libertad provisional por esta causa.

   Y contra Jacinto, nacido el 4 de junio de 1977, hijo de Manuel y de María, de la misma naturaleza y vecindad que el anterior. No constan ni su estado civil ni su profesión. Tiene antecedentes penales, y está en libertad provisional. Uno y otro estuvieron detenidos por esta causa los días 5 y 6 de enero de 2008. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente: