STS, 26 de Octubre de 2009
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2009:6792 |
| Número de Recurso | 56/2009 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil nueve
Visto el presente Recurso de Casación 101/56/2009 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Izquierdo Labrada en representación del Caballero legionario D. Felipe, frente a la Sentencia de fecha 03.12.2008 dictada por el Tribunal Militar Segundo en Diligencias Preparatorias 23/56/2007, mediante la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"El Caballero Legionario Felipe, a la sazón perteneciente a la 6ª Cia de la VIII Bandera del Tercio D. Juan de Austria, 3º de la Legión, el día 14 de mayo de 2007 solicitó permiso para ausentarse de la unidad y desplazarse a su país (Ecuador), al haber tenido conocimiento de que su madre, que se había operado el día 8 anterior de cataratas, había sufrido un accidente el día 10, de resultas del cual se había fracturado la cadera derecha, necesitando ser intervenida quirúrgicamente. Por parte del Capitán Jefe de la compañía se le manifestó que no había inconveniente en concederle el permiso, aunque previamente debía obtener la documentación administrativa necesaria para su retorno a territorio español, siendo autorizado a ausentarse de la Unidad para realizar los trámites administrativos necesarios. Sin embargo, el Caballero Legionario Felipe no regresó a la Unidad ausentándose de la misma hasta el siguiente día 5 de julio en que se reincorporó a la misma. Durante el periodo de su ausencia, el mencionado legionario estuvo en Quito (Ecuador). Durante el periodo de su ausencia el inculpado se puso en contacto, en fecha no determinada, con el Sargento 1º Bernardo para manifestarle su arrepentimiento por la ausencia y manifestarle su intención de reincorporarse. Desde el momento de su reincorporación el comportamiento del Caballero Legionario ha sido considerado como excelente por sus mandos.".
Dicha Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Felipe, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cuyo cumplimiento será de abono a tales efectos el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por el acusado por razón de los hechos de autos. No existe responsabilidad civil que exigir.
En este mismo acto, vistas las circunstancias concurrentes, y conforme a lo señalado en el art. 4.3 del Código Penal, en relación al art. 20 de la ley de Ejercicio de la Gracia de Indulto de 1870, el Tribunal acuerda solicitar de oficio el INDULTO del hoy condenado.".
Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora Dª Rocío Maestro Fernández en representación del acusado y mediante escrito de fecha 30.12.2008, anunció la intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma; el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha
26.03.2009 del Tribunal sentenciador.
Personadas las partes ante esta Sala, la Procuradora Dª Paloma Izquierdo Labrada, en la representación causídica de dicho acusado y mediante escrito presentado el 15.07.2009 formalizó el Recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:
Por error de hecho en la valoración de la prueba, según lo previsto en el art. 849.2º LE . Criminal.
Por infracción de ley sustantiva, en los términos del art. 849.1º LE. Crim ., citando como infringidos por indebida inaplicación los arts. 2 y 20 del Código Penal Militar y 20.5 del Código Penal Ordinario.
Dado traslado del escrito de Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste solicitó la desestimación de ambos motivos casacionales en su escrito de oposición registrado el 30.07.2009.
Mediante proveído de fecha 17.09.2009 se señaló el día 20.10.2009 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se celebró con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim ., la parte recurrente denuncia el error de hecho cometido por el Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones, así como en la apreciación de las declaraciones prestadas por el acusado y los testigos. Constituye el objeto de esta primera pretensión casacional que se modifique el relato fáctico probatorio en el sentido siguiente: a) Que el acusado "se desplazó a Ecuador con la finalidad de atender a su madre que estaba convaleciente de una operación, la cual no podía ser atendida por otro familiar, estando su hermana de siete años también desatendida al estar su madre hospitalizada, la cual estaba separada en estos momentos"; y b) "La situación descrita provocó que no pudiese incorporarse a su unidad hasta el 5 de julio por la tardanza en la obtención del permiso administrativo de regreso a España".
Nuestra respuesta a este primer motivo, tan escuetamente desarrollado, debe ser desestimatoria de lo que a través del mismo se deduce. En primer lugar porque la mención de las declaraciones de los testigos y del acusado carece de cualquier virtualidad para justificar el "error facti" que se denuncia, y ello por no tratarse de documentos sino de pruebas personales documentadas, sometidas en cuanto a su valoración a la inmediación que asiste al Tribunal sentenciador. En segundo lugar porque la cita que se hace de los documentos obrantes a los folios 51 a 56 de la causa, se refiere a los billetes utilizados en el desplazamiento por vía aérea a Ecuador, sin la menor incidencia a efectos de la posible modificación del relato probatorio. Y en tercer lugar porque los certificados médicos a que también se refiere la parte recurrente (obrantes a los folios 49 y 50 de las actuaciones), lo único que acreditan es la realidad de las intervenciones medicas a que debió someterse la madre del acusado, el día 8 de mayo de 2007, en la especialidad de oftalmología, con prescripción de reposo hasta el 23 de mayo de 2007; y el día 10 del mismo mes y año por fractura de cadera derecha causada en accidente de tráfico, con necesidad de hospitalización durante 96 horas aproximadamente y someterse con posterioridad a rehabilitación.
Por consiguiente en estos últimos documentos, que son los únicos que pudieran tomarse en consideración al efecto que se pretende, no se hace constar ninguno de los extremos que la parte recurrente estima probados, y afirma que el Tribunal omitió en el "factum" sentencial. Bien al contrario el órgano judicial de instancia tuvo en cuenta lo que constituye su contenido y lo recogió entre los hechos probados, que no deben modificarse porque ningún error se advierte en la valoración que se hizo de dichos elementos documentales, tratándose de meras conjeturas las alegaciones que efectúa el recurrente en cuanto a los extremos relativos a la situación de desamparo en que se encontraba su madre con ocasión de aquellas enfermedades y las consiguientes intervenciones quirúrgicas a que debió someterse (Vid. nuestra jurisprudencia recogida en Sentencias 12.06.2008; 22.09.2002; 10.11.2008; 09.12.2008; 23.12.2008;
27.01.2009; 03.02.2009; 16.06.2009 y 02.07.2009 ).
Con desestimación del motivo.
Sobre la base de haber conseguido la modificación del "factum" sentencial en el sentido que propone el recurrente, esta parte pretende ahora que se aprecie que la ausencia típica del acusado de la Unidad de su destino estuvo justificada por la concurrencia del estado de necesidad previsto en el art.
20.5 del Código Penal, que resultaría aplicable de conformidad con lo dispuesto en los arts. 2 ; 20 y 21 del Código Penal Militar. En definitiva mediante el presente motivo casacional, traído por la vía de la infracción de ordinaria legalidad del art. 849.1º LE. Crim ., se denuncia la indebida inaplicación de dichos preceptos.
La desestimación del motivo precedente determina que éste deba asimismo rechazarse, pues según nuestra jurisprudencia invariable contenida, entre otras, en Sentencias 16.07.2001; 01.10.2002; 31.01.2003;
24.02.2004; 30.05.2005; 19.09.2005; 20.10.2005; 26.06.2006; 20.11.2006; 22.12.2006; 26.06.2008, y
22.09.2008, la viabilidad de la dicha causa eximente de responsabilidad por ausencia de antijuridicidad en la conducta del autor del hecho típico, descansa sobre la prueba de la situación de necesidad que comporta en todo caso la situación de peligro para un bien jurídico, en el seno de la cual se produce una colisión de intereses contrapuestos en la que solo puede salvarse uno de ellos a costa del sacrificio de otro, debiendo realizarse en este caso una ponderación global de los intereses contrapuestos, y de dicha ponderación debe surgir que el interés protegido supera esencialmente al menoscabado. En segundo lugar el peligro ha de ser actual, inminente y concreto en una valoración "ex ante". Y en tercer lugar el estado de necesidad requiere que el conflicto no se pueda evitar de otra manera, rigiendo en todo caso el principio de proporcionalidad de forma que el autor que obra al amparo de esta eximente debe utilizar el medio adecuado para conjurar el peligro de la forma más moderada posible.
Como decimos, lo único acreditado es el hecho de la enfermedad de la madre del acusado, residente en Ecuador, y la solicitud por éste de permiso para desplazarse a dicho país con tal motivo, cuya concesión comportaba obtener previamente la autorización administrativa para regresar a España, sin que el acusado se atuviera a la observancia de dicho trámite de obligado cumplimiento, sino que el mismo día en que formuló la solicitud de permiso al Jefe de su Unidad se desplazó por vía aérea a Ecuador, iniciando un período de ausencia no consentida por sus superiores que duró desde el 15.05.2007 al 05.07.2007. En estas condiciones de falta de prueba no es posible estimar la alegada causa de justificación cuya apreciación exige, según nuestra jurisprudencia constante, que aquellos datos básicos se hallen tan probados como los mismos hechos (Sentencias 03.11.2008; 12.11.2008; 21.11.2008; 03.02.2009;
06.02.2009 y 03.02.2009, entre otras).
Con desestimación del segundo de los motivos y del Recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/56/2009, deducido por la representación procesal del Caballero Legionario D. Felipe, frente a la Sentencia de fecha 03.12.2008 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Diligencias Preparatorias 23/56/2007, por la que se condenó a dicho recurrente a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales, como autor responsable de un delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar. Sentencia que confirmamos en todos sus extremos por ser conforme a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia junto con las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS 1792/2013, 19 de Septiembre de 2013
...todos los elementos de la falta que es objeto de condena, por lo que de todo ello ha podido defenderse el acusado ( STS 30-6-2005 y 26-10-2009 ) Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim En el segundo motivo del recurso, se invoca err......