STS 996/2009, 9 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado nº 35/08,

contra Enrique y Hipolito, por un delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 20 de enero de 2009, en el rollo nº 99/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Resulta probado y así se declara que D. Hipolito y D. Enrique han sido administradores solidarios de la entidad "Viajes Abando" y ostentaban tal cargo durante los meses de enero y febrero de dos mil siete.-Resulta igualmente probado que la actividad de la empresa "Viajes Abando" fue la que comúnmente se conoce como de agencia de viajes, y entre las que se encuentra la reserva y venta de billetes de transporte aéreo para viajeros, así como la venta de paquetes de viajes y estancias en general.- Resulta igualmente probado que desde el año mil novecientos noventa y tres, la contratación de los viajes de transporte aéreo de viajeros era realizada a través de la IATA (Asociación Internacional de Transporte Aéreo). Como agente de tal agrupación, "Viajes Abando" gestionaba la reserva y emisión de billetes de transporte de viajeros, percibiendo su precio de los compradores de los títulos de transporte emitidos por cuenta de las diversas compañías de transporte aéreos integradas en la citada Asociación IATA. Esta entidad remitía mensualmente a "Viajes Abando" una relación de billetes reservados y emitidos en el período anterior para su correspondiente liquidación, una vez descontado el importe de la comisión que corresponde percibir por esa "mediación" a la Agencia "Viajes Abando".- A principios del año dos mil siete, la situación de liquidez de "Viajes Abando" se vió comprometida, y temiendo no poder hacer frente a las obligaciones derivadas de su actividad, el veintiocho de marzo de dos mil siete, la entidad presentó expediente concursal ante el Juzgado correspondiente, incluyendo en la relación de deudas, las correspondientes a la IATA, sin que haya sido determinado, a día de hoy, el importe concreto de la cantidad adeudada.- El dos de abril de dos mil siete, el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de los de Bilbao emite auto en que declara a "Viajes Abando" en situación de concurso voluntario en liquidación, y el tres de abril el Director BSP de IATA-España remite reclamación a "Viajes Abando" por los importes que reclama en este proceso, interponiendo denuncia contra los administradores de la Agencia, en julio de dos mil siete." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Con declaración de oficio de las costas causadas, ABSOLVEMOS A D. Enrique y a Hipolito de la acusación formulada en su contra." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 252 del CP, en relación con los arts. 249 y 250.1.4º, 6º y 7º, del mismo Código .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de septiembre de 2009.

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal, se alega por la acusadora recurrente que la sentencia incurre en error, evidenciado documentalmente, al establecer que la agencia de los acusados contrataba con viajeros "a través de IATA" cuando lo hacia " directamente" a través de la compañías agrupadas en IATA .

Con el mismo fundamento procesal se alega error consistente en que la liquidación, que IATA remitía a la agencia de los querellados, no se refería a los billetes reservados y emitidos, sino que las liquidaciones reflejan las ventas al contado y las que los viajeros abonaban mediante tarjetas de crédito en los primeros meses de enero y febrero de 2007.

Con el mismo fundamento procesal se alega que la cantidad adeudada por la agencia de los acusados se encuentra determinada, contra lo dicho como hecho probado, que niega tal determinación de su importe concreto.

Con el mismo fundamento procesal se alega que la reclamación del importe adeudado precedió a la presentación de concurso de acreedores por la agencia de los acusados, mediante carta de 22 de febrero de 200.

Con el mismo fundamento procesal se alega que la determinación del importe de la deuda con IATA no había sido elaborado unilateralmente sin aquiescencia de la parte querellada, ya que la documentación presentada por Viajes Abando con la solicitud de concurso incluía entre los acreedores BSP-IATA indicando el importe del "vendió servicios aéreos" y que los propios administradores concursales fijan ese importe en 300.000 euros, siquiera ese importe fuera inferior al que IATA menciona en los escritos que dirige al Juzgado del concurso en los que la deuda se concreta en 446.547,18 euros.

Con el mismo fundamento procesal se alega que el contrato convenido con la agencia de los acusados era conocido por éstos, como se desprende de la escritura pública por la que la agencia de los acusados es vendida a Iberia en enero de 2007, de la memoria que los acusados presentan al solicitar el concurso, y del texto del escrito de recurso que los propios acusados formularon en el que refieren dicho contrato con IATA.

Con el mismo fundamento procesal se alega que la agencia de los acusados percibió de los pasajeros los importes respectivos en las ventas al contado .

Con el mismo fundamento procesal se alega que esas liquidaciones remitidas por IATA, en los indicados términos, no fueron objetadas por los acusados .

Con el mismo fundamento procesal se alega que en las liquidaciones no se distinguía entre billetes reservados y billetes vendidos .

Y todas estas alegaciones se formulan para que, de su estimaciones deriven las consecuencias pertinentes en relación al artículo 252 del Código Penal según se dice en el párrafo de cierre de este motivo.

Respecto de este motivo casacional nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dijimos en nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2009 que Son presupuestos para la estimación del motivo invocado como recordábamos en nuestras Sentencias nº 440/09 de 30 de abril, y, reiteramos en las 427/09 de 29 de abril, en las 248/09 de 11 de marzo, 771/08 de 26 de noviembre, 789/08 de 20 de noviembre, 770/08 de 18 de noviembre, 468/08 de 9 de julio, 469/08 de 9 de julio, 166/08 de 16 de abril y 398/2007 de 26 de abril que respecto al motivo casacional previsto en el ordinal 2 del art. 849 ha sido doctrina constante la manifestada, entre otras, en Sentencias de 8-8-1987, 21-7-1988, 19-4-1989, 20-2-1992, 2-2 1993, 21-5-1993, 14-12-1993, 21-2-1994 23-2-1995 y 23-5- 2002, conforme a la cual: "....para que pueda utilizarse con éxito la vía del núm. 2º del art. 849 de la LECrim, es preciso:

1. - Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2. - Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental.

3. - Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

4. - Que el error alegado sea trascendente para la subsunción .

5. - Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

Pues bien, sin necesidad de entrar en el examen de otros presupuestos y requisitos de este motivo de casación, debemos atender al que exige que la modificación de la declaración de hechos probados, que por tal cauce se interese, -de supresión, añadido o modificación del relato- sea relevante, es decir que acarree esas consecuencias jurídicas aludidas en el motivo. Y ello porque la decisión que haya de adoptarse en consecuencia deba ser, de estimarse tales modificaciones, diversa de la adoptada en la sentencia recurrida.

Como decía la Sentencia de este Tribunal de 7 de julio de 2009, entre los requisitos de este motivo el de la relevancia implica que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Pues bien, lo relevante para la decisión es, como diremos en los siguientes fundamentos, que no ha existido una acción desleal, fuera de las facultades de los acusados, sino obligatoria para éstos, por la que se cause un perjuicio ilícito a los querellantes. Por lo que el comportamiento de los mismos no puede decirse que satisfaga las exigencias del tipo penal en la modalidad de administración desleal.

En consecuencia tal conclusión no viene condicionada por ninguno de los datos de hecho que dejamos expuestos y a los que se refiere este motivo. Lo que hace innecesario entrar en su examen. Siendo inadmisible por irrelevante.

El segundo motivo se postula infracción de ley al amparo del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que los hechos, con las modificaciones derivadas de la estimación del anterior motivo, deberían haber sido calificados como constitutivos del delito del artículo 252 del Código Penal en relación con el 249 y 250.1 en los apartados 4º,6º y 7º del mismo.

Se viene a argumentar que el supuesto fáctico se integra por la existencia de un contrato de agencia entre la entidad Viajes Abando, de la que son titulares los acusados, suscrito con las diversas compañías aéreas agrupadas en IATA, en cuya cláusula 7.2 que el dinero cobrado por Viajes Abando S.A. es propiedad del transportista y que el agente debe custodiarlo en depósito para su entrega a aquél. No existiría, sin embargo, obligación de ingresar lo así depositado en una cuenta especifica, o cuenta corriente en la que se excluyeran cualesquiera otros ingresos o reintegros diversos de los derivados de este contrato entre los transportistas y el agente.

Pese a ello, la acusación proclama que los acusados tenían la condición de depositarios, y que el depósito de dinero está sometido al mismo régimen legal del depósito de cosa no fungible .

Lo percibido por el agente de los viajeros era para su entrega a las compañías transportistas, lo que debería haber hecho en fecha anterior a la solicitud de concurso.

Al no hacer esa temporánea entrega a los transportistas, el delito, según la acusación, se consuma -en febrero de 2007- en la medida que los fondos, que deberían haberse entregado a las transportistas, pasan a patrimonio ajeno por convertirse en "masa activa" del concurso, cuando se declara el concurso en abril de 2007.

Finalmente, se concluye que no es exigible el dolo, cuya ausencia proclama la recurrida, porque se trata de la modalidad de apropiación indebida por "distracción ". Bastaría no dar al bien recibido el destino pactado irrogando un perjuicio a quien tenía derecho a que el dinero le fuera entregado.

Resulta oportuno aquí recordar la doctrina que, recientemente, hemos establecido en casos similares. Específicamente en nuestra Sentencia nº 427/2009 de 29 de abril .

Debemos comenzar calificando la relación jurídica que vinculaba a los sujetos intervinientes en los hechos.

Las partes admiten que se trataba de un propio contrato de agencia. No es necesario detenernos en las diferencias de éste con el de simple mediación, por un lado, o el de distribución, por otro. El alcance del contrato viene dado por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Reguladora 19/1992, conforme al cual Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Tras excluir (artículo 2 ) de tal calidad los supuestos en que el agente no es independiente (No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan), se establece (artículo 3) que En defecto de Ley que les sea expresamente aplicable, las distintas modalidades del contrato de agencia, cualquiera que sea su denominación, se regirán por lo dispuesto en la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa .

Y, en cuanto al contenido de derechos y obligaciones derivados de dicho contrato, establece la citada ley que son (artículo 9) obligaciones del agente, entre otras, actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. En particular, el agente deberá -desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia- y también-. Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe-.

Y aún cabe una última advertencia en este capítulo: conforme al artículo 8, Salvo pacto en contrario, el agente no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional .

Por otra parte, por lo que concierne al tipo delictivo de la denominada administración desleal este Tribunal ha venido conformando un bien conocido cuerpo de doctrina. Del mismo cabe destacar:

1. que el artículo 252 no se circunscribe a la tipificación de comportamientos en los que el autor hace suyo lo que recibe de otro por determinados títulos, sino que también se incluye como delictivo el comportamiento consistente en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio del titular de éste .

2. Es presupuesto de tal tipicidad que el autor tenga atribuidas facultades de gestión de dicho patrimonio.

3. Y que exista entre el autor y el titular perjudicado una relación en virtud de la cual surge en el autor la obligación de dar a lo recibido un fin determinado, que consistirá precisamente en su entrega a, generalmente, aunque no de manera necesaria, el principal por cuya cuenta el autor gestiona, o, en otro caso, a un tercero pero por cuenta de éste.

   Son precisamente esas relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión las que el tipo de administración desleal trata de proteger (STS núm. 782/2008 de 20 de noviembre ).

4. Por lo que concierne al objeto material, respecto del cual se lleva a cabo la actuación de distracción, puede venir constituido por dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

5. Por lo anterior resulta claro que, en esta modalidad del también denominado delito de apropiación indebida, no es exigible el elemento subjetivo del injusto constituido por el ánimo de lucro, ni, tampoco, el efectivo aprovechamiento por el autor en beneficio de su personal patrimonio. Baste el dolo constituido por el conocimiento y consentimiento de la causación de aquel perjuicio .

   En el delito de administración desleal el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero (STS núm. 782/2008 de 20 de noviembre ).

6. Pero ha de resultar un perjuicio para ese destinatario de la cosa, que lo era conforme a lo pactado y a la relación jurídica de la que procede la recepción de la cosa.

   Aún cuando el citado tipo delictivo se incluye en el artículo 252 del Código Penal, el delito llamado de administración desleal, diverso del delito societario del artículo 295, difiere también de la apropiación indebida específica.

   Puede verse en nuestra Sentencia núm. 894/2008 de 17 de diciembre, la enunciación de las principales diferencias. Y en las múltiples Sentencias allí citadas (SSTS 224/98 de 26 de febrero, 1965/2000 de 15 de diciembre, 253/2001 de 16 de febrero, 1040/2001 de 29 de mayo y 125/2002, de 31 de enero y las de fechas de 12 de diciembre de 2002, 8 de junio de 2005 11 de abril de. 007 y 29 de enero y 9 de mayo de 2008 ).

   Así, en ambas modalidades el autor recibe de otro el objeto típico, de forma que adquiere una legítima posesión del mismo. El título que atribuye esa posesión conlleva la obligación de devolver o entregar. Al respecto hemos señalado en la Sentencia antes citada núm. 894/2008, recordando las de 31 de mayo de 1993 y 1 de julio de 1997 ) que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

   1) Ahora bien, la diferenciación entre ambas figuras delictivas es más ostensible al atender al supuesto específico en el que lo recibido es dinero, o, si se quiere, cualquier otra cosa fungible.

   En tales supuestos la obligación de devolver o entregar, ya no puede referirse a lo mismo que se recibe que pasa a la propiedad del autor del delito receptor de dicho objeto, salvo excepciones. En nuestra reciente Sentencia núm. 782/2008 de 20 de noviembre, recordábamos, citando la Sentencia anterior nº 162/2008 de 6 de mayo, que mientras en el delito de apropiación estricto sensu, el autor comete un delito contra la propiedad, que el perjudicado ostenta respecto a cosas de las que el autor se apodera definitivamente, en el de administración desleal, el autor más que una conducta de apropiación comete una conducta de infidelidad . En efecto, en la apropiación indebida estrictu sensu, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.

   2) El segundo punto de diferenciación relevante, concierne al modo en que ocurre el tránsito de la legítima posesión a la ilicitud del acto de distracción. Como dijimos en la Sentencia nº 221/2008 de 9 de mayo, el delito de administración desleal ocurre cuando el autor excede los poderes que se le habían otorgado para disponer de dinero del patrimonio administrado, produciendo de esa manera un perjuicio patrimonial a éste.

   En la apropiación indebida específica, media una acción de apropiación que implica correlativa pérdida para su dueño, sin que el autor tuviese atribuido ningún poder para dicha acción.

De lo anterior deriva que, en el caso que juzgamos, el contrato de agencia convenido entre acusadores y acusados, origina el título del que surge la obligación de dar al dinero percibido por los acusados el destino constituido por la entrega a los transportistas .

Bastará que, aun sin mediar ánimo de lucro ni objetivo beneficio, se dé al dinero un destino diverso, con consciencia y voluntad de tal diversidad en dicho destino, burlando las expectativas del destinatario preconfigurado, para que tal deslealtad pueda subsumirse en el tipo penal del artículo 252 del Código Penal

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No obstante siempre será necesario, además, que concurra los ineludibles presupuestos de tal tipicidad consistentes en a) el perjuicio, que el destinatario expectante ha de sufrir efectivamente, como efecto de la acción de distracción, y b) que el acusado no tenga facultades para la acción que lo ocasiona ya que solamente en tal caso puede reprocharse la deslealtad que supone la distracción, como modalidad típica diferente de la apropiación de cosas no fungibles.

Y estos dos presupuestos son los que, de manera correcta, excluye la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere al perjuicio, se estima en aquélla que no se trata de que el mismo no esté determinado. Se trata de que no puede afirmarse su existencia, al menos como efecto de una acción de distracción proyectada y ejecutada por el acusado. Y, por lo que se refiere a las facultades de los acusados considera que éstos no solamente disponían de las mismas, sino que su comportamiento, solicitando el concurso, era una obligación ineludible, dado su estado de insolvencia.

Un dato se erige así en especialmente relevante: al tiempo de solicitar los acusados el concurso de la entidad Viajes Abando S.A. ésta disponía de patrimonio suficiente para poder abonar el importe de las liquidaciones pendientes. Esta afirmación de la sentencia, justificada por el informe emitido en el concurso, ni siquiera es cuestionada en el recurso.

En consecuencia puede decirse que, cuando se produce tal solicitud de concurso, había ocurrido una mora en el pago de la liquidación, pero no que los acusados no hubieran conservado propiedad suficiente para el cumplimiento íntegro de la deuda con los transportistas. Lo que implica la imposibilidad de afirmar que el patrimonio a entregarles, precisamente a ellos, haya sido objeto de distracción .

Y, por lo que se refiere a la mora, no puede estimarse injustificada . En efecto a consecuencia de la situación de falta de solvencia para atender los derechos de todos los acreedores, era para los acusados una obligación la solicitud de concurso . Tal como la recurrida expone y el recurso no combate. Faltan pues los presupuestos típicos que hemos dejado expuestos. Sin que, frente a tal tesis, pueda erigirse la inaceptable de que el dinero, percibido por los acusados y existente en el patrimonio de su agencia, fuese propiedad de los transportistas. Ya hemos dicho que, cualquiera que sea la literatura del contrato suscrito entre querellantes y acusados, la titularidad del dinero no es equiparable a la de cosas no fungibles. Y al tiempo de su percepción, los acusados adquirían la propiedad. Sin que los querellantes tengan otro derecho que el de crédito, cualquiera que sea la singularidad de las garantías que puedan establecerse para la efectividad de su pago.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.