STS 1032/2009, 26 de Octubre de 2009

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2009:6772
Número de Recurso296/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1032/2009
Fecha de Resolución26 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por los procesados Fabio Y Marí Juana, representados por la Procuradora Dª Elena González-Paramo Martínez-Murillo, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, con fecha 1 de septiembre de 2008, que les condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrelavega, instruyó Procedimiento Abreviado nº

20/07, contra Mateo, Simón y Fabio y Marí Juana, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria, que con fecha 1 de septiembre de 2008, en el rollo nº 12/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que, durante el año 2003, los acusados, Fabio, mayor de edad, en prisión por esta causa desde el 20-01-2006, hasta el 17 de febrero del mismo año, anterior y ejecutoriamente condenado en Sentencias de: 17-7-1999, por un delito contra la Salud Pública a la pena de cuatro años de prisión, 9-05-200, por un delito de tenencia ilícita de armas y, 30-06-2000 por un delito de homicidio imprudente, Marí Juana, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaban al tráfico y venta de sustancias estupefacientes, concretamente Hachis y Cocaína.- SEGUNDO.- En el desarrollo de su delicitiva actividad, encomendaban a los también acusados Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales y Mateo, mayor de edad y sin antecedentes penales "trabajos" de transformación, elaboración y procesamiento de las drogas (mezclas, prensado, corte, envase etc.), para lo cual utilizaban diversos instrumentos como molinillos, prensa confeccionada mediante la integración de distintas piezas y objetos que eran proporcionados por Fabio . Así como las sustancias que habían de ser objeto de transformación- cocaína y corte (ciclofaína). La ilícita contraprestación de estos imputados era obtenida, al quedarse con unos gramos -entre 10 y 20 gr,- de cocaína del exceso resultante de cada corte, entregando a continuación a los hermanos Fabio Marí Juana el producto resultante. Mateo en bolsitas de 10 gr., y Simón en un solo paquete cada vez.- Una vez entregada la sustancia estupefaciente, era distribuida por Fabio y Marí Juana a adquirentes a cambio de dinero, verificando esta distribución normalmente desde un vehículo.- TERCERO.- En fecha 15 de enero de 2006, Mateo, compareció en dependencias de la Policía Local de Torrelavega, y denunció haber sido agredido y amenazado por Marí Juana, con quien tenía relación derivada de la compra de cocaína, y le reclamaba una cantidad de dinero. Al día siguiente (16-01-2006) volvió a personarse en las mismas dependencias y denunció la existencia de una banda dedicada que operaba en la forma descrita en los hechos probados anteriores y de la que el mismo había formado parte tiempo atrás. Identificando a sus miembros y facilitando detalles de la referida actividad, ante lo cual la Policía solicitó del Juzgado Mandamiento de Entrada y Registro en los domicilios de los hermanos Marí Juana Fabio así como de Simón . Dictándose Auto de fecha 18 de enero de 2006, en el que se acordó la práctica de las diligencias interesadas por la Policía local de Torrelavega, que fueron practicadas en el mismo día, en los domicilio de la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Torrelavega, de Fabio Y Marí Juana y en el BARRIO000 Nº NUM003 - NUM004 NUM005 ., de la localidad de Polanco de Simón .- CUARTO.- En el domicilio de la C/ DIRECCION000 NUM000 .- NUM001 NUM002 perteneciente a los Hermanos Marí Juana Fabio, los miembros de la Policía hallaron e incautaron, un trozo de Hachis de 6,571 gr., una bolsa conteniendo marihuana con un peso total de 38,457 gr., y una riqueza del 1,6%, semillas de cannabis con un peso total de 0,827 gr. Dos molinillos, una libreta con anotaciones manuscritas referidas a cantidades y nombres, varios hojas con anotaciones manuscritas referidas igualmente, cantidades y nombres y una balanza de precisión para un peso máximo de 100 gr. Marca Tanita, hallada en la habitación Fabio .- En el domicilio de Simón, BARRIO000 nº NUM003 NUM004 NUM005 . de Polanco, se halla e incauta por la policía interviniente una Balanza Digital de precisión de Marca Tanita, un molinillo eléctrico, un gato hidraúlico, un cilindro de metal y dos piezas rectangulares de metal que conforman una prensa.-" (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Fabio, Marí Juana, Simón Y Mateo, como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes, en Simón, de drogadicción y, en Mateo, la de abandono de actividad y colaboración, igualmente descrita, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Fabio Y Marí Juana, a las siguientes penas:- a Fabio, y a Marí Juana, a la pena de cuatro años de prisión a cada uno, multa de 120 # con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago, igualmente para cada uno, inhabilitación de ambos para el derecho de Sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- A Simón, a la pena de dos años de prisión, multa de 120# con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A Mateo, a la pena de dos años de prisión, multa de 120#, con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.- Y a todos ellos, al pago de las costas Procesales por iguales partes.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Fabio y Marí Juana, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., al considerar infringido el art. 24 de la CE, en relación con el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y del art. 852 de la LECrim . al considerar infringido el art. 24 de la CE, en relación con la presunción de inocencia y con el derecho a la tutela judicial efectiva.

  3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del CP, al considerar que ha habido una incorrecta utilización en la aplicación de los preceptos sustantivos, existiendo un error en la subsunción de los hechos declarados probados.

  4. , 5º y 6º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error del Tribunal en la apreciación de las pruebas, basado en documentos obrantes en autos, no contradichos por otros elementos probatorios; por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso primero del art. 851 de la LECrim . al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados; y por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 inciso segundo de la LECrim ., al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

  5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim. inciso tercero, al haberse consignado en los hechos probados que los acusados se dedicaban a desarrollar su actividad delictiva encomendando a los otros dos acusados "trabajos", lo que considera predeterminante del fallo.

  6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo art. 851.2 de la LECrim . por expresar únicamente la sentencia que los hechos alegados por la acusación no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados.

  7. - Por quebrantamiento de forma, al amparo art. 851.3 de la LECrim . por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación. En concreto reclama que la sentencia no se ha pronunciado sobre la estimación o no de la atenuante de dilaciones indebidas.

  8. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 de la LECrim . al haberse penado el delito con pena más grave que la que fue objeto de acusación.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de octubre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos del recurso de los penados protesta, al amparo del artículo 5.4

de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que debe entenderse referido más exactamente al actual 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha sido vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 998/09 de 20 octubre, reiterando lo dicho en las 969/ 2009 de 28 de septiembre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones :

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La sentencia condena a los recurrentes por el delito de elaboración y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, conforme a la subsunción de los hechos que declara probados, y que se expone en el fundamento jurídico segundo de la sentencia.

Como tales hechos probados se declaran, a modo de antecedente, que dichos hermanos "se dedicaban al tráfico y venta de sustancias estupefacientes, concretamente hachís y cocaína". Pero, respecto de dicho antecedente, en sede de hechos probados, no se hace alusión a la más mínima concreción de tiempo, lugar, procedimiento o referencia a personas determinadas con las que se entendiesen a tal efecto. Y, como hecho probado segundo, se declara una concreta actividad de tráfico: la que llevan a cabo estos recurrentes con la colaboración de los otros dos coacusados y referida exclusivamente a dos sustancias: cocaína y ciclofaína, ésta como sustancia de "corte". Es este hecho segundo el determinante de la condena, y no el expuesto en la "introducción" del apartado primero.

Respecto de este delito la sentencia hace exposición de los elementos de juicio a que se atuvo para declarar probados los hechos que justifican la condena.

Tales elementos son: a) la denuncia del penado D. Mateo y la declaración de otro penado D. Simón, cuya credibilidad justifica en los fundamentos jurídicos segundo y tercero llegando a decir que esos elementos "son por sí solos prueba de cargo suficiente"; b) como datos de corroboración : 1º) incautación de sustancias estupefacientes en el domicilio de los recurrentes; 2º) incautación, ibídem, de instrumentos necesarios para la ilícita actividad (balanza digital Tanita que pesa hasta 100 grs. y que ni estaba en la cocina, ni se encontraba sucia y molinillos, añadiendo en sede de hechos probados la existencia de una libreta y hojas con anotaciones de nombres y números).

SEGUNDO

No se cuestiona por los recurrentes el presupuesto de la validez de los medios de prueba atendidos por la recurrida. Lo que se denuncia es la existencia de un vacío probatorio respecto a la justificación de la conclusión, sobre hechos, proclamada en la recurrida.

El fundamento de la puesta en cuestión se centra en que la convicción se forma partiendo de lo dicho por dos coacusados y por unos datos de trascendencia probatoria irrelevante.

Lo que nos obliga a recordar, una vez más, la doctrina por la que se rige la adecuada valoración del testimonio prestado por quienes son coimputados .

En nuestra Sentencia de 14 de mayo de 2009 recordábamos lo dicho en la núm. 593/2008 de 14 de octubre, en la que dijimos: "En relación con el medio probatorio constituido por la declaración prestada por quien también es acusado, en la causa seguida contra la persona cuya presunción de inocencia se pretende enervar, debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.......

La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, (a) ha de fundarse en datos objetivos, (b) externos o ajenos a lo que haya manifestado el coimputado y (c) debe resultar de la corroboración, por la adición de datos que tengan también contenido incriminador, y esto (d) en relación con aquellos elementos del delito a los que alcanza la citada garantía constitucional, muy especialmente a la participación del condenado en el hecho imputado.....

La cuestión esencial consiste precisamente en establecer en qué consiste dicha corroboración y cuando puede tenerse por alcanzada . Al efecto debemos establecer las siguientes consideraciones: (a) la ya dicha de que el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria; (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso..........

En la Sentencia de 31 de marzo de 2009, también tuvimos ocasión de recordar que la STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputado s en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5; ó 152/2004, de 20 de septiembre, F. 3 ).

La doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997 ha supuesto un punto de inflexión hacia el reforzamiento de la efectividad de la garantía constitucional. Pasando a exigir la corroboración de lo dicho por el coimputado y, más tarde, exigiendo que esa corroboración concierna a la participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado, imputación. (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002; 207/2002; 55/2005; 1/2006; 97/2006; 170/2006; 277/2006 y 10/2007 ).

Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008, rec. 7610/2005 la declaración del coimputado, en cuanto prueba "sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal" (Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004, de 23 de febrero ) o, como dice en sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren.

Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.

Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 233/2002, de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia).

Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que, para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que éstas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y también la Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004 . En éste estimó suficiente la declaración del coimputado para descartar la violación del art. 6.1 CEDH porque aquél fue el único elemento probatorio en el que se había fundado la condena, ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo."

Y esta doctrina ha sido reiterada en la mas reciente Sentencia de este Tribunal n' 148/2008 en la que tras reiterar la doctrina anterior se afirma nuevamente que los elementos de veracidad objetiva de la declaración -tales como la ausencia de animadversión, la firmeza del testimonio o su coherencia interna- no tienen relevancia como factores externos de corroboración Añadiendo que tal irrelevancia se resalta más, si cabe, si el coimputado declarante obtuvo un trato penológico favorable, en aplicación del artículo 376.1 del Código penal, merced a su activa colaboración en la identificación de las demás personas que, junto con él, habrían participado en el delito contra la salud pública objeto de la causa.

TERCERO

Aplicando esta doctrina en el caso que ahora juzgamos debemos establecer una primera conclusión: el evidente error de la sentencia al estimar que la declaración de los coimputados tenga la consistencia constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. Más si, de uno de los coimputados, lo que se toma en consideración es su denuncia, en la que no persistió, rectificando ante el Juez la imputación vertida ante los agentes policiales a los que atribuye haberle compelido a la delación.

Y más, si cabe, también porque a ambos se les ha favorecido, según manifiesta la sentencia, con pena inferior precisamente por haber contribuido a la condena de los recurrentes mediante su declaración incriminadora.

Una segunda conclusión nos lleva a no reconocer a los denominados elementos objetivos corroboradores trascendencia funcional suficiente a esos efectos.

Porque, de la posesión en el domicilio de drogas muy diversas a las de la clase por cuyo tráfico se le condena, no cabe inferir este tráfico, ni siquiera en esa tenue ligazón lógica que es propia de la mera corroboración de lo probado por otros medios.

Porque una libreta con anotaciones de nombre y números, de los que no se dá la más mínima cuenta en la sentencia, tampoco cabe inferir la corroboración de que quien tal dato posee es persona dedicada al tráfico.

Porque la posesión de una máquina, que pesa objetos que no rebasan los 100 gramos, tiene tal grado de compatibilidad con una serie de usos ajenos al tráfico de drogas que no puede seriamente tenerse por indicio, ni mínimo del tráfico que los otros coimputados, en alguna de sus versiones, llegaron a atribuir a los recurrentes.

Y es absurdo llegar a tal laxitud, en la exigencia de prueba a la acusación, que, como hace la recurrida, se acaba por poner en la cuenta de los acusados la carga de acreditar usos lícitos de los objetos ocupados.

Lo que hace ya innecesario que se reproche a la sentencia que no dé cuenta de las razones por las que la posesión de tales objetos se atribuye a los acusados, aquí recurrentes, y no a los otros, eventuales habitantes del domicilio, en el que tales objetos fueron ocupados. O que no dedique un mínimo esfuerzo a la falta de hallazgo de otros efectos propios de escenarios, como el característico domicilio de un traficante de cocaína: ni el más mínimo resto de tal sustancia se encuentra, ni en el domicilio en general, ni en los instrumentos, que sin justificación se predican usados en el tráfico de aquella droga por la que se emite la condena.

Por todo ello, no habiéndose satisfecho las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia dada la razonabilidad de la duda sobre la veracidad de los hechos atribuidos a los recurrentes, es procedente estimar el primero de los motivos por ellos alegados, sin necesidad de entrar a examinar los demás.

CUARTO

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Fabio y a Marí Juana, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, con fecha 1 de septiembre de 2008, que les condenó por un delito contra la salud pública, casando y dejando sin efecto la sentencia recurrida en cuanto a la condena a los recurrentes y por ello, sin que haya lugar a las penas que le venían impuestas. En lo demás se confirma la recurrida.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil nueve

En la causa rollo nº 12/08 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 20/07, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrelavega

, seguido por un delito contra la salud pública, contra Fabio nacido en Torrelavega el día 14-4-1976, con DNI nº NUM006, y Marí Juana nacido el día 19-11-1983, con DNI NUM007, ambos hijos de Fernando y Juana, vecinos de Torrelavega en c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 NUM002, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de septiembre de 2008, la cual ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se modifica la declaración de hechos probados de la recurrida estableciendo que no existen

méritos suficientes para establecer que los recurrentes Fabio y Marí Juana, vinieran realizando actos de tráfico de cocaína durante el año 2003 entregando sustancia e instrumentos de manipulación a los coacusados, Simón y Mateo .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La falta de prueba de los hechos atribuidos a los citados acusados recurrentes determina la

necesaria absolución de los mismos, con declaración de oficio de la parte proporcional de costas de la instancia.

Por ello.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Fabio y a Marí Juana, del delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, por el que venían acusados, con declaración de oficio de las costas de la instancia en la cuarta parte de costas correspondiente a cada uno de los dos absueltos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Julian Sanchez Melgar, FRENTE A LA SENTENCIA DICTADA POR ESTA SALA, LA NÚMERO 1032/2009, DE 26 DE OCTUBRE, EN RECURSO DE CASACIÓN 296/2009 .

El factum de la sentencia recurrida narra que Fabio y Marí Juana se venían dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto hachís y cocaína . De hecho, el primero tiene antecedentes, por entre otros delitos (tenencia ilícita de armas y homicidio imprudente), por delito contra la salud pública. En el desarrollo de tal actividad, colaboraban los también coimputados, Simón y Mateo, en labores de transformación, elaboración y procesamiento de las drogas (mezclado, prensado, corte y envasado), para lo que utilizaban diversos instrumentos como molinillos o prensas, instrumentos que les eran facilitados por Fabio . A cambio, se quedaban con pequeñas cantidades de droga para su autoconsumo. El producto resultante de la elaboración, corte, prensado y envasado se entregaba a los dos primeros, quienes se encargaban de su distribución y venta a terceros, normalmente desde un vehículo. Por divergencias que se citan en el factum, particularmente deudas por drogas, Mateo compareció ante la policía, y denunció agresiones y amenazas por parte de Marí Juana, y al día siguiente, expuso igualmente ante la policía la existencia de una banda dedicada a la distribución de drogas, de la que formarían parte tales hermanos, por lo que se solicitó mandamiento de entrada y registro en los domicilios de los mismos, y se halló en condiciones de regularidad procesal, en la vivienda ocupada por ambos hermanos, un trozo de hachís, una bolsa conteniendo marihuana y semillas de cannabis; además, dos molinillos, una libreta con anotaciones manuscritas referidas a cantidades y nombres, varias hojas con anotaciones manuscritas referidas igualmente a cantidades y nombres, y una balanza de precisión para un peso máximo de 100 gramos, marca Tanita, hallada en el dormitorio de Fabio . En el domicilio de su hermano Simón, se halló otra balanza digital de precisión, un molinillo eléctrico, un gato hidráulico, un cilindro de metal y dos piezas rectangulares que conforman una prensa.

La sentencia recurrida condenó a todos ellos como autores de un delito contra la salud pública, pero premió la colaboración prestada por los denunciantes, con una pena de menor intensidad.

Discrepamos de la Sentencia mayoritaria en tanto que en ésta se afirma que no existen elementos suficientes de corroboración de la declaración inculpatoria de ambos coimputados.

Ciertamente, uno de los coimputados no persistió en su declaración inicial, y rectificó ante el juez la imputación vertida ante los agentes policiales, a los que atribuye haberle compelido a la delación. El otro, sin embargo, mantuvo su versión incriminatoria en el plenario, lo que le inculpaba igualmente.

Y desde luego que la rebaja de penalidad que se dispensa en la ley a tal comportamiento no es fruto de ventaja personal alguna, sino consecuencia de una política criminal que favorece la investigación de actividades delictivas, por vía de los llamados "arrepentidos", que en el Código penal vigente solamente se conceptúa precisa en casos de terrorismo y narcotráfico.

De manera que quien actúa conforme a un resultado legalmente previsto no puede predicarse de su conducta que actúe espuriamente, sino que se cumple lisa y llanamente con la ley.

En suma, y como hemos declarado recientemente (STS 164/2009, de 13 de febrero ), por razones de política criminal, la actuación tanto de arrepentidos como colaboradores, en grado de aportación de datos de importancia para la investigación judicial, debe ser "premiada" con una sustancial rebaja de la penalidad, porque supone el acogimiento de la propia culpabilidad del sujeto, la demostración de querer integrarse en el orden jurídico que ha perturbado, y sobre todo, la facilitación de la investigación, que es tanto como la prestación de medios para el total esclarecimiento de los hechos enjuiciados, dando certeza al sistema jurídico y disminuyendo los costes y recursos de la Administración de Justicia. Tal colaboración puede venir dada en estos delitos contra la salud pública, a través del art. 376 del Código penal, o bien, con carácter general, con la estimación de la concurrencia de la atenuante sexta del art. 21 del Código penal, por ser la colaboración de análoga significación y sentido atenuatorio que la propia confesión, pues aparte de ésta misma, conlleva el suministro de datos e indicios ajenos, que oportunamente corroborados, permite la facilitación de la investigación, dando certeza y posibilitando la pertinente respuesta al orden jurídico perturbado.

Ninguna objeción puede ponerse a la actuación colaboradora de los coimputados, que además, como se deduce por los contornos de su delación, se encontraban amenazados por los demás implicados. Probablemente interesaban también protección personal, pero eso -debemos convenir- no lo expresa rigurosamente el factum de la sentencia recurrida.

En lo que discrepamos, pues, es que no existan corroboraciones periféricas de la declaración de, al menos, uno de los coimputados.

Dice esta Sala Casacional (STS 944/2003, de 23 de junio ) que corroborar es dar fuerza a una imputación, que interfiere en el hecho imputado, por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que se ha producido realmente (se repite en la STS 830/2006, de 21 de julio ).

En términos de las SSTC 153/1997 y 49/1998, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba.

En cualquier caso, el criterio de la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas : que la corroboración no ha de ser plena, ya que de ser así sobraría este expediente, acudiéndose a tal prueba plena para formar la convicción judicial, y no a la mera incriminación del coimputado, bastando, en consecuencia, una corroboración mínima ; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Resume dicha resolución la doctrina consolidada del TC sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En el caso enjuiciado, el coimputado expresó que los dos hermanos recurrentes formaban parte, con ellos mismos, de un entramado criminal para la venta y distribución de drogas ( duras y blandas ) a terceros, aportando los perfiles fácticos de tal actividad: ellos se encargaban de la preparación de la droga, y los hermanos citados de su distribución y venta. A cambio, obtenían pequeñas cantidades para su autoconsumo. Dieron cuenta de los elementos e instrumentos que se utilizaban en su elaboración y transformación, así como las fases de tal procesamiento. De tal autodenuncia, y heteroimplicación, se consiguió judicialmente un mandamiento de entrada y registro en los domicilios de aquéllos, que dio como resultado el hallazgo en la vivienda ocupada por ambos hermanos, en efecto, de sustancias estupefacientes: un trozo de hachís, una bolsa conteniendo marihuana y semillas de cannabis; además, dos molinillos, una libreta con anotaciones manuscritas referidas a cantidades y nombres, varias hojas con anotaciones manuscritas referidas igualmente a cantidades y nombres, y una balanza de precisión para un peso máximo de 100 gramos, marca Tanita, hallada en el dormitorio de Fabio . En el domicilio de su hermano Simón, otra balanza digital de precisión, un molinillo eléctrico, un gato hidráulico, un cilindro de metal y dos piezas rectangulares que conforman una prensa.

Este hallazgo corrobora a mi juicio la declaración del coimputado que formuló la incriminación de los hermanos Fabio Marí Juana, pues el tráfico imputado era de derivados de cannabis y de cocaína, y en efecto, se hallaron sustancias sugerentes del tráfico de las primeras. También expresó que ellos se encargaban de la elaboración y prensado de las sustancias para distribución y venta. Y se obtuvieron como resultado instrumentos hábiles para tal procesamiento ilícito: molinillos, cilindros y objetos con capacidad de prensado. Manifestó igualmente que tal actividad requería el envasado del producto destinado a su distribución: y se descubrieron varias balanzas de precisión, que son aptas para esta finalidad. Y además no precisamente en la cocina de la vivienda, como se admite en la sentencia de la mayoría, sino en el dormitorio de uno de los hermanos. Finalmente, mantuvo el coimputado que los productos elaborados eran distribuidos a terceras personas, y se descubrió una libreta con anotaciones manuscritas referidas a cantidades y nombres, y varias hojas con anotaciones manuscritas referidas igualmente a cantidades y nombres, lo que indudablemente sugiere en virtud de las máximas de la experiencia, que tales anotaciones eran consecuencia del menudeo al que declaradamente se dedicaban los hermanos Fabio Marí Juana .

Estos elementos son suficientes, a mi juicio, para considerar corroborada la declaración de un coimputado, y mucho más, en términos de mínima corroboración, que es lo que nuestro control casacional nos permite cuando se trata de la vulneración de la presunción de inocencia, sin invadir el espacio de valoración probatoria que solamente al Tribunal sentenciador compete, en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, este motivo debió ser desestimado .

Fdo.: Julian Sanchez Melgar.

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