STS 1043/2009, 27 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Octubre 2009 |
| Número de resolución | 1043/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve
En en el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Custodia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Muñoz González.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia incoó procedimiento abreviado con el nº 37 de 2.008 contra Custodia y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha 27 de octubre de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que en la CALLE000 nº NUM000 vivienda de Nicolasa, mayor de edad y sin antecedentes penales, y en el nº NUM001, NUM002, de la misma calle, que estaba ocupado por Custodia, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 5 de mayo de 2001 por un delito contra la salud pública a 3 años y 10 meses de prisión, se estableció un dispositivo de vigilancia policial, los días 1, 4 y 6 de febrero de 2.008, observándose la continua afluencia de personas que acudían a esos domicilios indistintamente, ocupándoseles sustancias estupefacientes, como heroína y cocaína, que reconocían acababan de adquirir. Estas incautaciones de droga a compradores, que provenían de los referidos inmuebles, llevaron a la policía a solicitar la entrada y registro en ambas casas, siendo autorizados por auto de 7 de febrero de 2008, ocupándosele a Nicolasa, en su domicilio del nº NUM000 de la CALLE000, balanza de precisión con restos de sustancia, así como una bolsita con 5,66 gramos de cocaína, con una pureza de 32,4% y otras 0,87 gr. de cocaína, con una pureza de 59,6%. Respecto de Custodia, la Policía encontró el domicilio con la puerta cerrada y el cierre echado, teniendo que abrirla con un "ariete", momento que aprovechó la acusada, que estaba en dicho domicilio para deshacerse por la pila de la cocina de la cocaína y heroína que tenía para la venta, hecho que fue visto por los Agentes que tomaron muestras de los líquidos del sifón de la pila, y que tras análisis de farmacia dieron positivo a restos de heroína y cocaína, entre otras sustancias, ocupándosele también en la vivienda 25,89 gramos de hachís, con una pureza de 12,5%. Todas las sustancias que tenían las acusadas estaban destinadas a la venta al menudeo en sus respectivos domicilios. La cocaína y heroína son sustancias que causan grave daño a la salud. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Nicolasa, como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros con dos días de responsabilidad subsidiaria. Y que debemos condenar a Custodia, como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 100 euros con dos días de responsabilidad subsidiaria. Se imponen a las condenadas el pago por mitad a cada una de ellas, las costas procesales. Se ordena la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, así como el comiso de los efectos y dinero ocupados. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se imponen, abonamos al condenado todo el tiempo que ya ha podido estar privada de libertad por esta causa, siempre que no se hubiere aplicado a otra. Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de casación en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación. Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la acusada Custodia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Custodia, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- En base al art. 5.4 L.O.P.J ., por violación del art. 24.2 de la C.E . en cuanto al derecho a la presunción de inocencia; Segundo.- Por infracción de ley en base al art. 849.1 L.E.Cr
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de octubre de
2.009.
La Audiencia Provincial de Valencia condenó a las acusadas Nicolasa y Custodia como
responsables en concepto de autoras de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P .
La segunda de las citadas recurre en casación y formula un primer motivo en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E. y que se desarrolla en dos apartados. El primero aduce la quiebra del derecho constitucional porque la sentencia impugnada fundamenta el relato histórico "en base exclusivamente a las manifestaciones realizadas en el acto del Juicio Oral por parte de los miembros de la Policía Nacional" que participaron en la operación, sin que acudieran al plenario las personas que, según los funcionarios policiales, fueron interceptadas a la salida del domicilio de la acusada y les fueron intervenidos papelinas de droga que aquéllos dijeron haberle comprado a Custodia, por lo que ante la incomparecencia de dichas personas, estas particulares pruebas no son tales y no pueden ser valoradas como elementos probatorios de cargo.
Tiene razón el recurrente en esta cuestión, pero no en la primera. En el juicio oral testificaron los funcionarios policiales intervinientes en la operación con todas las garantías de inmediación y contradicción, se ratificaron en el contenido del atestado instruido al efecto y reiteraron lo que vieron, oyeron y vivieron cuando, ante la negativa de la acusada a abrirles la puerta de acceso a la vivienda (blindada y protegida por una reja) tuvieron que entrar por la fuerza empleando un ariete.
Ninguna duda existe del contenido incriminatorio de los testimonios de estos agentes, que constituyen por sí solos prueba de cargo acreditativa de la realidad de los hechos que se imputan a la acusada y la participación de ésta en los mismos. La motivación fáctica de la sentencia no admite reproche, pues el Tribunal a quo, a continuación de señalar que según reiterada jurisprudencia, los miembros de la Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando deponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, expresa que los funcionarios comparecientes prestaron su testimonio de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, de conformidad con los arts. 104 y 126 de la C.E .
Destaca la sentencia la declaración del Policía nº NUM003 que relató que en la vigilancia vio que la persona que moraba en el local nº NUM001 era de etnia gitana de unos 35 años de edad, con pelo largo y liso, y acompañada alguna vez por algún adolescente; que también estuvo en el registro del local nº NUM001 en el que estaba esa misma persona que era la acusada Custodia, y que estaba allí cuando tuvieron que entrar abriendo la puerta mediante un ariete, donde había rejas para evitar la entrada de la policía. Que pararon a varias personas que salían de comprar la droga a uno de los locales vigilados, las cuales reconocieron haber comprado la droga a una u otra de las acusadas. En el mismo sentido se manifestó el Agente NUM004, reconociendo que dentro del local nº NUM001 estaba la acusada Custodia, y que fue él quien encontró restos de droga en el sifón de la pila de la cocina. El nº NUM005, declaró que un compañero le marcaba a las personas que tenía que registrar. También manifestó que entró en el registro del local del nº NUM001 donde estaba Custodia, necesitando un ariete para entrar, encontrando dentro de él a la acusada, así como hachís y varios restos de envoltorios conteniendo restos de cocaína y heroína, como se comprobó al hacer el test. El Policía nº NUM006 testificó que él era quien ordenaba las identificaciones controlando las dos plantas bajas de la calle, y en el registro del bajo del nº NUM001, donde según el Ayuntamiento no vivía nadie pero que ocupaba la acusada. Asimismo ratificó que tuvieron que entrar en dicha vivienda con un ariete y que encontraron restos de heroína y cocaína en la pila de la cocina, así como 25,89 gramos de hachís, con una pureza de 12,5%, siendo la acusada Custodia la que estaba dentro de dicho local cuando acudían los clientes a comprar droga, ya que es conocida por la Policía por haber sido detenida anteriormente por venta de droga.
No menos importante resulta la mención que en el Acta de la diligencia de entrada y registro de la vivienda de la acusada, levantada y firmada por el Secretario Judicial, según la cual "Por el funcionario nº NUM007 se manifiesta que en el momento de la entrada en el piso el grifo de la pila de la cocina se encontraba abierto estando la detenida al lado vaciando algún tipo de envoltorio que se recoge. Acto seguido se desmonta el sifón de dicha pila. Se recoge una muestra de agua de dicho sifón. Entre los envoltorios de plástico que estaba vaciando hay restos pequeños de una sustancia blanca que es recogida".
Todo este elenco probatorio, practicado con todas las garantías constitucionales y ordinarias y de cuya racionalidad valorativa no puede oponerse duda destruye la presunción de inocencia de la acusada.
La segunda alegación impugnativa sostiene que la prueba pericial analítica de las sustancias intervenidas a la acusada, no hay ninguna clase de cocaína ni heroína, sino sólo hachís en cantidad de 25,89 gramos y 0,04 gramos de una sustancia con calificación legal C, que no contiene ni estupefaciente ni psicotropos (Folio 382).
Este análisis, sin embargo, corresponde al hachís y a una "sustancia blanca" examinados por el área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia. Pero no a las muestras de un líquido recogido en bolsas de plástico y un bote conteniendo líquido color ambar, que se analizaron por la Unidad Central de Análisis Científico (Laboratorio Químico) de la Comisaría General de Policía Científica y que dieron como resultado la presencia de cocaína en la primera muestra y de cocaína y heroína en la segunda. Así aparece en el folio 349 de la Instrucción donde consta que el Laboratorio Químico Oficial mencionado recibe las dos muestras de sustancias intervenidas en el seno de las diligencias policiales y del registro efectuado en el domicilio de la acusada, así como el resultado del análisis ya referido obrante al folio 350 (folios sin numerar obrantes en la causa donde constan los originales con las correspondientes firmas y fechas).
El motivo debe ser desestimado.
Se denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por vulneración del art. 368 C.P. y 730 L. E.Cr., reiterando que a la acusada sólo se le intervinieron 25,89 gramos de hachís y ninguna otra sustancia prohibida.
El motivo se encuentra en franca contradicción con el Hecho Probado, por lo que no puede prosperar. Allí se deja constancia - en lo que ahora interesa- que tras solicitar la Policía del Juez la debida autorización para la entrada y registro de las dos acusadas, siendo autorizados por Auto de 7-2-2008, en el domicilio de Custodia, la Policía tuvo que emplear un "ariete" para derribar la puerta, momento que aprovechó la acusada para deshacerse por la pila de la cocina de la cocaína y heroína que tenía para la venta, hecho que fue visto por los agentes que tomaron muestras del líquido del sifón y que, tras los análisis de farmacia, dieron positivo a restos de cocaína y heroína, ocupándosele también en la vivienda 25,89 gramos de hachís con una pureza del 12,5%.
En relación con la otra queja, valga decir con el Fiscal que respecto de la infracción del art. 730
L.E.Cr., la Sala Segunda del Tribunal Supremo señala que la vía del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr . se refiere a una norma penal sustantiva u otra no penal, pero también sustantiva, de modo que la mera infracción de una disposición de la L.E.Cr. no encaja en dicho artículo, al no tener carácter sustantivo, sino procesal (SS.T.S. 6-7-1990; 15-7-1993; 1178/1995, de 23-11; 235/1997, de 19-2; y 92/2000, de 24-1 ). En todo caso, hemos de destacar que no ha habido infracción del art. 730 de la L.E.Cr ., por cuanto la Sala de instancia únicamente ha tenido en cuenta, respecto de la prueba testifical, las declaraciones de los funcionarios policiales que comparecieron en el plenario (F.D. 3º).
El motivo se desestima.
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusada Custodia contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 27 de octubre de 2.008, en causa seguida contra la misma y otra por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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