STS 982/2009, 15 de Octubre de 2009

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:448/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:982/2009
Fecha de Resolución:15 de Octubre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil nueve

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por Otilia, Gabino y EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3ª, con fecha seis de Febrero de dos mil nueve, en causa seguida contra Gabino, por delito de maltrato de obra y agresión sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes la acusación particular Otilia, representada por la Procuradora Dña Maria Pilar Rodríguez Buesa y defendida por la Letrado Doña Matilde Julia Blanco Rodríguez; el acusado Gabino

, representado por la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo y defendido por el Letrado Don Alberto Jabonero Corral; y el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Úbeda, instruyó el Sumario con el número

3/2.006, contra Gabino y, una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaen (Sección Tercera, rollo 6/06) que, con fecha seis de febrero de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Aparece probado y así expresamente se declara, apreciadas en conciencia las pruebas practicadas que desde finales del mes de Mayo de 2004, el procesado Gabino y su esposa, Otilia, de mutuo acuerdo, viven separados.

Desde el 20 de Agosto de 2.004, y hasta el 24 de ese mismo mes, el procesado, llamó por teléfono a Otilia insistentemente, tratando de convencerla para volver a reanudar la convivencia.

El día 24 de Agosto de 2.004, el procesado estuvo siguiendo a su esposa por distintas calles de Úbeda, hasta que sobre las dos de la madrugada, acudió a la puerta del domicilio de ella, intentando entrar en la casa y dormir allí, a lo que se negó la mujer, no cesando de dar gritos en el rellano de la escalera lanzando gritos como >. Otilia, sin abrir la puerta, le pidió en varias ocasiones que se marchara y como el procesado no lo hacía, se asustó y llamó a los amigos que la habían acompañado al domiclio quienes a su vez avisaron a la Policía Local que se personó en el domicilio de la Sra. Otilia, encontrándose al acusado en la puerta del edificio, entonces el Policía Nacional NUM000 invitó a Otilia a denunciar, no queriendo ella, se la ofreció también ayuda, contestando ésta que no quería nada, y a él le dijeron que se fuera, observando la policía que el procesado estaba un poco ausente pero no parecía agresivo ni nervioso.

A la mañana siguiente, sobre las 13 horas, la Sra. Otilia comparece ante la Comisaría de Policía de Úbeda para formular denuncia contra su esposo, el procesado, por malos tratos físicos y psíquicos, y a consecuencia de ello por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Úbeda, se dictó Orden de Protección por Auto de fecha 25 de Agosto de 2.004, en la que se prohibía al acusado acercarse a menos de 150 metros a Dª Otilia, o a su domicilio, así como comunicarse con ella por cualquier medio, durante seis meses, medida posteriormente prorrogada por Auto de 7 de Enero de 2.005, y 4 de Agosto de 2.005, este último durante toda la instrucción de la causa, resoluciones todas ellas que fueron notificadas a su Procurador y de las que tenía conocimiento el acusado.

Finalmente, el día 25 de Octubre de 2.005, encontrándose vigente la orden de protección acordada por Auto de fecha 25 de Agosto de 2.004, el Sr. Gabino acudió al lugar de trabajo de la Sra. Otilia, con la intención de verla, y ante su insistencia hubo de echarlo de allí el jefe de la misma. El mismo día sobre las 18 horas de la tarde el acusado llamó por teléfono a Doña Otilia para decirle que por la mañana había estado en su trabajo y que su jefe le había echado.

Como consecuencia de estos hechos por el Juzgado de Instrucción nº1 de los de Úbeda, se acordó un agravamiento de la medida cautelar impuesta por auto de 27 de octubre de 2.005, prohibiéndosele, además, entrar y residir en la ciudad de Ubeda.

El procesado Gabino, nacido el día 15-6-1970, y sin antecedentes penales, padece trastorno bipolar tipo II, que le produce una alteración de capacidad volitiva, en el sentido de disminuirle, pero no de la intelectiva de lo que se deduce que tenía conciencia de lo que hacía, no constando que realizara los hechos bajo los efectos de un brote hipomaniaco, sino más bien que realizó los hechos a consecuencia del residuo patológico de dicha enfermedad"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Gabino como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar o preventiva, ya definido, sin la concurrencia de la atenuante del artículo 21.6 en relación con el art. 20.1 del Código Penal a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de cinco euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de la undécima parte de las costas procesales causadas.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Gabino de los delitos de malos tratos habituales, malos tratos, agresiones sexuales, amenazas y coacciones, así como de las faltas de coacciones por las que viene acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares de alejamiento acordadas contra el procesado"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional por Otilia, Gabino y por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por Otilia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación del artículo 468 apartado segundo del Código Penal .

  2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 20.1 y 21.6 del Código Penal .

  3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida no aplicación del artículo 172 del Código Penal .

  4. - Infracción de Ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la

equivocación del Juzgador no contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto

El recurso interpuesto por Gabino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr, en relación con el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 C.E

    ., por inexistencia de prueba de cargo acerca del conocimiento de la vigencia de la orden y de la extensión de la misma porque a pesar de que pueda constar en la instrucción manifestaciones del procesado en ese sentido, en el acto del juicio oral negó ese conocimiento, sin que existiera otro elemento de prueba adicional que avalase ese hecho.

  2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º LECr, por indebida aplicación del art. 468 CP .

Sexto

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se alega por esa parte recurrente infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 468.2 del Código Penal .

Sétimo

Instruidas las partes, los impugnaron respectivamente; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día ocho de Octubre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de quebrantamiento de medida

cautelar previsto en el inciso primero del artículo 468.2, concurriendo la atenuante del artículo 21.6 en relación con la 20.1 del Código Penal, a pena de multa de doce meses, resultando absuelto del resto de los delitos y faltas de los que era acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. Contra la sentencia interponen recurso el condenado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Recurso del condenado Gabino

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no existe prueba de cargo acerca del conocimiento que tuviera de la vigencia de la medida de prohibición de acercamiento y comunicación con la denunciante. Precisa que la ampliación de la medida acordada en agosto de 2005 no le fue notificada personalmente aunque sí a su Procurador, lo que se recoge en la sentencia, y que el Tribunal valora como prueba de cargo exclusivamente sus declaraciones durante la fase de instrucción, ante la Policía y el Juez instructor, sin tener en cuenta que en el plenario negó conocer la vigencia de la orden judicial y que sus declaraciones sumariales no fueron introducidas adecuadamente como exige el artículo 714 de la LECrim .

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal, al no estar acreditado que conociera la vigencia de la orden de alejamiento.

  1. Denuncia el recurrente que el delito apreciado requiere el conocimiento de la existencia y vigencia de la orden de alejamiento y que la única prueba acerca de tal extremo la constituyen declaraciones sumariales del propio recurrente que no han sido incorporadas debidamente al juicio oral y que, por lo tanto, no pueden ser valoradas, lo que supone la inexistencia de prueba de cargo.

    La jurisprudencia ha entendido que el Tribunal del enjuiciamiento puede valorar como prueba de cargo el contenido de declaraciones sumariales del acusado, prestadas ante el Juez de instrucción con todas las garantías, aun cuando rectifique en el juicio oral, siempre que aquellas sean incorporadas debidamente al plenario, ordinariamente mediante la lectura prevista en el artículo 714 de la LECrim o bien de forma suficiente a través del interrogatorio, pudiendo aceptar unas u otras, aunque deba razonar su decisión debidamente, (STS nº 1453/2004, de 16 de diciembre ), exigencia esta última que, por otra parte, es predicable de toda la valoración de la prueba. Igualmente, en los casos en los que el acusado opte por acogerse a su derecho a no declarar en el plenario, se ha admitido el valor probatorio de su declaración sumarial, (STS nº 1541/2004, de 30 de diciembre; STS nº 1145/2005, de 11 de octubre ). En estos casos, aun cuando se trate de pruebas personales documentadas, es lo cierto que el contenido incriminatorio de las declaraciones no puede ser otro que el que resulte de la literalidad del acta de la declaración sumarial, que, por ello, puede ser revisada en su integridad por esta Sala en uso de las facultades que le confiere el artículo 899 de la LECrim . (STS nº 301/2009, de 23 de marzo ).

    En algunas sentencias (STS nº 577/2008 ) se ha precisado que no se trata de exigencias formalistas, pues lo relevante es que el contenido de las declaraciones sumariales se haya tenido en cuenta en el plenario, lo que puede resultar del contenido de las preguntas y respuestas de las partes al imputado.

    En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina del Tribunal Constitucional. Así, en la STC nº 155/2002, FJ 10, se dice: "..., en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal, al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim, ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos, dado su carácter secreto, el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002, F. 7 ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En conclusión, de acuerdo con el contenido del art. 714 LECrim, en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Es este interrogatorio subsiguiente a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, de manera que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad ( SSTC 82/1988, de 28 de abril; 51/1990, de 26 de marzo; 161/1990, de 19 de octubre; 51/1995, de 23 de febrero; 182/1995, de 11 de diciembre; 153/1997, de 29 de septiembre; y 49/1998, de 2 de marzo ). Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre, F. 2; 137/1988, de 7 de julio, F. 3; 93/1994, de 21 de marzo, F. 4; y 14/2001, de 29 de enero, F. 7; 174/2001, de 26 de julio, F. 7; 2/2002, de 14 de enero, F. 6, y 57/2002, de 11 de marzo, F. 3 )".

  2. Aquella sentencia antes citada, (STS nº 577/2008 ), se refiere expresa y concretamente a los aspectos relativos a la motivación de la decisión del Tribunal en relación a la valoración de la prueba en estos casos, en atención a que la inmediación solamente existe respecto de la declaración prestada en el juicio oral, en la que se niega lo que en fase sumarial había sido reconocido. Se dice en esa resolución que "incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, deben concurrir unas exigencias en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante". Como se ha dicho en otras ocasiones (STS nº 555/2007 ), "...la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral".

    En definitiva, de lo que se trata no es tanto de una exigencia formal relativa a la existencia de un elemento objetivo de corroboración de la versión sostenida en el sumario, sino de la expresión de las razones que el Tribunal tiene para acogerla como más cierta, aunque tal motivación, exigible con carácter general en la valoración de cualquier prueba, se reduzca en la generalidad de los casos a la concurrencia de elementos corroboradores de mayor o menor intensidad. En sentido similar, la STS nº 1105/2007 y la STS nº 439/2005 .

  3. En el caso, en la sentencia de instancia, FJ tercero, se declara probado que la orden de alejamiento y de prohibición de comunicación con su esposa dictada por el Juzgado el 25 de agosto de 2004, fue ampliada temporalmente el 4 de agosto de 2005, lo cual no fue notificado personalmente al acusado, aunque sí a su procurador.

    El Tribunal argumenta que la notificación al procurador es válida, y que el conocimiento que el acusado tenía de la vigencia de la orden de alejamiento queda probado por sus declaraciones ante la Policía y luego ante el Juzgado de instrucción, en las que aceptó que sabía que estaba vigente la orden de alejamiento, a pesar de lo cual llamo a su mujer por teléfono y se personó en el local donde ella trabajaba y habló con el dueño, aunque era para buscar a su hija.

    Procesalmente, la notificación al procurador es válida, con las excepciones que contempla la ley. El artículo 544 ter.8 de la LECrim, exige que el Auto que acuerda la orden de protección sea notificado a las partes. De otro lado, la comisión de un delito de quebrantamiento de medida o de condena exige como elemento del tipo subjetivo que el sujeto tanga cabal conocimiento de las obligaciones que le impone la decisión que acuerda la medida cautelar o la condena. En consecuencia, no es suficiente la comunicación al procurador, siendo imprescindible el conocimiento por parte del acusado.

    Como ya se ha dicho, la única prueba acerca de tal conocimiento son las declaraciones sumariales. En el acta del juicio oral consta que el acusado se limitó a señalar que no era consciente de la vigencia de la orden de alejamiento y que la prórroga de la misma no le había sido notificada personalmente. Ante su negativa, ninguna de las acusaciones puso de manifiesto en el interrogatorio sus previas declaraciones sumariales, ni tampoco solicitó la lectura de las mismas, con la finalidad de incorporar al juicio oral como prueba el resultado de una diligencia sumarial, dándole al acusado la oportunidad de aclarar la contradicción y de aportar las razones de unas y otras manifestaciones, y permitiendo así al Tribunal valorar y reconocer valor probatorio, razonadamente, a unas o a otras. De otro lado, la elección realizada por el Tribunal no viene acompañada de un razonamiento explicativo de la misma, que permita entender y controlar la racionalidad del proceso de valoración de la prueba.

    Por todo ello, ha de concluirse que sobre el particular cuestionado no existe otra prueba que una declaración sumarial, no practicada en el plenario, y que no fue incorporada al mismo en la forma prevista por la ley y desarrollada por la jurisprudencia unánime de esta Sala y del Tribunal Constitucional.

    En consecuencia, ambos motivos se estiman, y se dictará segunda sentencia absolviendo al acusado de este delito.

    Recurso del Ministerio Fiscal

SEGUNDO

En el único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 468.2 del Código Penal, pues sostiene que la pena pertinente es la de prisión de seis meses a un año de prisión, al resultar de aplicación la reforma del precepto operada por la Ley Orgánica 1/2004, que entró en vigor el 29 de junio de 2005, con anterioridad, pues, a los hechos penados en la sentencia.

El motivo queda sin contenido como consecuencia de la estimación del recurso del condenado, que será absuelto del delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Recurso de la acusación particular Otilia

TERCERO

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 468.2 del Código Penal, pues sostiene que la pena pertinente es la de prisión de seis meses a un año de prisión, al resultar de aplicación la reforma del precepto operada por la Ley Orgánica 1/2004, que entró en vigor el 29 de junio de 2005, con anterioridad, pues, a los hechos penados en la sentencia.

Al igual que ocurre con el recurso del Ministerio Fiscal, este motivo queda sin contenido.

TERCERO

En el segundo motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con la 20.1ª del Código Penal .

  1. La jurisprudencia (entre otras STS nº 1111/2005 ) ha admitido que los efectos de las anomalía o alteraciones psíquicas puedan dar lugar a una eximente incompleta, en casos de total abolición de facultades; a la eximente incompleta en el supuesto de perturbaciones profundas, y a una atenuante por analogía en el caso de que se aprecie una perturbación relevante aunque n o alcance ninguno de los niveles anteriores.

    En cuanto a los trastornos de la personalidad, además de la doctrina general recogida entre otras en la STS nº 957/2007 y en la STS nº 90/2009, en la STS nº 696/2004, de 27 de mayo, se decía en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

  2. En el caso, el Tribunal declara probado que el procesado "padece trastorno bipolar tipo II, que le produce una alteración de capacidad volitiva, en el sentido de disminuirle" (debe ser "disminuirla"), "pero no de la intelectiva de lo que se deduce que tenía conciencia de lo que hacía, no constando que realizara los hechos bajo los efectos de un brote hipomaníaco, sino más bien que realizó los hechos a consecuencia del residuo patológico de dicha enfermedad". En el Fundamento de derecho primero de la sentencia, al examinar la prueba, el Tribunal relaciona los diferentes dictámenes psiquiátricos y psicológicos sobre el estado mental del acusado, mencionando alguno de ellos expresamente la relación entre la enfermedad y los hechos imputados, en concreto los de la Médico Forense Dª Ruth y del Médico Psiquiatra D. Pedro Francisco .

    El respeto a los hechos probados reduce la cuestión a determinar si el trastorno de la personalidad apreciado puede disminuir en algún grado relevante la capacidad de culpabilidad. Como se ha dicho más arriba es precisa una relación entre el padecimiento y el hecho imputado, la cual está contemplada como existente en los dictámenes que el Tribunal ha tenido en cuenta. Por lo tanto, aún con efectos limitados a los propios de una atenuante simple, la Sala entiende que es correcta la decisión del Tribunal.

    El motivo se desestima.

CUARTO

En el tercer motivo, con apoyo también en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 172 del Código Penal, pues entiende que los hechos probados ocurridos los días 23 y 24 de agosto son constitutivos de un delito de coacciones, a pesar de la absolución acordada por el Tribunal de instancia. Sostiene que como consecuencia de la actitud del acusado, la recurrente tuvo que modificar su conducta y fue coartada en su libertad, ya que le impidió desarrollar una normal y sosegada actividad cotidiana, al imponérsele una relación y comunicación no deseada, pretendiendo coaccionar su voluntad de mantener la separación de hecho de los esposos.

  1. Según el artículo 172 del Código Penal, comete delito de coacciones "el que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto". En la interpretación jurisprudencial esta Sala se ha inclinado por la admisión en la comprensión de la violencia, a la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas, siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere (STS nº 628/2008 ).

    La conducta violenta debe tener cierta intensidad. La STS que se acaba de citar señala que debe concurrir una intensidad "suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, se podría dar lugar a la falta".

  2. En el caso, el Tribunal declara probado que desde el 20 de agosto hasta el 24, el acusado llamó por teléfono a Otilia insistentemente, tratando de convencerla para volver a reanudar la convivencia. Y también que el día 24 de agosto, "estuvo siguiendo a su esposa por distintas calles de Ubeda, hasta que sobre las dos de la madrugada, acudió a la puerta del domicilio de ella, intentando entrar en la casa y dormir allí, a lo que se negó la mujer, no cesando de dar gritos en el rellano de la escalera, y lanzando gritos como -voy a echar la puerta abajo-". Otilia llamó a unos amigos, quienes dieron aviso a la Policía Local que se personó en el domicilio, no queriendo ella denunciar en ese momento y dejando que el acusado se fuera al observar la Policía que estaba "un poco ausente pero no parecía agresivo ni nervioso". El Tribunal ha entendido, tal como refleja en la fundamentación jurídica, que la conducta del acusado solo supuso unas molestias para la esposa, sin traspasar la frontera de la infracción penal. No cabe ninguna duda de que la conducta fue molesta, pero no puede negarse cierta relevancia penal, en cuanto que, mediante su insistente y violenta actitud pretendía lograr imponer a su esposa su regreso a la convivencia matrimonial, lo que ella no deseaba hacer. No obstante, es claro también que la conducta desarrollada, dadas sus características, y especialmente su intensidad, no era hábil para lograr tal objetivo, pues resultaba fácilmente resistible, tanto considerada en abstracto, como referida al caso concreto. Ello conduce a calificar los hechos como constitutivos de una falta de coacciones del artículo 620.2º, y a imponer al acusado la pena de multa de quince días con cuota diaria de cinco euros, impuesta en la sentencia de instancia y no discutida.

    Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente.

QUINTO

En el cuarto motivo, con amparo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba. Designa como documentos el atestado policial y varios (8) informes médicos y psicológicos. Señala la recurrente que la Sala de instancia se ha separado de los dictámenes periciales de forma inmotivada. Entiende que ha existido error en la apreciación de la prueba relativa a los delitos de malos tratos habituales, malos tratos del artículo 153 y agresiones sexuales; al delito de amenazas en cuanto en una ocasión llegó a esgrimir un cuchillo; en relación con la valoración del testimonio de la víctima; y en relación al estado mental del acusado, y se basa en varios informes periciales que reseña de forma detallada en cada caso.

  1. Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha negado carácter documental al atestado policial a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim, de modo definitivo en lo que se refiere al contenido de las manifestaciones efectuadas por quienes intervienen en el mismo en uno u otro concepto.

    En cuanto a los informes periciales, en realidad se trata de pruebas personales, mediante las cuales quienes poseen conocimientos y saberes técnicos, ordinariamente fuera del alcance del Tribunal, informan a éste acerca de dichos extremos. Cuando se trata de pericias médicas, psiquiátricas o psicológicas, no forman parte del informe pericial los datos contenidos en la anamnesis, dado que las manifestaciones efectuadas al perito por la persona que es reconocida no pueden sustituir a las prestadas ante el Tribunal a los efectos de su valoración como material probatorio. En el caso de que el perito relate su existencia, se tratará en todo caso de un testimonio de referencia, respecto a la noticia de unos hechos obtenida en circunstancias que precisarían de una consideración especial.

    Tampoco corresponde a los peritos establecer la credibilidad del testigo, pues aun cuando puedan aportar al Tribunal elementos de juicio que pueden ser tenidos en cuenta acerca de su capacidad de fabulación o respecto a la impresión profesional y técnica del perito en relación a la coherencia de la versión que ante el mismo se sostiene, la decisión acerca de la credibilidad corresponde al Tribunal teniendo en cuenta todo el material probatorio disponible.

    En todo caso, el dictamen pericial no vincula al Juez, pues la valoración de la prueba le corresponde a éste en su conjunto, como parte de la función de juzgar (artículo 117.3 de la Constitución).

    Esta Sala ha admitido excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    Pero, como se ha dicho, exclusivamente en relación a las conclusiones de la pericia como tal, no siendo extensible a cualquier otro aspecto contenido en el cuerpo del informe.

  2. En el caso, no puede aceptarse la pretensión del motivo relativa a la existencia de prueba derivada de los dictámenes periciales respecto a los malos tratos habituales, malos tratos del artículo 153 y agresiones sexuales, pues además de que tal cosa, como reconstrucción de lo sucedido a los efectos de determinar los hechos con relevancia penal, excede del contenido y función de las pericias, en los dictámenes, como de otro lado resulta lógico, solamente se señala la posibilidad de que hubieran sucedido determinadas cosas que, en curso del reconocimiento, la víctima afirma como reales, correspondiendo luego al Tribunal establecer el hecho probado como resultado de la valoración de toda la prueba practicada a su presencia. El dictamen pericial, como tal, se limita a constatar la existencia de algún padecimiento y su posible relación con los hechos que la persona reconocida le relata, pero no puede pronunciarse acerca de la realidad de estos últimos.

    De otro lado, las manifestaciones realizadas ante los médicos, psiquiatras o psicólogos, como ya se ha dicho, no pueden sustituir ni ser confrontadas con las prestadas ante la autoridad judicial al efecto de su valoración como prueba de cargo, al no haber sido prestadas con las garantías propias del proceso. El perito que relata haberlas oído de la persona reconocida, en todo caso, declarará en relación a su realidad, como testigo de referencia.

    En cuanto a la constatación de padecimientos como síndrome ansioso-depresivo o trastorno de estrés postraumático, el Tribunal no niega su existencia, pero se refiere a alguno de los dictámenes periciales que lo relacionan con las incidencias de la separación entre ambos cónyuges, por lo que no necesariamente deben tener su origen en malos tratos habituales y, menos aún, en relaciones sexuales impuestas por la fuerza.

    Es evidente que las valoraciones periciales sobre la actitud del acusado, aunque reflejen la posibilidad de actitudes violentas, no demuestran la realidad de hecho alguno.

    Y, finalmente, en cuanto a las constataciones de lesiones físicas en algunos informes médicos, el Tribunal tampoco las niega, pero la valoración de la prueba no le permite establecer fuera de toda duda su relación con los malos tratos denunciados.

  3. En cuanto al delito de amenazas consistente en haber esgrimido un cuchillo, los dictámenes periciales solamente pueden referirse como tales al estado mental de los sujetos a quienes el informe se refiere. Lo manifestado por los sujetos reconocidos en algún momento de la intervención profesional del perito no puede valorarse como otra cosa que manifestaciones respecto de las que el perito no es sino un testigo de referencia, sujeto en su valoración a las reglas propias esta clase de pruebas personales, constituyendo un elemento probatorio a relacionar con el resto de las pruebas, entre ellas las declaraciones del acusado y de la víctima en el juicio oral ante el Tribunal. Por lo tanto, no existe un documento que acredite el error del Tribunal.

  4. En lo que se refiere al testimonio de la víctima, la determinación de la credibilidad de sus manifestaciones no puede realizarse solo sobre la base de las manifestaciones o las apreciaciones sobre este aspecto contenidas en los dictámenes periciales. De un lado, porque esos aspectos exceden el contenido de la pericia como prueba de cargo. De otro porque el Tribunal no solo ha dispuesto de esos dictámenes sino también de la declaración directa de la víctima, a la que niega credibilidad en algunos puntos de forma suficientemente razonada, y de la declaración de otros testigos que, fundamentalmente, niegan haber percibido nada de lo que la testigo relata como ocurrencia reiterada a lo largo de un dilatado periodo de tiempo. La realidad de algunas lesiones (hemorragia subconjuntival en ojo izquierdo en 2003, sin más precisiones; traumatismo en oído izquierdo según refiere; y traumatismo en mano derecha según refiere), no implica directamente la determinación de su origen en unos malos tratos o agresiones realizados por el acusado, rechazando el Tribunal la versión de la denunciante de forma razonada sobre la base del resto de las testificales.

  5. Respecto del estado mental del procesado, la cuestión ha sido ya resuelta en anteriores fundamentos de esta sentencia.

  6. De todos modos, tanto las pruebas testificales como las periciales practicadas a presencia del Tribunal son pruebas personales, cuya valoración depende en una medida de la inmediación, de la que esta Sala no dispone para rectificar la valoración efectuada en la instancia con la finalidad de dictar una sentencia condenatoria. En este sentido, la doctrina contenida en la STC nº 167/2002, desarrollada en múltiples sentencias posteriores, entre ellas la STC nº 60/2008, impone serios límites a la posibilidad de rectificar los hechos probados sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado, con la finalidad de modificar una sentencia absolutoria dictada en la instancia para dictar condena en apelación o en casación.

    En consecuencia, el motivo, en sus distintos apartados, se desestima.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de Gabino contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaen (Sección Tercera), con fecha 6 de Febrero de 2.009, en causa seguida contra el mismo, por delito de maltrato de obra y agresión sexual.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Otilia contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaen (Sección Tercera), con fecha 6 de Febrero de

2.009, en causa seguida contra Gabino, por delito de maltrato de obra y agresión sexual.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaen (Sección Tercera), con fecha 6 de Febrero de 2.009, en causa seguida contra Gabino, por delito de maltrato de obra y agresión sexual.

Con declaración de oficio de las costas correspondientes a todos los recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Úbeda, instruyó Sumario con el número 3/2.006 por delito de maltrato de obra y agresión sexual, contra Gabino, con D.NI.I. nº NUM001, hijo de Francisco y de Antonia, nacido en Úbeda, el 15-06-1970 y vecino de Úbeda, con domicilio en C/ MINA000 nº NUM002, NUM003 NUM004 ; y una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª, rollo 6/2.006) que, con fecha seis de Febrero de dos mil nueve, dictó Sentencia condenando al procesado Gabino como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar o preventiva, ya definido, sin la concurrencia de la atenuante del artículo 21.6 en relación con el art. 20.1 del Código Penal a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de cinco euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de la undécima parte de las costas procesales causadas; asimismo absolviendo a Gabino de los delitos de malos tratos habituales, malos tratos, agresiones sexuales, amenazas y coacciones, así como de las faltas de coacciones por las que viene acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular; y dejándose sin efecto las medidas cautelares de alejamiento acordadas contra el procesado. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, por la Acusación particular y por el Ministerio Fiscal y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al acusado

Gabino del delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal .

Procede estimar que los hechos descritos como ocurridos el 24 de agosto de 2004 constituyen una falta de coacciones del artículo 620.2º, concurriendo la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.1 y el 20.1, todos del Código Penal, y a imponer al acusado la pena de multa de quince días con cuota diaria de cinco euros, y responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal .

  1. FALLO DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Gabino del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venía acusado.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Gabino como autor de una falta de coacciones del artículo 620.2º, concurriendo la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.1 y el 20.1, todos del Código Penal, y a imponer al acusado la pena de multa de quince días con cuota diaria de cinco euros, y responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal .

Las costas de la instancia deberán reducirse a las correspondientes a una falta.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.