STS 1057/2009, 23 de Octubre de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:292/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1057/2009
Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

FALSEDAD. AUTORIA. Del mismo modo, carece de viabilidad, en el marco de una impugnación casacional inspirada en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, poner el acento en las afirmaciones de unos u otros testigos, en contraste con aquellos otros testimonios a los que la Sala de instancia ha podido otorgar mayor credibilidad. Decíamos en nuestra STS 445/2008, 3 de julio, que ninguna relación existe entre el derecho a la presunción de inocencia -cuyo fundamento jurisprudencial ya ha sido expuesto supra- y las supuestas contradicciones de los testigos. No forma parte del contenido material de aquel derecho la exigencia de que los testimonios sean coincidentes. La formulación del juicio de autoría, más allá de cualquier duda razonable, puede realizarse por el órgano decisorio, tanto a partir de unas declaraciones testificales contestes en lo esencial, como valorando las divergencias que aniden en aquéllas. Y eso es precisamente lo que ha llevado a cabo el Tribunal a quo. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Bernardino y Elias contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Segunda) de fecha 15 de diciembre de 2008, en causa seguida contra Elias y Bernardino, por delito de falsificación en documento público y mercantil y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por los Procuradores Sres. Soto Fernández y Reynolds Martínez y, como recurrido, NORWAY ROYAL SALMON SALES AS, representado por la Procuradora Sra. Julia Corujo. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Baracaldo, incoó Procedimiento Abreviado

número 108/2006, contra Elias y Bernardino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Segunda) Rollo núm. 26/08 que, con fecha 15 de diciembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha no determinada del año 1.999 los acusados Elias, con Documento Nacional de identidad núm. 30.571.054, nacido el 14/6/1963, en Bilbao, hijo de Luis y de Pilar con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Bernardino, con Documento Nacional de Identidad num. num. (sic)

14.748.258, nacido el día 7/1/1.935, en Portugalete, hijo de Mario y de Herminia, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, puestos de común acuerdo y con el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial no licito, a través de este último se pusieron en contacto con Juan Ignacio, Oficial de la Notaria de José Eduardo García Pérez sita en la calle Avenida Madariaga num. 1 de Deusto-Bilbao, para que les informara de la venta de una sociedad mercantil que se encontrase inactiva, tras lo cual Juan Ignacio le comunico a Bernardino que existía una empresa denominada Vigarama S.L. cuyos socios estaban dispuestos a venderla.

Tras esta comunicación ambos acusados decidieron ponerse en contacto con David, diagnosticado de esquizofrenia de tipo simple con evolución crónica y que se encontraba en ese momento vendiendo pañuelos en la C/ Gran Vía de la Villa de Bilbao, ofreciéndole un puesto de trabajo en una empresa de venta de pescado, y le solicitaron su Documento Nacional de Identidad, a lo que David accedió, haciéndole entrega de 5.000 pesetas y otras 5.000 pesetas en otra ocasión y comprándole también ropa y calzado para poder acudir a la Notaria ante su aspecto desaliñado.

Con el DNI de David ambos acusados acudieron a una foto-copistería no determinada donde fotocopiaron este DNI incorporándole una fotografía de Elias, no constando probado que se realizase otra fotocopia incorporando la fotografía de Bernardino .

A hora no determinada del día 20 de octubre de 1.999 acudieron ambos acusados y David a la Notaria de Deusto indicada para efectuar la compra de las participaciones sociales de la mercantil Vigarama a nombre de David y de protocolización de acuerdos sociales sobre cambio de órgano de la Administración haciendo constar como Administrador Único de la mercantil a David .

En fechas posteriores ambos acusados acudieron a la misma Notaria para la firma de otras escrituras en que Elias firmó fingiendo ser David, y en concreto los días 22 de octubre de 1.999 en que se firmó la escritura de protocolización de acuerdos sociales sobre cese y nombramiento de administrador y adaptación de los estatutos a la legislación mercantil, el día 9 de diciembre de 1.999 en que se firmó la escritura de rectificación y complemento, y el día 25 de enero de 2.000 en que se firmaron las escrituras de protocolización de acuerdos sociales para la ampliación de capital social, objeto social y modificación de domicilio social, de compraventa de participaciones sociales por los acusados y nombramiento de administrador único a David .

El día 28 de diciembre de 1.999 presentaron y efectuaron el deposito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de la mercantil Vigarama S.L. correspondientes a los ejercicios 1.995, 1.996, 1.997 y 1.998 con datos contables ficticios relativos a la actividad mercantil desarrollada estando inactiva desde 1.992, siendo firmadas por Elias a nombre de David .

En estas fechas en que realizaban las gestiones ante Notario y Registros de la Propiedad Inmobiliaria y Registro Mercantil consiguieron en arrendamiento un local sito en la C/ Iparaguirre núm. 59 de la localidad de Santurtzi que pasó a constituirse en el nuevo domicilio social de la mercantil, y en el que trabajó como Secretaria de la empresa Melisa, para desde allí realizar las gestiones relativas a pedidos de mercancías, remisión de documentos y otras operaciones necesarias para la actividad de compraventa de pescado.

Con ese mismo objeto, procedieron a la apertura de cuentas bancarias a nombre de Vigarama S.L. en el Banco Luso de la c/ Gran Vía de la Villa de Bilbao y en el Banco Santander Central Hispano de Leioa a principios del año 2.000. El día 3 de enero de ese año acudieron ambos acusados acompañados de David a la sucursal del Banco Luso sita en la C/ Gran Vía de la Villa de Bilbao para abrir una cuenta a nombre de Vigarama S.L. en la que figuraba como apoderado David, siendo entregadas las cartulinas de las firmas a nombre de David efectuadas por Elias, quien después giró cheques bancarios y ordenó diversas transferencias bancarias firmando como David, acudiendo ambos acusados a la entidad bancaria para el ingreso de talones girados a Vigarama S.L. o extendidos por esta mercantil con la firma de Elias como David .

También en estas fechas ambos acusados procedieron a la apertura de una cuenta bancaria en la sucursal de Leioa del Banco Santander Central Hispano, presentando el DNI a nombre de David con una fotografía no determinada no correspondiente a éste, sin que conste quien firmó en el contrato de apertura de la cuenta como David . A continuación ambos acusados realizaron en dicha Sucursal las distintas operaciones bancarias que precisaban para el tráfico comercial de la empresa Vigarama S.L. presentándose el uno u el otro en dicha sucursal con talones firmados por Elias firmando como David .

Una vez instalados en el local de la C/ Iparaguirre num. 59 de Santurtzi y valiéndose de la Secretaria contratada Melisa y de sus conocimientos de inglés le encargaron para que confeccionara una lista de empresas extranjeras dedicadas a la exportación de pescado llamando a las Embajadas y Consulados y después de conocer los datos de esas empresas contactaban con las mismas mostrando el interés por la compra de pescado por Vigarama S.L. como empresa importadora, siéndole exigido en algunos casos documentos que acreditase su solvencia para asegurar la operación con la cobertura de una compañía de Seguros, remitiendo a continuación por correo para aparentar dicha solvencia económica y empresarial una carta de presentación firmada por Elias como David, apoderado de la mercantil y adjuntando números de cuentas bancarias y los balances y cuentas de resultados de los diversos ejercicios económicos que habían sido ficticiamente confeccionados y depositados en el Registro Mercantil, consiguiendo así que estas empresas atendieran sus pedidos que inicialmente eran de escasa cuantía y abonados para obtener la confianza de la empresa exportadora, dejando de abonar los posteriores con mayores cantidades adeudadas.

Iniciada la actividad comercial por Vigarama S.L. realizaron diversos pedidos a la empresa noruega Norway Royal Salmón Sales a la cual dejaron de pagar los pedidos de fechas 11, 16 y 31 de mayo de

2.000, por importes respectivamente de 3.537.875,50 pesetas, 3.604.787,50 pesetas y 1.480.156 pesetas, lo que representa un importe total de 51.824,19 euros que suministraron a sus clientes a través de la empresa Transportes Indo, vendiéndoles a estos el producto a precio inferior al que lo habían comprado pero no habían satisfecho.

En los meses de noviembre y diciembre de 2.000, después de que hubiesen trasladado su oficina a la localidad de las Arenas- Getxo en el mes de septiembre de ese año, primero a la C/ Las Mercedes, y posteriormente a la C/ Ibaigane (Edificio Metro), realizaron, a nombre de Vigarama S.L. y utilizando la firma de Elias como David, diversos pedidos a otras empresas a las que dejaron de satisfacer los importes de las facturas, habiendo impagado a Congelados y Derivados S.A. una factura por importe de 2.645.040 pesetas

(15.897,01 euros), a Alimentación Blázquez una factura por importe de 607.563 pesetas (3.651,53 euros), y a Frío Condal una factura por importe de 5.442.799 pesetas (32.711,88 euros) que le fue abonada en la cantidad de 27.805,10 euros por su entidad aseguradora Compañía Española de Seguros de Crédito y Exportaciones S.A., no constando que se siguiese este mismo proceder en relación con las facturas impagadas a la mercantil Pescados del Fiordo por importe de 5.692.048 pesetas (34.209,90 euros), y a la mercantil Eduardo Vieira por importe de 5.252.096 pesetas (31.565,73 euros).

En el mes de abril de 2.000 ambos decidieron la compra por Vigarama S.L de un vehículo Citroën Picasso en el concesionario de esta marca en Santurtzi, para lo cual Elias que iba a ser el usuario del vehículo presentó en dicho concesionario el DNI de David con su fotografía y los balances ficticios del ejercicio económico 1998 de la mercantil lo que permitió la compra del vehículo con la financiación de la entidad Banque PSA Finance Holding con la que se firmó el contrato de préstamo por el apoderado de Vigarama S.L., fingiendo ser y firmando Elias como David, sin que desde la compra se hubiese satisfecho a dicha entidad financiera ninguna cuota, causándole unos perjuicios por importe de 3.514.376 pesetas

(21.121,83 euros).

También decidieron la compra de diversos vehículos marca Saab a nombre de Vigarama S.L. para lo cual presentaron documentación contable ficticia de la empresa, haciendo las gestiones para la compra una persona no identificada y tras ser aceptada las condiciones fijadas para la compra de cuatro vehículos de esa marca mediante contratos de leasing se firmaron por Elias como David, apoderado de Vigarama S.L., los contratos de fecha 19 de julio de 2000, 26 de enero de 2001, 7 de febrero de 2001 y 16 de febrero de 2001, con los núms. 224/2000, 382/2001, 396/2001 y 404/2001, con la mercantil Autorent S.L. cuyo gestores enviaron los contratos al domicilio social de Vigarama S.L. para la firma por aquel y su posterior devolución, causándole perjuicios por impago de cuotas de 1.949.480 pesetas (11.761,61 euros).

En la entidad Banco Luso Existía una cuenta a nombre de Ángel cuyos movimientos eran ignorados por éste siendo controlada por su padre Bernardino, como persona autorizada y en la cual el día 21 de septiembre de 2000 se efectuó un ingreso mediante un talón por importe de 2.000.000 pesetas que había sido firmado por Elias como David y con el sello de Vigarama S.L.; en esa misma cuenta el día 3 de octubre de 2000 se ingresaron dos cheques por un importe total de 3.567.825 pesetas girados por la mercantil Pesfremar a Vigarama S.L. y que fueron cedidos por esta mercantil con la firma de Elias como David, habiendo realizado los acusados extracciones de dicha cuenta mediante talones firmados por Bernardino, dejando de utilizar esa cuenta en diciembre de ese mismo año.

En esa misma entidad también existía abierta una cuenta abierta a nombre de Gines e Noelia, hijos de Elias, desde el día 6 de enero de 1.999 en la cual fueron ingresados diversos talones girados por los clientes de Vigarama S.L. a favor de esta mercantil, en lugar de ingresarlos en las cuentas de la mercantil Vigarama para hacer pago a los proveedores, llegando a tener un saldo de 10.454.497 pesetas" (sic) .

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Elias y Bernardino como autores penalmente responsables de un delito continuado de falsificación de documentos públicos y mercantiles en concurso medial con un delito de estafa agravada por su especial gravedad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE CUATRO (4) AÑOS Y NUEVE (9) MESES, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la conde, MULTA DE NUEVE (9) MESES, a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 135 días de privación del (sic) en caso de impago de la multa impuesta a cada uno de ellos, a que indemnicen directa y solidariamente a Banque PSA Finance Holding la cantidad de 21.121, 83 euros, a la mercantil Autorent S.L. en la cantidad de 11.761,61 euros, a la mercantil Norway Royal Salmon Sales en la cantidad de 51.824,19 euros, a la mercantil Congelados y Derivados S.A en la cantidad de 15.897,01 euros, a la mercantil Alimentación Blázquez S.A. en la cantidad de 3.651,53 euros, y a la mercantil Compañía Española de Seguros de Créditos y Exportaciones S.A. en subrogación de Frio Condal S.A. en la cantidad de 27.805,10 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono por mitad de las costas procesales causadas.

Recábese del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Baracaldo las piezas de responsabilidad pecuniarias debidamente cumplimentadas de los acusados.

Abóneseles para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación" (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Elias, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1 LECrim, por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art.

21.6 CP. II .- Al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba pericial caligráfica que es contradictoria con la prueba documental unida al procedimiento. III .- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida a los hechos declarados probados del art. 392 CP. IV .- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 21.2 CP, en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal.

Quinto

La representación legal del recurrente Bernardino, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Por Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, al vulnerarse el derecho de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. II .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. III .Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a l a presunción de inocencia del art. 24.2 CE. IV .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. V .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, VI .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. VII .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. VIII .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 CE. IX .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, al vulnerarse el derecho fundamental de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. X .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. XI .Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, al vulnerarse el derecho de presunción de inocencia. XII .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. XIII .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE. XIV

.- Infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. XV .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. XVI .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, al vulnerarse el derecho de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. XVII .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 CE. XVIII .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por aplicación indebida del art. 390.1 y 2 CP y art. 28 del mismo texto punitivo. XIX .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 CE. XX .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 390.1.3º y 28 CP . XXI .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 390.1.3º y 28 CP . XXII .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 390.1.3º CP. XXIII .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 390.1.3º y art. 28 todos del CP . XXIV .Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 390.1.3º y 28 CP . XXV .Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho de defensa del art. 24.2 y 24.1 CE . XXVI .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 390.1.3º y 28 CP . XXVII .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 390.1.3º y 28 CP . XXVIII .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 390.1.3º CP y 28 del mismo texto punitivo. XXVIX .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 390.1.3º, 64 y 28 CP . XXX .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho de defensa del art. 24.1 y

2 CE . XXXI .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 249.1, 250.1.6º, 74 y 28 CP. XXXII .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 249.1, 250.1.6º, 74 y 28 CP. XXXIII .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 74 CP, en relación con los arts. 248, 250.1.6 y 390.1.2º y 3º del mismo texto punitivo. XXXIV .- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a un juicio público sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE, en relación con el art.

21.6 y 66 CP .

Sexto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 14 de abril de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo

Por Providencia de 18 de septiembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 13 de octubre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación legal de ambos acusados - Bernardino y Elias - se interpone

recurso de casación contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que condenó a los recurrentes como autores de sendos delitos continuados de falsedad en documento público y mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa.

  1. RECURSO DE Bernardino

    La defensa de Bernardino formaliza treinta y cuatro motivos de casación. Con cierto desorden expositivo hace valer, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, diecisiete motivos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y otros tres por menoscabo del derecho de defensa. Al propio tiempo invoca, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, error jurídico en el juicio de subsunción, razonando en cinco motivos distintos la aplicación indebida del delito de falsedad; en otros tres, la errónea calificación de los hechos como integrantes de un delito de estafa y, por último, la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

    I .- Todos los motivos que sostienen la vulneración del derecho a la presunción de inocencia son susceptibles de tratamiento unitario. A todos ellos resulta aplicable la misma doctrina acerca del alcance de la revisión casacional del derecho previsto en el art. 24.2 de la CE . El criterio metodológico del recurrente, inspirado en una glosa crítica que fragmenta el juicio histórico en distintas secuencias, cada una de ellas objeto de un motivo autónomo, lejos de favorecer el análisis de sus alegaciones, contribuye a desenfocar la visión global de los hechos.

  2. En el primero de los motivos, la defensa aduce que no existen pruebas que permitan afirmar, ni siquiera por vía indiciaria, que Bernardino fuera quien compró la sociedad Vigarama, junto con el otro acusado, Elias, ni que arrendara con éste el local de Santurce, Antes al contrario, resulta palpable que fue Elias quien compró la sociedad y arrendó el local. Es cierto que acompañó a aquél a hablar con David, pero esta tarea era de pura ayuda, sin que implique responsabilidad alguna.

    Insiste la defensa -segundo de los motivos- en que no hay pruebas de que Bernardino interviniera en el arrendamiento del local de Santurce.

    Tampoco hay prueba alguna -se alega en el motivo tercero- que demuestre que Elias, en presencia de Bernardino, firmara las escrituras de compraventa de participaciones de la empresa Vigarama SL y la protocolización de acuerdos sociales fingiendo ser David . La mejor muestra de que esta afirmación no se sostiene es el hecho de que las propias acusaciones pusieron en duda la certeza de la prueba pericial caligráfica, llegando a apartarse abiertamente de la misma, conscientes de su propia inconsistencia.

    Pero es que, además, el recurrente -conforme se razona en el motivo cuarto- ni siquiera estuvo presente en la firma de las escrituras de fecha 22 de noviembre de 1999 de protocolización de acuerdos sociales, ni de 9 de diciembre de 1999, de rectificación y complemento. Tampoco puede sostenerse, a la vista de las pruebas periciales, que las escrituras de fecha 25 de enero de 2000, participaciones de la empresa Vigarama y escritura de apoderamiento, fueran firmadas por Elias haciéndose pasar por David -motivo quinto-. Ni que el recurrente interviniera en la confección de las cuentas anuales de Vigarama SL de los años 1995 a 1998, cuentas que fueron presentadas en el Registro mercantil de Vizcaya -motivo sexto-. No es tampoco cierto, se argumenta, que Elias rubricara las cartulinas de firmas del Banco Luso para la apertura de una cuenta corriente, pues carece de sentido que la sentencia proclame como hecho probado que David estaba presente en el acto formal de apertura de esa cuenta y, sin embargo, no firmara de su puño y letra -motivo séptimo-. Lo mismo puede decirse de la supuesta participación del acusado en la firma exigida para la apertura de la cuenta corriente del Banco Santander Central Hispano, pues esa intervención no se deduce de la declaración de Benedicto -motivo octavo-.

    También se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al dar por probado que el acusado Bernardino tuvo algún tipo de participación en la contratación de la secretaria Melisa . Antes al contrario, de las declaraciones de ésta se deduce que el recurrente sólo "... iba por la oficina de forma esporádica a leer el periódico, que no conocía de la actividad del pescado, y como persona jubilada dada la relación de amistad con Elias, iba a la oficina y hacía algún recado, sin que contratara a Melisa como secretaria " -motivo noveno-.

    No ha quedado ni mucho menos acreditado, aduce la defensa, que Bernardino, como erróneamente sostiene el juicio histórico, encargara a la secretaria la confección de una lista de empresas extranjeras dedicadas a la exportación de pescado llamando a las embajadas y consulados. De su propio testimonio se deduce, por el contrario, que las instrucciones se las daba sobre este tema el otro acusado, Elias -motivo décimo-. Tampoco puede sostenerse, con fundamento en las pruebas practicadas, que Bernardino tuviera cualquier tipo de participación en los contactos que se produjeron con las embajadas de algunos países para mostrar interés en la compra de pescado y remitir documentación para aparentar solvencia - motivo undécimo-.

    La única conclusión que contaría con un verdadero respaldo probatorio sería aquella que afirmara que la realización de pedidos, la formalización de las ventas, el alquiler de naves frigoríficas y la exhibición de una tarjeta de presentación a nombre de Vigarama SL, tuvieron siempre como protagonista al otro coacusado, Elias, limitándose el recurrente a ser utilizado como un mero instrumento, que no puede ser condenado simplemente "... porque estaba por allí" -motivo duodécimo- .

    Con similar línea de razonamiento, la defensa del recurrente niega que éste tuviera ningún protagonismo en la práctica de las gestiones en bancos o fuera responsable de impagados. Como pudo explicar en el juicio oral, Bernardino "... sólo iba al banco a ingresar algunos cheques que le daba Elias, pero no a sacar porque ni el dinero era suyo ni tenía firma. Principalmente acudía en relación a una cuenta particular". Reconoció como cierto que el otro acusado "... le ingresó alguna cantidad de dinero de Vigarama en la cuenta, si bien luego se devolvía a la empresa cuando aquél le decía" - motivo decimotercero- .

    Idéntica falta de sostén probatorio, al menos respecto del recurrente Bernardino, atribuye la defensa a la afirmación que hace el hecho probado, con arreglo al cual, ambos acusados habrían decidido la compra por Vigarama SL del vehículo matrícula BI-2836-CU, en Santurce, aportando diversa documentación. El testimonio de Valle, dependienta del concesionario, puso de manifiesto que fue el otro acusado el que llevó la iniciativa de la operación, limitándose Bernardino a intervenir como mero acompañante -motivo decimocuarto-. A la misma conclusión habría que llegar respecto de la falta de relevancia del recurrente en relación con la adquisición por Vigarama SL de diversos vehículos Saab. Los contratos de leasing fueron suscritos, en su caso, por Elias, el otro coacusado. Así se desprendería de la declaración de los empleados de la entidad vendedora, Encarnacion y Clemente -motivo decimoquinto-.

    La vulneración del derecho a la presunción de inocencia también se haría evidente, en opinión de la defensa, ante la afirmación de cualquier género de responsabilidad del recurrente respecto de los talones de la cuenta corriente abierta a nombre de Ángel, hijo del acusado. En efecto, éste devolvía todas las cantidades que el coacusado Elias le ingresaba en su cuenta, desde el momento en que así le era pedido, sin quedarse con cantidad alguna, como de forma tan ilógica proclama la sentencia de instancia -motivo decimosexto-.

    Ninguno de los motivos puede prosperar.

  3. Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia - decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    Al propio tiempo, hemos de dejar constancia -sobre todo, a la vista de la descomposición analítica que inspira el hilo argumental del recurrente, que una y otra vez invoca su personal valoración de las pruebas, frente a la que ha sido proclamada por la Sala de instancia-, que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría.

    Del mismo modo, carece de viabilidad, en el marco de una impugnación casacional inspirada en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, poner el acento en las afirmaciones de unos u otros testigos, en contraste con aquellos otros testimonios a los que la Sala de instancia ha podido otorgar mayor credibilidad. Decíamos en nuestra STS 445/2008, 3 de julio, que ninguna relación existe entre el derecho a la presunción de inocencia -cuyo fundamento jurisprudencial ya ha sido expuesto supra- y las supuestas contradicciones de los testigos. No forma parte del contenido material de aquel derecho la exigencia de que los testimonios sean coincidentes. La formulación del juicio de autoría, más allá de cualquier duda razonable, puede realizarse por el órgano decisorio, tanto a partir de unas declaraciones testificales contestes en lo esencial, como valorando las divergencias que aniden en aquéllas. Y eso es precisamente lo que ha llevado a cabo el Tribunal a quo.

  4. Dicho lo anterior, el juicio de autoría respecto del acusado Bernardino se ha basado en una amplia prueba documental, testifical y pericial, sumada a la ofrecida por el testimonio de ambos acusados y filtrada por los principios de contradicción y defensa, habiendo sido valoradas con arreglo al principio de inmediación.

    En efecto, la sentencia de instancia imputa a Bernardino, en fechas no precisadas del año 1999, haberse concertado con el también acusado y recurrente, Elias, para iniciar una serie de operaciones de adquisición de relevantes partidas de pescado a proveedores de prestigio y, a su vez, vender esas remesas -que sólo fueron pagadas en los primeros envíos con el fin de generar confianza en los respectivos proveedores- a terceros adquirentes a los que se ofrecían precios especialmente atractivos, lo cual sólo era posible como consecuencia de los impagos a quienes, confiados en su aparente solvencia, les suministraban las partidas solicitadas. Para que esa ideación surtiera efecto, ambos acusados necesitaban fingir una solvencia de la cual carecían. Precisaban, además, valerse de una sociedad que les sirviera de pantalla. En ejecución de ese designio delictivo, contactaron con Juan Ignacio, oficial de la notaria de José Eduardo García Pérez y formalizaron la venta de una sociedad mercantil - Vigarama SL- que por aquellas fechas se encontraba inactiva. En su compartido deseo de no aparecer en primer plano, se valieron de una persona que se ganaba la vida vendiendo pañuelos en la calle Gran Vía de Bilbao, David quien, por su enfermedad de esquizofrenia de tipo simple con evolución crónica, se prestó a colaborar en todo lo que ambos le pedían, siempre a cambio de, al menos, dos entregas de 5.000 pesetas cada una y la adquisición de ropa y calzado para poder acudir a la Notaria ocultando su desaliñado aspecto.

    Valiéndose de una fotocopia del carnet de identidad de David, a la que incorporaron la fotografía del coacusado Elias, éste firmó inicialmente las escrituras de adquisición de las participaciones sociales de Vigarama SL, así como la protocolización de los acuerdos sociales sobre cambio de órgano de la administración, convirtiendo a David en administrador único. Con esa misma identidad, el coacusado Elias rubricó las escrituras públicas correspondientes al acto de protocolización de acuerdos sociales, así como sobre cese y nombramiento de administración y adaptación de los estatutos a la legislación mercantil, procediendo con posterioridad al depósito en el Registro mercantil de las cuentas anuales de la entidad Vigarama, cuentas correspondientes a los ejercicios 1995-1998. En esas cuentas se recogieron datos contables ficticios relacionados con una actividad mercantil inexistente, habida cuenta de la inactividad de aquella entidad mercantil.

    Ambos acusados alquilaron un inmueble y contrataron a una secretaria - Melisa - quien, por sus conocimientos de inglés, pudo contactar con embajadas, consulados y proveedores radicados en el extranjero. Procedieron, además, a la apertura de distintas cuentas bancarias en el Banco Luso, así como en el Banco Santander Central Hispano, acudiendo ambos acusados acompañados de David, obteniendo las fichas de firma que fueron rellenadas por el coacusado Elias firmando como si se tratara de aquél.

    Adquirida una sociedad ficticiamente resucitada de su inactividad mercantil, abiertas unas cuentas corrientes con firma fingida, contratado un inmueble como sede social y valiéndose del trabajo de una secretaria, ambos acusados desarrollaron una intensa actividad negocial que incluía "...distintas operaciones bancarias que precisaban para el tráfico mercantil de la empresa Vigarama SL, presentándose el uno o el otro en dicha sucursal con talones firmados por Elias firmando como David ".

    A partir de ese momento, contrataron con la empresa noruega Norway Royal Salmon Sales - a quienes dejaron de pagar pedidos por importe de 51.824,19 euros-, con Congelados y Derivados SA - -el impago ascendió a 15.897,01 euros-, Alimentación Blázquez -3.651,53 euros-, Frío Condal -32.711,88 euros-, Pescados del Fiordo -34.209,90 euros- y la mercantil Eduardo Vieira - 31.565,73 euros-.

    El juicio histórico describe con detalle la forma en la que ambos acusados se ganaban la confianza de los proveedores. En efecto, como quiera que en algunos casos se les exigiera documentación que acreditase su solvencia, con el fin de asegurar la operación con la cobertura de una compañía de seguros, remitían por correo "... para aparentar dicha solvencia económica y empresarial una carta de presentación firmada por Elias como David, apoderado de la mercantil y adjuntando números de cuentas bancarias y los balances y cuenta de resultados de los diversos ejercicios económicos que habían sido ficticiamente confeccionados y depositados en el Registro mercantil, consiguiendo así que estas empresas atendieran sus pedidos que inicialmente eran de escasa cuantía y abonados para obtener la confianza de la empresa exportadora, dejando de abonar los posteriores con mayores cantidades adeudadas".

    Además, en el mes de abril de 2000, ambos acusados adquirieron un vehículo Citroen Picasso, exhibiendo el DNI de David con su fotografía y los balances ficticios del ejercicio económico de 1998, lo que permitió la financiación de la entidad Banque PSA Finance Holding, ocasionando un perjuicio a la entidad financiera, a la que no abonaron una sola cuota, ascendente a 21.121,83 euros. Con el mismo procedimiento, se hicieron con cuatro vehículos de la marca Saab, adquiridos en leasing mediante contratos que también firmaba Elias como si se tratara de David, ocasionando a la entidad Autorent SL daños por valor de 11.761,61 euros.

    La operación diseñada por ambos acusados incluía también la apertura en el Banco Luso de una cuenta corriente a nombre del hijo del recurrente - Ángel - que "... fue controlada por su padre Bernardino como persona autorizada", procediendo a diversos ingresos de cheques procedentes del tráfico mercantil de Vigarama SL. Los dos acusados - precisa el factum- realizaron "... extracciones de dicha cuenta mediante talones firmados por Bernardino, dejando de utilizar esa cuenta en diciembre del mismo año". Con el mismo propósito, el otro acusado, Elias, abrió una cuenta corriente a nombre de sus hijos Gines e Noelia, a la que también fueron ingresados "... diversos talones girados por los clientes de Vigarama SL a favor de esta mercantil, en lugar de ingresarlos en las cuentas de la mercantil Vigarama para hacer pago a proveedores, llegando a tener un saldo de 10.454.497 pesetas". D) La secuencia fáctica que incorpora el juicio histórico no es fruto de una intuición más o menos voluntarista del órgano decisorio. Por el contrario, está asentada en pruebas de cargo que permiten respaldar todas y cada una de las afirmaciones que en aquel se proclama. De una parte, el Tribunal a quo ha tomado en consideración las declaraciones del coacusado Elias, quien manifestó, desde el primero momento, que fue el ahora recurrente quien tuvo la idea de comprar Vigarama SL. Fue también Bernardino -según declaró el mismo Elias - quien concibió la posibilidad de contactar con David, al que no conocía de nada, yéndole a ver a la calle Gran Vía, en la que aquél se ganaba la vida vendiendo pañuelos de papel. Fue el recurrente quien "... sacó la fotocopia del DNI y se la facilitó utilizándola en algún sitio". Idéntico papel relevante atribuyó el otro acusado al recurrente en la importante tarea de confeccionar una contabilidad falsa que permitiera ocultar la inexistente actividad mercantil de Vigarama SL, pues tales documentos fueron elaborados "...por un conocido de Bernardino ". En su declaración añadió el coacusado que "... Bernardino además de en lo que está metido ahora, se ocupaba de la parte bancaria". El mismo protagonismo adjudicó aquél al recurrente en la práctica de las distintas gestiones bancarias o encaminadas a la adquisición de los vehículos, en las que siempre estuvo presente Bernardino, conocedor del alcance de todas las operaciones que ambos desplegaron y mediante las que obtuvieron importantes beneficios.

    La Sala de instancia también ha ponderado las declaraciones del acusado-recurrente, quien pese a su intento de degradar su participación a la de un espectador jubilado, cuyo jefe -el coacusado Elias - se encargaba de adoptar todas las decisiones, llevó a cabo una actividad plenamente encajable en los tipos que describen los delitos por los que ha sido condenado. Razona la sentencia cuestionada en el FJ 1º que el recurrente "... supo dar muchos datos que solo su implicación en estos hechos podían permitírselo. De esta suerte, sobre la firma de las escrituras declaró que David firmó la primera escritura en la compraventa de Viagrama, estando los tres -él, Elias y David - y el Notario porque los otros, los vendedores ( Marcial ) ya habían estado, por lo que creía que no firmaron todos juntos, haciendo también referencia a que creía que David iba a ser mozo de la compañía; respecto de las demás escrituras no recordaba bien aunque es posible que fueran al Notario y que él estaría allí pero no recordaba, pareciéndole muchas las escrituras sobre las que le preguntaban (seis)".

    Los Jueces a quo destacan el valor incriminatorio de las declaraciones del propio recurrente, quien era perfectamente conocedor de que, respecto de Vigarama SL, "...se trataba de una sociedad que no había tenido actividad y en cuyas oficinas no había nadie sino que solo estaban Elias, Melisa la secretaria y él -en su caso él no iba todos los días, según contestó a su propia defensa- pero la venta de pescado la llevaba a cabo Elias y él se limitaba a acompañarle cuando fue a visitar a algún cliente en alguna ocasión, pero él no hablaba, y antes de iniciar el funcionamiento con Vigarama recordaba haber acudido a Transportes Indo donde fue presentado como el socio que tenía dinero, lo que además le hizo reír, según contestó a su propia defensa, pero no como David y, en cuanto a las cuentas anuales, que fueron confeccionadas por un amigo de Elias, se enviaron a las sociedades extranjeras por Melisa recibiendo órdenes de Elias ".

    Es evidente, pues, pese a los matices mediante los que el acusado pretende debilitar su autoría, que Bernardino era conocedor de la mendacidad de todos los asientos contables de Vigarama. Estaba presente en las operaciones de venta de pescado, ingresaba y cobraba talones firmados por el coacusado Elias simulando la firma de David y sabía -y se aprovechaba- de la intencionada confusión entre los recursos financieros de la empresa de la que se valían para sus operaciones y sus propias cuentas corrientes, algunas de ellas, a nombre de familiares directos. Así se desprende de sus respuestas - debidamente destacadas por el Tribunal a quo- cuando fue preguntado acerca de su relación con los bancos: "... él solo iba con los talones al banco para ingresar, y para sacar dinero iba Elias porque él no tenía firma en ningún banco y no podía porque le habrían preguntado por el DNI, contestándole a la acusación particular que aunque había dos cuentas él no veía las libretas porque se las llevaba Elias y tampoco él abría el correo, indicando respecto al Banco Luso que igual algún día había ido y sacaría dinero de algún cheque firmado por Elias a nombre de David aunque después, a preguntas de la acusación particular reconoció que también tenían cuenta en dicho banco los hijos de Elias y un hijo suyo, recordando contradictoriamente que se hicieron transferencias desde Viagrama en la cantidad de unos 6 millones de pesetas a la cuenta de su hijo Ángel pero no recordaba haber percibido antes, él de Vigarama, dicha cantidad".

    Las conclusiones probatorias obtenidas por la Audiencia Provincial, a partir del testimonio de ambos acusados, se ven sólidamente reforzadas por la declaración de los testigos. Así, por ejemplo, de los agentes de la Ertzaintza que explicaron el modus operandi de ambos acusados -descrito como propio del timo del nazareno-; las afirmaciones del agente núm. 3046, quien precisó que el oficial de la Notaria identificó a Bernardino como "... la persona que se interesó por una sociedad inactiva". También, el interlocutor de Transportes Indo declaró que "...esa persona era el socio capitalista de Vigarama y fue la que se hacía pasar por David ". El mismo agente puso en conocimiento de los Jueces de instancia que la secretaría de Vigarama "... les manifestó que Bernardino y Elias fueron los que le contrataron y estaban presentes en las gestiones que se hacían en el local y que eran ambos indistintamente quienes mantenían la relación con la empresa noruega a través de los faxes que ella remitía a Norway, aunque también Melisa fue quien les comentó que en un momento sí que hubo una ruptura de la relación entre los acusados".

    El propio David -persona cuya identidad fue utilizada de forma reiterada por los acusados para ocultar sus respectivos datos personales- afirmó que "... conocía a los dos acusados de cuando se acercaron a él estando en un semáforo vendiendo clínex, precisando que se le acercaron los dos y le dijeron para ir a una Notaria para darle trabajo de venta de pescado, y se lo propusieron los dos". El testigo no reconoció haber firmado los documentos que le fueron exhibidos.

    De singular valor incriminatorio fue la declaración de Juan Ignacio, oficial de la notaría de José Eduardo García Pérez, sita en Deusto, quien manifestó conocer a Bernardino y tener relación con él "... por la amistad de sus hijas", añadiendo que "... entró en contacto con Bernardino porque éste tenía interés en comprar una sociedad y le puso en contacto con Marcial ; Bernardino quería una sociedad sin actividad económica y que había que reactivarla y a él sólo le consta la venta de Vigarama a nombre de Bernardino, pero después rectificó y dijo que a nombre de otra persona".

    Además del testimonio de Marcial -socio de Vigarama SL- que se pronunció sobre el acto de transmisión a los acusados de la titularidad de esa sociedad, en aquellas fechas inactiva, el Tribunal a quo tuvo en cuenta la declaración de Melisa . Su testimonio es revelador de que, con mayor o menor presencia física en la oficina, tanto Bernardino como Elias, eran las dos personas encargadas de la marcha del negocio, puntualizando que mientras el primero se encargaba de los banco, el segundo se centraba más en la venta de pescado. Tenía el teléfono móvil de los dos acusados y "... estaban de acuerdo el uno con el otro".

    La amplia prueba testifical practicada ofreció al órgano decisorio elementos incriminatorios de la entidad precisa para respaldar el juicio de autoría. Alejandro -titular de una empresa de logística y transportes con la que se relacionaba Vigarama SL- confirmó que "...un día vinieron a sus oficinas Elias y otro señor a quien se lo presentaron como David aunque no sabía si se lo presentaron o se presentó Bernardino como David ". El testigo Ángel -empleado del Banco Luso- explicó a la Sala, en relación con la cuenta corriente abierta por el recurrente en esa entidad que fue el padre del titular el que "... pidió la apertura de la cuenta para poder cobrar la jubilación porque él tenía una deuda con la Seguridad Social y así podría cobrar la Seguridad Social". De la declaración de los representantes de las empresas automovilísticas, extrae la Sala de instancia que la compra del vehículo Citroen Picasso fue acordada por ambos acusados, actuación también presente en la compra de los vehículos Saab.

    La Sala de instancia, en fin, destaca el valor de las pruebas periciales referidas a la falsedad de las firmas suscritas en sustitución de David, así como los documentos que obran en la causa y que demuestran de modo inequívoco que ambos recurrentes, en acción previamente concertada, desplegaron todos los actos precisos para transmitir a los vendedores la idea de una solvencia patrimonial de la cual carecían. Se valieron de una sociedad instrumental resucitada de su propia inactividad mediante una contabilidad falsa, fingieron una actividad mercantil que sólo estaba orientada a generar confianza en las empresas proveedoras y consiguieron, mediante la utilización de sus propios hijos como pantalla en cuentas corrientes que los recurrentes controlaban, eludir toda reclamación por sus impagos, enriqueciéndose con el dinero que nunca devolvieron.

    Por cuanto antecede, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia hecha valer en los motivos primero a decimosexto, no puede prosperar, procediendo la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    II .- Los motivos decimoséptimo, decimonoveno, vigésimo quinto y trigésimo, son susceptibles de tratamiento unitario. Todos ellos consideran vulnerado, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, el derecho de defensa del art. 24.1 y 2 de la CE .

  5. El motivo decimoséptimo sirve de vehículo para razonar que la Audiencia Provincial habría condenado por un delito de falsificación respecto del documento de identidad de David, sin que este hecho se hallara incluido en el escrito de acusación del Fiscal. Se infringieron con ello las exigencias del principio acusatorio.

    No tiene razón el recurrente.

    El escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal con fecha 2 de noviembre de 2007, deja bien claro que el hoy recurrente contactó con David y le "...solicitó su DNI, el cual David entregó (...). Los dos acusados comenzaron a actuar mercantilmente en su nombre (...). Los dos acusados acudieron en más ocasiones a la notaría firmando el acusado Elias con el nombre de David ".

    En consecuencia, las bases fácticas de la condena formulada con fundamento en el art. 390 del CP fueron objeto de discusión y debate, por tanto de contradicción, excluyéndose cualquier atisbo de indefensión.

  6. También estima la representación legal del recurrente que se habría producido una vulneración del derecho de defensa - motivo decimonoveno-, originada por la omisión de cualquier referencia en la acusación sobre la firma de impresos de alta en IAE e IVA del tercer trimestre de 1999 y del último de 1999.

    La queja carece de fundamento.

    Y es que mal se puede haber menoscabado el derecho de defensa por infracción del principio acusatorio cuando la lectura detenida el factum pone de manifiesto que ninguna mención se contiene a esa supuesta alteración falsaria de los impresos de alta en el IAE e IVA. En consecuencia, no pudo existir falta de correlación entre la acusación y la defensa, generadora de indefensión.

  7. En el vigésimo quinto motivo argumenta el recurrente que nada se decía en el escrito de acusación del Fiscal acerca de los documentos mercantiles de Autoret Vehículos Saab.

    Una vez más, la crítica que anima el motivo contrasta con el contenido literal del escrito de acusación del Fiscal, en cuyo apartado 1º puede leerse que el acusado Elias "... se presentó como Ezequias en las oficinas de Autoret (...) presentando documentación económico-financiera de la mercantil Vigarama SL", celebrando contratos en las fechas y con la numeración que el propio escrito de acusación puntualiza.

  8. Aduce la representación legal de Bernardino que sólo existió acusación respecto del resultado de las relaciones comerciales con Norway Royal Salmon Sales, sin mención a otras empresas.

    La queja del recurrente sólo puede entenderse como un argumento defensivo carente del más mínimo sostén. En la acusación provisional del Fiscal, luego elevada a definitiva, se contiene una clara referencia a las relaciones comerciales mantenidas por los acusados con otras empresas nominativamente designadas, como Congelados Derivados SL, Alimentación Blázquez, Frío Condal, Pescados del Fiordo y Eleuterio, con precisa indicación, en cada caso, de la cantidad reclamada por cada una de estas empresas. También se acoge -frente a lo razonado por el recurrente- una mención específica a la Compañía Española de Seguros de Exportación SA.

    No se ha infringido, por tanto, la doctrina constitucional y de esta misma Sala, referida al significado del principio acusatorio en la imprescindible correlación entre acusación y defensa. En nuestra STS 362/2008, 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo, son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, F. 3; 95/1995, F. 2; 36/1996, F. 4 ), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» (SSTC 205/1989, F. 2; 161/1994, y 95/1995, F. 2 ).

    Por cuanto antecede, no habiéndose cercenado al recurrente las posibilidades de alegación y prueba respecto de todos y cada uno de los hechos que fueron objeto de acusación, procede la desestimación de los motivos decimoséptimo, decimonoveno, vigésimo quinto y trigésimo, en aplicación del art. 885.1 de la LECrim .

    III .- Estima el recurrente, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, que la sentencia cuestionada ha incurrido en un error de derecho en el juicio de subsunción, por aplicación indebida de los arts. 390.1 y 2 y 28 del CP. Esta alegación se repite en los motivos decimoctavo, vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo cuarto, vigésimo sexto, vigésimo séptimo, vigésimo octavo y vigésimo noveno.

    Todos los motivos adolecen del mismo defecto, que no es otro que construir el discurso impugnatorio con visible distanciamiento respecto del factum proclamado por la Sala de instancia. Ello supone, de entrada, incurrir en una causa de inadmisión que ahora ha de actuar como causa de desestimación (art. 884.3 y 4 de la LECrim ).

    La defensa se limita, reiterando su inocencia hecha valer en los motivos precedentes, a negar la participación de Bernardino en los actos que el juicio histórico le atribuye: no tuvo participación en la falsificación del carnet de identidad de David, en la documentación precisa para los pedidos, no intervino en la confección ni en la firma de los impresos de alta en el IAE e IVA, tampoco en la de las cuentas anuales o en las cartulinas de firma necesarias para abrir las cuentas corrientes, ni estuvo presente en la firma de las escrituras. El recurrente, en fin, habría sido un mero instrumento en manos del coacusado Elias, desconociendo lo que éste podía estar realizando.

    Sin embargo, no es esto lo que proclama el juicio histórico. Ambos acusados diseñaron una estrategia compartida con el fin de lograr, valiéndose de una persona socialmente desarraigada y con una limitación mental significativa, fingir una actividad comercial que les permitiera engañar a confiados proveedores que suministraban importantes cantidades de pescado, de alto valor económico. Ambos contactaron con David, de cuyos datos personales se apoderaron incorporándole a la fotocopia de su DNI una fotografía del coacusado Elias, ambos acudieron a la notaria, ambos contrataron a una secretaria que desde el local arrendado efectuaba los pedidos, ambos se valieron de documentos bancarios con firma alterada, ambos adquirieron cinco vehículos cuyo importe total no abonaron y ambos utilizaron a sus respectivos hijos como titulares de una cuenta corriente a la que traspasaron importantes cantidades de dinero que habían obtenido valiéndose de una inexistente seriedad comercial.

    El recurrente, pues, realizó todos los actos que integran la autoría de los delitos por los que ha sido condenado y que la defensa estima indebidamente aplicados. Tiene declarado esta Sala que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden intervenir en el delito varias personas, realizando la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva, el art. 390 aplicado por la Sala tolera cualesquiera de las formas que admite la codelincuencia (cfr, 1041/2005, 16 de septiembre, 234/2001, 3 de mayo y 1245/1994, 15 de junio). Y a la vista del hecho probado, la calificación de su aportación como la propia de la coautoría, no es censurable.

    Los motivos decimoctavo, vigésimo, vigésimo primero, vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo cuarto, vigésimo sexto, vigésimo séptimo, vigésimo octavo y vigésimo noveno han de ser desestimados por no respetar el juicio histórico y carecer de fundamento (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    IV .- Los motivos trigésimo primero, trigésimo segundo y trigésimo tercero se formalizan bajo la misma cobertura que ofrece el art. 849.1 de la LECrim. Los dos primeros estiman indebidamente aplicados los arts. 249.1, 250.1.6, 74 y 28 del CP. El tercero de ellos, aducen errónea aplicación, además, del art. 290.1.2 y 3 del CP .

    Los motivos -podemos ya anticipar- no son viables. De hecho, se construyen a partir de una clara desatención de lo preceptuado en el art. 884.3 y 4 de la LECrim, que impone como presupuesto para la prosperabilidad del recurso que alega un error jurídico en el juicio de subsunción, el acatamiento del juicio histórico. No se trata de una exigencia puramente formal o de sabor burocrático. Antes al contrario, entronca con el significado histórico y vigente del recurso extraordinario de casación.

    En efecto, el recurrente se limita a reiterar que fue el otro acusado, Elias, quien desarrolló toda la actividad comercial que a él se le imputa. Fue aquél quien contrató una secretaria, quien le dio instrucciones para que localizara empresas extranjeras exportadoras de pescado, quien hizo las ventas a los clientes, quien tuvo la relación con los bancos y quien ordenó las transferencias, sin que el recurrente fuera ni siquiera apoderado de ninguna de las cuentas. Tampoco falseó los documentos que se dicen manipulados.

    No es eso, si embargo, lo que proclama el juicio histórico. Como ya hemos apuntado supra, la actividad delictiva desplegada por ambos imputados es el resultado de una acción concertada que se tradujo luego en una asunción de distintos cometidos que incluían, también para Bernardino, la realización de una conducta típica que se proyectaba, tanto respecto del delito contra el patrimonio, como en relación con el atentado a la función probatoria de los documentos que fueron manipulados. El factum hace responsable a ambos y describe con nitidez la aportación de cada uno de ellos en la ofensa de los bienes jurídicos lesionados.

    Para discutir la corrección del juicio de tipicidad no basta con ofrecer a la Sala una valoración alternativa de los hechos o, dicho de otro modo, una propuesta propia de factum que debería desplazar al que ha sido declarado de forma expresa por el órgano decisorio. El recurrente se limita a dar su particular versión de los hechos, estrategia que le aparta de las exigencias técnicas asociadas al recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim .

    Por cuanto antecede, procede la desestimación de los motivos trigésimo primero, trigésimo segundo y trigésimo tercero (arts. 884.3 y 4 y 885.1º LECrim).

    V .- El trigésimo cuarto motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la CE, postulando la aplicación de una atenuante de los arts. 21.6 y 66 del CP .

    Alega la defensa de Bernardino que el plazo de ocho años no puede considerarse razonable. Las pruebas periciales caligráficas que concluyeron la instrucción datan de agosto de 2002, sin que posteriormente se haya practicado prueba alguna.

    No tiene razón el recurrente.

    Es cierto que un plazo que excede de siete años, con carácter general, no puede considerarse, ni mucho menos, modélico. Sin embargo, para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, se requiere algo más. Quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

    La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -con apoyo no unánime en precedentes de esta Sala- ha proclamado que las partes tienen un deber de colaboración con el proceso que les obliga, si quieren luego con éxito elevar esta queja, a denunciar cuando se produzcan esas dilaciones y a no esperar un momento ulterior cuando el resultado del proceso les haya resultado desfavorable (cfr. SSTC 220/2004, 29 de noviembre, 140/1998, 29 de junio y 32/1999, 8 de marzo ).

    Más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, sí existe acuerdo en la idea de que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa. El FJ 4º de la sentencia recurrida expresa de forma exhaustiva los motivos que alejan aquel paréntesis temporal de la idea de irrazonabilidad. La presente causa ha requerido una extensa e intensa actividad de investigación policial y jurisdiccional hasta conseguir el esclarecimiento de los hechos. La estrategia delictiva de los acusados afectó a diversas entidades mercantiles, la mayoría de ellas residenciadas en distintas partes del territorio nacional y, algunas, en el extranjero. Los actos falsarios proyectaron sus efectos en distintos ámbitos comerciales, "... complicándose la investigación con la aparición de otra empresa, en este caso Comercial Rexach, que también intentan adquirir los acusados para suplir en su actividad a Vigarama SL, a la que ya consideraban agotada en su propósitos criminales, aunque estas actuaciones se han seguido por los hechos afectantes exclusivamente a Vigarama SL". La sentencia pone de manifiesto la relevancia práctica de las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en la fase intermedia y, sobre todo, la necesidad de cumplimentar el "... exhorto remitido a los Juzgados de instrucción de Madrid para el ofrecimiento de acciones a la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación SA -exhorto 396/07- (folios 2880 y siguiente), y que resultaba imprescindible para el dictado del posterior auto de 4 de octubre de 2007, procediéndose a la calificación de los hechos por el Ministerio Fiscal el 2 de noviembre de 2007 y la acusaciones particulares que se habían constituido hasta ese momento en fechas 19 y 25 de octubre de 2007 y las defensas de los acusados en fecha 6 y 7 de marzo de 2008".

    En definitiva, supuestos como el ahora enjuiciado son la mejor muestra de la necesidad de huir de una aplicación mecánica de la atenuante, referida exclusivamente al cómputo material del tiempo transcurrido. Si nos alejamos de una valoración de la razonabilidad del plazo invertido en el esclarecimiento del hecho, corremos el riesgo de premiar un tipo de delincuencia que hace de la ocultación del rastro delictivo una de sus características definitorias. De esta forma, la recompensa atenuatoria se apartaría de su fundamento, hasta el punto de asociarse de modo preferente a todo aquel delincuente que mejor ha sabido oscurecer las trazas de su delito.

    Por tanto, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  9. RECURSO DE Elias

SEGUNDO

La defensa del recurrente formaliza cuatro motivos de casación. El primero de ellos, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, aduce la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE ), lo que debería haber llevado a la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del CP, con el carácter de muy cualificada.

Sin embargo, las mismas razones expuestas supra para descartar la degradación de la pena también solicitada en el trigésimo cuarto motivo por el otro recurrente, son ahora invocables para la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

I .- El segundo de los motivos se articula con el respaldo del art. 849.2 de la LECrim, alegando error en la apreciación de la prueba pericial caligráfica, ya que ésta es contradictoria con la prueba documental unida al procedimiento y consistente en las escrituras públicas otorgadas ante el notario D. José Eduardo García Pérez. Está acreditado -se razona- que David estuvo presente en, al menos, la primera de las escrituras otorgadas ante ese notario, llegando a entrar al despacho para firmar. Si una de ellas está firmada por él, ¿por qué no todas las demás?

El motivo no puede prosperar.

No ha existido el error valorativo de la Sala a quo . Los Jueces de instancia se han limitado a aceptar el informe pericial en los términos en que ha sido redactado. Si bien se mira, el desacuerdo de la defensa no se dirige frente a la apreciación jurisdiccional del informe. La discrepancia lo es respecto del contenido mismo de las conclusiones de los peritos. De ahí que sólo mediante la aportación de alguna prueba caligráfica contradictoria se podría haber neutralizado el valor jurídico de las opiniones de los peritos informantes.

Al margen de lo anterior, aun si aceptáramos el discurso argumental del recurrente y rectificáramos el juicio histórico, la calificación de los hechos no sufriría alteración. Basta una lectura del factum para concluir las innumerables ocasiones en que ambos acusados otorgaron documentos de distinta naturaleza sin que David se hallara presente, recurriendo al sencillo expediente de alterar su firma exhibiendo una fotocopia del DNI que previamente le había sido requerido.

El motivo, pues, carece de fundamento y ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

II .- El tercer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, aduce infracción de ley, aplicación indebida del art. 392 de la LECrim . Entiende el recurrente que las falsedades por las firmas de los contratos de renting o por la simulación del DNI de David, han de quedar absorbidas por el delito de estafa.

No tiene razón el recurrente.

La sentencia de instancia explica las razones que avalan la calificación de los hechos como integrantes de un delito de falsedad. Así, en relación con la alteración de la fotocopia del DNI de David, precisa la Sala -con cita expresa de la SSTS 191/2001, 14 de febrero y 674/2000, 14 de abril - que lo relevante a estos efectos no es tanto la alteración de la fotocopia, toda vez que la condición de documento oficial no se transmite a la reproducción mecánica del verdadero DNI, cuanto la del documento que se otorga suponiendo en ese acto jurídico la intervención de una persona que, sin embargo, no ha estado presente: "... en tal caso, la naturaleza relevante a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello".

Partiendo de esta idea, conviene tener presente que el hoy recurrente se identificó con esa fotocopia manipulada del DNI de David, ante el Notario, ante el Registro mercantil y ante las distintas entidades mercantiles con las que contrató la adquisición de varios vehículos. Pero no se limitó a ello. Mediante esa alteración de sus verdaderas señas de identidad, además de lograr su propósito defraudatorio, alteró la función probatoria de otros documentos que quedaron incorporados a registros oficiales en los que no era Elias, sino David, el que aparecía como otorgante. En suma, la firma de los impresos precisos para la financiación del Citroen Picasso, los balances y cuentas presentados en el Registro mercantil de los ejercicios de 1995-1998 y, en fin, los contratos de arrendamiento y demás documentación que a lo largo de los años expresó la actividad mercantil de Vigarama SL, fueron alteraciones falsarias no absorbidas en el delito de estafa y, por tanto, necesitadas de punición autónoma, ejecutadas todas ellas simulando la intervención de una persona cuyos datos fueron suplantados (art. 390.3 CP ).

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

III .- El último de los motivos alega, también con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, infracción del art. 21.2, en relación con el art. 20.2 del CP . Estima la defensa de Elias que debió haber sido apreciada la atenuante de toxicomanía a la vista del informe médico aportado por la defensa, suscrito por el Dr. Segundo .

No puede prosperar el motivo.

En principio, el distanciamiento del factum con el que el recurrente elabora sus alegaciones impugnativas es causa suficiente para la inadmisión del motivo, que ahora se torna en causa de desestimación (art. 884.3 LECrim ). Y es que se hace valer por la vía del art. 849.1 de la LECrim lo que, en realidad, debió haber aspirado a una rectificación del juicio histórico (art. 849.2 LECrim ) que acogiera las bases para después reivindicar el menoscabo de la imputabilidad del recurrente.

Como apunta el Ministerio Fiscal en su escrito, el propio informe reconoce que sus valoraciones se basan exclusivamente en las propias manifestaciones del examinado, sin haberse verificado pruebas biológicas algunas, que no pudieron llevarse a cabo porque el acusado no acudía a las citas que le fueron cursadas para la elaboración del informe.

Destaca la sentencia de instancia que, "... como el mismo perito indicó, no pudo ser porque Elias aparecía y no volvía, habiendo hecho referencia en el inicio de su informe oral, que le vio por primera vez en el 2001, desapareciendo hasta el 2006 y volvió a desaparecer hasta el 2007" -FJ 4º- . De ahí que ante la escasez de datos objetivos, la prueba de una pretendida alteración de la imputabilidad no pudo arrojar el resultado pretendido por la defensa.

El motivo ha de ser rechazado (art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Elias y Bernardino, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en la causa seguida por los delitos de falsedad y estafa; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin

  1. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.