STS 1767/2007, 21 de Octubre de 2009

En fecha 25 de febrero de 2.008 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el Real Decreto 1767/2007, de 28 de diciembre, por el que se determinan los valores a aplicar en el año 2008 para la financiación de los costes correspondientes a la gestión de los residuos radiactivos y del combustible gastado, y al desmantelamiento y clausura de instalaciones, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 29 de diciembre de 2.007, siendo admitido a trámite dicho recurso por providencia de fecha 18 de abril de 2.008.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para que formulara la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompañaba documentos, en el que, previa alegación de las argumentaciones que consideraba oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la Disposición Adicional Única por la que se regula el procedimiento a seguir por la Comisión Nacional de Energía para la gestión de los derechos de cobro del déficit ex ante de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas. Mediante otrosí solicita que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente.

No considerándose necesario el recibimiento a prueba del recurso ni la celebración de vista pública, se ha acordado la práctica del trámite de conclusiones, concediéndose a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional y declarándose a continuación conclusas las actuaciones, por resolución de fecha 2 de febrero de 2.009 .

Por providencia de fecha 29 de junio de 2.009 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 6 de octubre de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA en lo sucesivo) interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1767/2007, de 28 de diciembre, por el que se determinan los valores a aplicar en el año 2008 para la financiación de los costes correspondientes a la gestión de los residuos radiactivos y del combustible gastado, y al desmantelamiento y clausura de instalaciones.

La impugnación se dirige, en concreto, contra la disposición adicional única intitulada "Procedimiento a seguir por la Comisión Nacional de la Energía para la gestión de los derechos de cobro del déficit ex ante de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas", por vulneración del procedimiento de elaboración de las disposiciones generales. Según afirma la entidad recurrente, la disposición adicional única fue incorporada al texto con posterioridad al trámite de audiencia a los interesados y difiere substancialmente del texto remitido inicialmente a la Comisión Nacional de Energía y al Consejo Consultivo de Electricidad, del que forma parte la propia recurrente como representante de las compañías del sector eléctrico.

Según considera UNESA, al no haber sido sometida al trámite de audiencia la referida disposición adicional única del Real Decreto impugnada, se habría vulnerado lo dispuesto en el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre ), en conexión con el artículo 105 de la Constitución y la jurisprudencia relativa a dichos preceptos.

Sobre la tramitación del Real Decreto impugnado.

La queja que se ha resumido en el anterior fundamento de derecho requiere un doble examen. En primer lugar, es preciso constatar la veracidad respecto de la modificación substancial del texto incorporado al Real Decreto una vez finalizada la completa tramitación prevenida por la Ley. En segundo lugar, debemos verificar la trascendencia del contenido regulatorio de la disposición adicional, pues sólo una modificación de relevancia respecto del texto sometido al trámite de audiencia podría considerarse como una infracción del artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno que se invoca, y siempre que dicha modificación no fuera una consecuencia, precisamente, de las observaciones o sugerencias formuladas en dicho trámite. El citado precepto legal exige, como es sabido, que se dé audiencia a los ciudadanos durante un plazo razonable respecto al texto de las disposiciones que afecten a sus derechos e intereses legítimos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición.

En cuanto a lo primero, la revisión del expediente certifica que, efectivamente, el texto de la disposición adicional única del Real Decreto es substancialmente distinto al que fuera presentado en el trámite de audiencia pública. En consecuencia, el texto definitivo de la disposición adicional única no fue sometido al referido trámite de audiencia pública. Tiene pues razón la actora en cuanto al supuesto fáctico respecto a partir del cual denuncia la infracción procedimental del artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno . La estimación o rechazo del recurso depende, por consiguiente, de la relevancia del contenido de la disposición adicional en cuestión, así como de la importancia que pudiera tener la misma desde la perspectiva de los intereses de la asociación actora, representante de las empresas del sector eléctrico, cuestiones que veremos en los siguientes fundamentos de derecho.

Sobre el procedimiento de financiación ex ante del déficit tarifario.

1. La financiación del déficit tarifario para el ejercicio 2.007. Como es sabido, el déficit tarifario en la energía eléctrica hace referencia a la diferencia entre los ingresos generados por la venta de energía eléctrica a tarifa -determinada por decisión gubernamental- y el coste de producción de dicha energía. Bajo la cobertura de la Ley del Sector Eléctrico de 1.997 (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), el sistema se implementaba hasta muy recientemente mediante el Real Decreto que determinaba para el año inmediato la tarifa correspondiente a la venta de la energía eléctrica en nuestro país. Con posterioridad, correspondía a la Comisión Nacional de la Energía efectuar las liquidaciones correspondientes a las empresas productoras y verificar si se había incurrido en déficit -lo que ha ocurrido muy frecuentemente-, originando la consiguiente necesidad de financiar y subvenir al mismo. Hasta el año 2.007, cuando en un ejercicio se producía dicho déficit tarifario, el mismo se afrontaba a posteriori, esto es, regulando la forma de restituir a las empresas productoras las cantidades que se les adeudaba en función de la energía a tarifa producida por cada una de ellas, esto es, la diferencia entre las liquidaciones de los ingresos a tarifa y el coste de producción de la energía generada.

   A los efectos que ahora interesan, en 2.007 se produce una modificación en el mecanismo de fijación de la tarifa y de cobertura del déficit que en su caso pudiera producirse. El Real Decreto 1634/1996, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir de 2.007, supone un doble cambio en el proceder que se había mantenido hasta ese momento por parte del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Debe señalarse que esta disposición excede el contenido habitual de un simple decreto anual de actualización de tarifas, ya que incorpora importantes aspectos de regulación sustantiva, como en parte vamos a ver.

   Por un lado, se pasa de una fijación anual de la tarifa eléctrica a una fijación trimestral. Así, a la vez que se establece la tarifa para 2.007, el artículo 1.1, párrafo segundo, estipula que "a partir del 1 de julio de

   2.007 y con carácter trimestral, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno efectuará modificaciones de las tarifas para la venta de energía eléctrica [...]". En cumplimiento de esta previsión se dictaría luego el Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2.007.

   Por otro lado, se dictó la Ley 17/2007, de 4 de julio, de modificación de la Ley del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54 /CE, del Parlamento y del Consejo, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. La disposición transitoria segunda de esta Ley de reforma de la del Sector Eléctrico rebaja el rango normativo de la fijación de tarifas, puesto que en su apartado 2 establece que "el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas". Así pues, ya mediante orden ministerial y con periodicidad trimestral se revisaron las tarifas para el último trimestre de 2.007 por la Orden ITC/2794/2007, de 27 de septiembre y para el primero de 2.008 por la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre.

   Con todo, la innovación más relevante del referido Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre -y lo que está en el origen del presente litigio- es que dicha disposición prevé ex ante la existencia del déficit tarifario para el ejercicio 2.007, cuantificado trimestralmente, esto es, con la misma periodicidad que la tarifa. Así, el artículo 1.10 establece en sus dos primeros párrafos:

   «10. Se reconoce «ex ante» la existencia de un déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas que se generará entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2007 que asciende a 750.000 miles de euros.

   Asimismo, en los Reales Decretos por los que se modifiquen las tarifas eléctricas durante el año 2007, se reconocerá «ex ante» un déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas, en cuyo cálculo se tendrá en cuenta el déficit o superávit de trimestres anteriores.»

   Asimismo, el resto del apartado 10 regula el sistema de financiación del déficit ex ante, y a tal objeto, el párrafo tercero estipula:

   El déficit reconocido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de marzo de 2007, así como los déficit «ex ante» que pudieran reconocerse para los tres restantes trimestres de 2007 hasta un importe de cinco veces el determinado en el párrafo anterior, se financiará con los ingresos que se obtengan mediante la cesión de los derechos de cobro correspondientes a dichos déficit, que consistirán en el derecho a percibir un determinado porcentaje de la facturación mensual por tarifas de suministro y tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución. La cesión, que tendrá por objeto financiar el déficit que se reconozca «ex ante» durante el año 2007, se realizará mediante un procedimiento de subasta. La entidad o entidades cesionarias podrán ceder a su vez dichos derechos de cobro a terceros notificándolo previamente a la Comisión Nacional de Energía y a la Secretaría General de Energía.

   [...]

   Se habilita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y al Ministerio de Economía y Hacienda a regular mediante Orden Ministerial conjunta las características de los derechos y cobro y el procedimiento de subastas para su cesión.

   Como puede verse, el mecanismo ha pasado de una cobertura ex post del déficit tarifario a una previsión ex ante, con establecimiento también a priori del correspondiente procedimiento de financiación, consistente en la titulización y subasta de los derechos de cobro del déficit que se prevé. El procedimiento se completa con la previsión contenida en la disposición transitoria octava en relación con la posible existencia de un déficit de caja en tanto no se cubre el déficit tarifario mediante la correspondiente subasta de los derechos de cobro. Dicha disposición transitoria establece lo que sigue:

   Hasta que se realice la subasta de los derechos de cobro a los que se hace referencia en el Artículo 1 apartado 10 del presente Real Decreto la financiación de los eventuales saldos negativos en el fondo acumulado en la cuenta específica abierta en régimen de depósito en la Comisión Nacional de Energía a que se refiere el artículo vigésimo cuarto del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, se hará de acuerdo al procedimiento descrito en dicho Real Decreto-ley.

   Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas una vez realizada la subasta, reconociéndose una retribución financiera resultante de aplicar el tipo de interés implícito en la subasta.

   El sistema para financiar el déficit previsto en el citado Real Decreto-ley 5/2005 al que se remite la disposición transitoria no es sino su anticipo a cargo de las empresas productoras de energía eléctrica en la proporción estipulada en el artículo 24 de dicho Decreto Ley . El mecanismo se estableció por el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, para la misma finalidad en relación con el conjunto de las actividades reguladas, la cobertura por las empresas productoras de energía del eventual saldo negativo que pudiera darse en la cuenta creada para la liquidación de los costes de dichas actividades. En lo que respecta a la remisión efectuada por la disposición adicional impugnada, el artículo 24 del referido Real Decreto-ley estipulaba -en párrafo que se añadía al apartado I.9 del anexo I del citado Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre -:

   Cuando el fondo acumulado en la cuenta específica abierta en régimen de depósito tenga saldo negativo, será liquidado por la Comisión Nacional de Energía en las liquidaciones mensuales aplicando los siguientes porcentajes de reparto:

   Iberdrola, S. A.: 35,01 por ciento.

   Unión Eléctrica Fenosa, S. A.: 12,84 por ciento.

   Hidroeléctrica del Cantábrico, S. A.: 6,08 por ciento.

   Endesa, S. A.: 44,16 por ciento.

   Elcogás, S. A.: 1,91 por ciento.

   Estos porcentajes son provisionales, por lo que se faculta al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para establecer los porcentajes de reparto de una manera definitiva.

   Así pues, el sistema arbitrado para hacer frente al déficit en tanto no se obtuviesen los fondos provenientes de las correspondientes subastas de los derecho de cobro del citado déficit no difiere del previsto con anterioridad respecto a eventuales saldos negativos en la cuenta de liquidación de las actividades reguladas, pero es empleado por vez primera para la cobertura del déficit tarifario previsto ahora de manera anticipada respecto a los resultados del ejercicio.

   Por último, tiene interés destacar que en todo caso y de acuerdo con el párrafo segundo de la referida disposición transitoria octava, el reintegro de estos anticipos de caja se debe hacer, tras la realización de las subastas, con una retribución financiera, esto es, que el resultado para las compañías eléctricas debe ser neutro y no implicar, en definitiva, coste alguno. Como puede verse, tanto la previsión del déficit ex ante en el artículo 1.10 del Real Decreto 1634/1996 como la relativa a la financiación en caso de déficit de caja de la disposición transitoria octava están estrictamente referidas a 2.007 . Quiere ello decir que el sistema diseñado por el citado Real Decreto para afrontar el déficit tarifario en 2.007 tiene un carácter temporal, no indefinido, al menos si atendemos a la estricta regulación textual que acabamos de exponer.

2. La financiación del déficit para ejercicios posteriores a 2.007.

   La previsión del déficit ex ante y de su financiación por el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, exclusivamente para 2.007, ha originado, al fijarse la tarifa a partir del 1 de enero de 2.008 por la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre (artículo 1.1 ), así como el correspondiente déficit ex ante (artículo 1.11, especificando su cuantía para el trimestre enero-marzo de 2.008 ), que la financiación del citado déficit para el año 2.008 quedase sin regulación. Esta regulación verosímilmente no fue incluida en la propia orden por razón de la insuficiencia de su rango normativo.

   En definitiva, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ha incluido dicha previsión de financiación del déficit ex ante en la disposición adicional única del Real Decreto impugnado, a pesar de que el objeto de esta disposición (relativa a los valores a aplicar en 2.008 para la financiación de los costes correspondientes a la gestión de los residuos radioactivos y del combustible gastado, y al desmantelamiento y clausura de instalaciones) no tiene directa relación con el déficit tarifario o, en general, de las actividades reguladas.

   Es importante subrayar también que la solución ahora prevista, idéntica por lo demás a la establecida en el artículo 1.10 y la disposición transitoria octava del Real Decreto 1634/2006, se proyecta con carácter indefinido en el tiempo, a diferencia de lo que se hizo entonces.

Sobre las alegaciones de las partes.

Como ya hemos visto, la entidad recurrente funda su impugnación en la infracción procedimental de no haber sido sometida la disposición adicional finalmente aprobada al preceptivo trámite de información pública. Afirma la actora que el texto de la disposición aprobada, referida a la cobertura y financiación del déficit ex ante, es substancialmente distinto al que fue sometido a dicho trámite y, en particular, que su apartado segundo impone una nueva obligación a las empresas eléctricas. En el escrito de conclusiones y en respuesta a las alegaciones del Abogado del Estado, se pone de relieve que si bien la solución aprobada ya había sido aplicada para 2.007, ahora se incorpora con carácter permanente al sistema. Se subraya además, el alto montante del déficit ex ante a cubrir a costa de los anticipos de caja que las empresas eléctricas se ven obligadas a aportar.

El Abogado del Estado, por su parte, argumenta la falta de novedad del sistema, que estuvo vigente en 2.007, así como que la actora no formuló entonces ninguna objeción a la disposición transitoria octava del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, cuando éste fue sometido al correspondiente trámite de información pública. Pone de relieve asimismo la retribución financiera en condiciones de mercado que las empresas eléctricas han de recibir por los anticipos para cubrir el déficit. Y, explica, finalmente, las circunstancias excepcionales y sobrevenidas que aconsejaron prorrogar el sistema como lo fue el fracaso de las primeras subastas de derechos de cobro que se realizaron.

Sobre la relevancia de la omisión del trámite de audiencia a los interesados.

En primer lugar y como ya anticipamos, se constata que el texto de la disposición adicional única del Real Decreto aprobado difiere sustancialmente del que fue sometido a información pública, el cual presentaba una estructura distinta. En efecto, el texto primitivo, de tres apartados, era del siguiente tenor:

Disposición Adicional única. Procedimiento a seguir por la Comisión Nacional de Energía para la gestión de los derechos de cobro del déficit «ex ante» de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas.

1. Como mínimo la Comisión Nacional de Energía abonará mensualmente a los titulares del derecho el importe devengado en concepto de intereses, que corresponderá a la doceava parte de la anualidad. En consecuencia, si fuese necesario, dicho importe será considerado coste liquidable del sistema y será satisfecho por la Comisión Nacional de Energía antes de calcular el saldo del fondo acumulado de la cuenta específica a que hace referencia el apartado 1.9 del anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

2. Los derechos de cobro reconocidos correspondientes a la financiación del desajuste de ingresos de las actividades reguladas, deberán ser satisfechos en un plazo máximo de quince años desde la fecha de su desembolso.

3. No obstante lo anterior, las cantidades pendientes de pago en dicha fecha resultantes de desviaciones en la cuota satisfecha deberán ser abonadas por la Comisión Nacional de Energía. A estos efectos, dicha comisión incluirá las cantidades adeudadas en el cómputo de la última liquidación provisional correspondiente al año decimoquinto, junto con los intereses devengados.

Mientras que, bajo el mismo rótulo, el texto finalmente aprobado fue el siguiente:

Disposición Adicional única. Procedimiento a seguir por la Comisión Nacional de Energía para la gestión de los derechos de cobro del déficit «ex ante» de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas.

1. Los déficit reconocidos «ex ante» correspondientes al año 2007 y posteriores se financiarán con los ingresos que se obtengan mediante la cesión de los derechos de cobro correspondientes a dichos déficit, que consistirán en el derecho a percibir un determinado importe mensual de los ingresos del sistema eléctrico. Dicha cesión se realizará mediante un procedimiento de subasta.

La entidad o entidades cesionarias podrán ceder a su vez dichos derechos de cobro a terceros notificándolo a la Comisión Nacional de Energía, que informará periódicamente a la Secretaría General de Energía.

La cantidad destinada al pago de los derechos correspondientes a los déficit reconocidos «ex ante» se establecerá mediante orden ministerial y se revisará con carácter anual.

Esta cantidad será la que permita recuperar linealmente durante un período de 15 años el importe total de los derechos de cobro subastados. Para su cálculo anual se utilizará como tipo de interés de referencia la media de las cotizaciones, bien del EURIBOR a tres meses o bien de los bonos del Tesoro, en el mes de noviembre inmediatamente anterior al año durante el que haya de aplicarse, incrementado en el diferencial que resulte de la subasta correspondiente a los derechos de cobro.

El importe pendiente de pago a 31 de diciembre de cada año se calculará mediante la actualización del saldo pendiente correspondiente a 31 de diciembre del año precedente de acuerdo con el tipo de interés de referencia correspondiente al mes de noviembre inmediatamente anterior al año en el que es objeto de actualización, incrementado en el diferencial que corresponda a los derechos de cobro según el resultado del procedimiento de subasta, y deduciendo los pagos efectivamente realizados en dicho año.

Se habilita al Ministro de Industria, Turismo y Comercio a regular mediante orden las características de los derechos de cobro y el procedimiento de subasta para su cesión.

2. En aquellos años en que se prevea reglamentariamente un déficit «ex ante» y hasta la obtención de los recursos correspondientes mediante la adjudicación en subasta de los derechos de cobro, la financiación de los eventuales saldos negativos en el fondo acumulado en la cuenta específica abierta en régimen de depósito en la Comisión Nacional de Energía a que se refiere el artículo vigésimo cuarto del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, se hará de acuerdo con el procedimiento descrito en dicho Real Decreto-ley.

Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas una vez realizadas las subastas correspondientes, reconociéndose una retribución financiera resultante de aplicar el tipo de interés medio al que se haya adjudicado la subasta.

Como puede observarse, el cambio es substancial, puesto que mientras que en el primer texto se estipula un sistema distinto al que había estado vigente en 2.007, sin que se haga referencia a la titulación de los derechos de cobro y al mecanismo de las subastas, en el segundo se vuelve al mismo procedimiento vigente el ejercicio anterior. Y, muy especialmente, se vuelve al mecanismo de anticipo por parte de las empresas eléctricas del saldo negativo de la cuenta de liquidación, pero ahora con carácter permanente.

Aunque el Abogado del Estado afirma con razón que no es posible someter a sucesivos trámites de información pública las variaciones de un texto legal que sean consecuencia de observaciones realizadas precisamente en dicho trámite, ello no pasa de ser una observación genérica, pues en ningún caso acredita en términos concretos -ni siquiera lo afirma- que la transformación del texto de la disposición adicional que se discute fuera consecuencia de las aportaciones o sugerencias producidas en el trámite de audiencia. Por otra parte, el examen del expediente tampoco ofrece prueba cierta de que el cambio se debiera a alguna intervención a lo largo de la tramitación. A estos efectos, el informe de la Comisión Nacional de Energía, tras destacar que la disposición adicional no guarda relación con el contenido de Real Decreto, pone de relieve el cambio que supone la regulación del déficit ex ante a partir de 2.008 respecto al sistema previsto para

2.007. Y aunque tales consideraciones pudieran haber influido en la rectificación del contenido de la disposición adicional, tampoco del citado informe se deriva una propuesta en ese sentido. Por lo demás, dicho cambio es demasiado relevante como para que se pueda prescindir del trámite de audiencia a los interesados.

Así las cosas, dando por acreditado, de conformidad con lo dicho, que el cambio producido en el texto de la disposición adicional es substancial y de que no puede considerase sin más un resultado natural del propio proceso de tramitación, debemos dar la razón a la entidad recurrente y estimar el recurso.

En efecto, es cierto que el sistema arbitrado para la cobertura del déficit tarifario por medio de la subasta de los futuros derechos de cobro y la financiación del eventual déficit en la cuenta de liquidación mediante un anticipo de las empresas eléctricas, reintegrable en condiciones de mercado, no suponía una innovación en el sistema, puesto que -como hemos visto-, se había puesto en funcionamiento para 2.007 por el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre . Sin embargo, no es menos cierto que dicha solución tenía un carácter temporal que no prejuzgaba que fuese a incorporarse al sistema con carácter indefinido.

Por otra parte, no cabe duda que la incorporación con carácter indefinido de una aportación económica cuantiosa a la estabilidad financiera del sistema eléctrico por parte de las empresas eléctricas (apartado 2 de la disposición adicional), tiene la suficiente trascendencia como para entender imprescindible el que dicha previsión normativa cumpla regularmente el procedimiento de elaboración estipulado por el artículo 24 de la Ley del Gobierno y sea sometido al correspondiente trámite de audiencia público. En el caso de autos, no cabe duda de que los intereses de las empresas representadas por la entidad actora resultan fuertemente afectadas por dicha previsión, por lo que la omisión de dicho trámite, a través del cual hubieran podido expresar su posición al respecto en defensa de dichos intereses, les ocasiona un perjuicio indudable.

A ello no obsta el que para 2.007 no se hubieran opuesto al mismo cuando fue aprobado, precisamente porque el sistema pasa ahora a ser permanente, lo que en si mismo ya es una diferencia cualitativa importante. Ello basta para hacer imprescindible que los sujetos afectados tengan de nuevo la posibilidad de alegar al respecto, pues bien pudiera ocurrir que las empresas eléctricas se opongan ahora a lo que consintieron entonces, que sólo tenía carácter transitorio. Por lo demás y en términos más generales, la pasividad de las empresas afectadas respecto al Real Decreto 1634/2006 -como, en general, de los sujetos afectados por una disposición general- no puede perjudicarles en lo que respecta al cumplimiento de la legalidad y a la defensa de sus intereses con ocasión de la aprobación de una disposición posterior, cualquiera que fuera su contenido.

Conclusión y costas.

Las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho nos llevan a estimar el recurso contencioso administrativo, anulando la disposición adicional única del Real Decreto 1767/2007, de 28 de diciembre, por infracción del procedimiento de elaboración de las disposiciones generales regulado en el artículo 24 de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 24 de noviembre ), en particular por el trámite de audiencia a los ciudadanos contemplado en el apartado 1.c) de dicho precepto legal.

No concurren las condiciones legales para la imposición de las costas, según lo establecido en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,